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LEZIONE 1
DIGRESSIONI E PICCOLA INTRODUZIONE
Digressione: quattro generazioni dei glossatori, Bologna e la nascita dell’università. INTRODUZIONE: perché bisogna studiare il diritto romano? Il diritto romano non è un diritto morto, ma è vivo (“diritto romano vivente” Giorgio La Pira”) e vive anche se noi non ne siamo consapevoli. Vive nel nostro modo d’essere, nel nostro ordinamento giuridico contemporaneo: per esempio quando noi studiamo il codice civile in diritto privato (contratto, etc… ), quel codice – ossia il codice civile italiano del 1942 (quindi del periodo dell’Italia fascista) - una volta caduto il regno resta lo stesso, com’è possibile? Un cambio di regime così grande, dal regno alla repubblica, dal fascismo all’antifascismo, come mai il codice civile rimane lo stesso? Perché le categorie giuridiche per le quali era stato elaborato il codice civile non sono categorie condizionate per forza dal modello politico. Contratto, persone, obbligazione, persone, matrimonio, etc.. mica li ha inventati il codice civile del ‘ 42 , questi termini esprimono dei significati. La parola è il termine , ogni parola veicola dei contenuti di significati. Le parole sono formalmente dei termini: MELA, ma se dovessi definire la mela → è un FRUTTO. Però anche la noce è un frutto, a volte si considerano frutti anche i nati degli animali, come faccio a distinguere la mela dalla noce? La mela è un frutto con polpa, ci sono poi frutti commestibili e non, la mela è commestibile, è un frutto d’albero. Mela è il termine ma per veicolare il significato specifico la realtà a cui quel termine si collega. Questo vale sempre, termine e concetto → gestire con profondità i fondamenti del giuridico donati dalla Roma antica, (le poleis ci hanno regalato il grandissimo pensiero filosofico) → il diritto come ars , come sapere antico che lo hanno regalato i romani, ecco perchè è obbligatorio fare diritto romano. Il diritto romano serve come strumento di lotta per una società migliore , il diritto romano serve a svelare le trame ideologiche nei diritti odierni. La nostra nozione italiana di contratto è in realtà una chiara espressione ideologica ed è di erente da quella romana. La visione di proprietà è frutto di una precisa ideologia che condiziona l’idea che l’unica forma di appartenenza delle cose debba essere la forma privata, ma questa non è, nella storia abbiamo momenti nei quali la proprietà privata ha un
ruolo minimo tipo nella Roma repubblicana ha un ruolo minimo dell'individuazione della ricchezza delle famiglie, noi dobbiamo cercare di capire il perchè.
3 GRANDI NEMICI DEL DIRITTO ROMANO
** in ordine storico: marxismo (poi anche leninismo), nazionalsocialismo, normativismo **comune denominatore di queste critiche differenti: il sistema giuridico romano sarebbe portatore di valori sbagliati, in quanto strumento di conservazione di un modello ingiusto di società Ognuno a modo suo ha cercato di superare il diritto romano, ha cercato di superare l’eredità del diritto romano. (espressione di Filippo Gallo → parlava di eredità perduta, il nostro prof preferisce dire giacente perchè siamo noi che ogni tanto ce ne dimentichiamo) 1 ) MARXISMO(Manifesto del partito comunista 1848 ): Karl Marx, odiava il diritto romano. → A Berlino c’era il più grande giurista europeo Friedrich Carl von Savigny , il quale faceva tradurre dal latino al tedesco il Corpus Iuris Civilis di Giustiniano e K. Marx fu costretto a studiarlo, ed ad una lettera al padre scrive “non mi piace, mi sembra morto, io ho bisogno di studiare qualcosa di vivo” , infatti poi si appassiona alle lezioni di Eduard Gans che era un allievo di Hegel, che cercava l’assoluto etc…Marx cresce, ma continua ad odiare il diritto romano e infatti nel “Il manifesto del Partito comunista” critica la rilettura borghese del diritto romano , critica la proprietà privata non la proprietà come tale, critica la rilettura della proprietà come esclusivamente privata e non come proprietà anche pubblica e collettiva. Critica il contratto come accordo , come libero accordo tra le parti perchè dice che con il contratto il capitalismo produttivo ha fatto credere ai lavoratori che essi non fossero più schiavi ma liberi di accordarsi per prestare il proprio lavoro: il contratto che avrebbe una veste formale di libero incontro di volontà ma nasconde una struttura di assoggettamento e di dipendenza di una classe sociale(quella più debole rispetto ad una classe più forte). Critica anche la successione mortis causa quando moriamo noi diamo per scontato che i nostri beni vadano ai nostri figli, alle mogli, ai conviventi, vadano a loro, cioè non vadano allo stato ma rimangano alla famiglia quest’idea che l’eredità rimanga dentro la famiglia è un’eredità del diritto romano. Marx attacca questo perché dice che è uno strumento di conservazione del dominio della classe dominante sulla classe debole. Il marxismo non vuole colpire il diritto romano quanto tale, Marx non critica il diritto romano come tale lui è consapevole che i romani avevano un'altra concezione del contratto della proprietà e della successione ma lui critica la rilettura borghese del diritto romano , questa avviene in Germania attraverso la scuola storica fondata da Friedrich Carl von Savigny nel 1820 - 1870 , lui critica questi: usando l’autorevolezza del diritto romano la società borghese ha creato strumenti giuridici al servizio del capitale produttivo. 3 CICLI DI CAPITALE:
espressione di una prospettiva utopica e non c’era la legge generale e astratta ma c’era il giurista che dava pareri che erano vincolanti per il giudice, il giurista quando dava il parere siccome non era vincolato da una norma giuridica superiore ma era lui la sintesi dell’ordinamento, era lui che sintetizzava il vero significato del diritto, non riusciva a selezionare il giuridico dal non giuridico , quindi il diritto romano è tutto riconoscimento o disconoscimento di posizioni giuridiche soggettive, di diritti soggettivi che il giurista riconosce dando o negando l’azione al privato che gliela aveva chiesto. Ciò impedisce la concezione teorica di contenuti di diritto isolati dalla morale etc. Per Kelsen il primo grande problema per un diritto puro è la giustizia : cos’è la giustizia? C’entra o non c'entra con il diritto? Il contenuto della norma non il contenitore della norma , ci dice se quello è diritto o non è diritto? Per Kelsen no, il contenuto non conta, contano le strade, le vie formali attraverso quali creo diritto. Contenitore, non contenuto → Per Kelsen il diritto è la bottiglia non l’acqua, il diritto non conta se si crea un diritto ingiusto (durante il nazismo) l’importante che sia validamente posto , non è importante il contenuto ma il fatto che sia validamente posto → se io stacco il modello valoriale dalla giustizia posso rendere giuridico anche la cosa più ingiusta che c’è → normativismo, formalismo incapacità ideologica di porsi in chiave critica sui contenuti del diritto. CELSO VS KELSEN: il problema della GIUSTIZIA Una delle più importanti definizioni di diritto, sta all’inizio del Digesto, il giurista Ulpiano ricorda il giurista Celso : "ius est ars boni et aequi” → il diritto è l’arte del buono e dell’eguale (non equo!!!!) → questi sono i due fari del diritto Per Kelsen la giustizia diventa un problema allora inizia ad esaminare tutte le definizioni di giustizia che conosce, tra queste c’è una di quelle di Ulpiano (un giurista dell’età dei Severi quindi è operativo dal 190 a.C al 230 d.C. ) → Ulpiano è il braccio destro di molti imperatori e in un testo di tale ci viene detto l a giustizia è una virtù a vocazione universale Kelsen dice → ricordiamoci il discorso riguardo la mela → cerca di chiarire cosa significa giustizia e trova questa definizione che dice che è una volontà , ma la volontà di chi? Chi ci dice cosa attribuire a chi? Kelsen dice che è l’ordinamento giuridico , se quell’ordinamento ci dice che è meglio che tutti gli esseri umani biondi non hanno il diritto di andare all’università, Kelsen dice che è giusto perché lo dice l’ordinamento, la definizione romana di giustizia è una formula vuota , è una clausola in bianco, cioè quella formula giustificherebbe qualsiasi ordinamento giuridico anche quello più aberrante, d’altro canto dice che i romani avevano la schiavitù.
Ora dobbiamo concentrarci sull’errore interpretativo → quale volontà pensa Ulpiano? A quella umana , pensa alla giustizia come virtù soggettiva negli esseri umani non è la giustizia divina o altro, ma la giustizia umana come virtù , richiama la volontà dell’essere umano che non è estemporanea ma è costante , per essere giusto un essere umano deve attribuire a ciascuno il suo diritto non 1 volta sì e 10 no, sennò non è giusto, lo deve fare costantemente → il prof giusto non da’ a tutti 30 e lode o boccia tutti ma quello che cerca in buona fede è di dare agli studenti ciò che meritano, ovvio può sbagliare ma ciò non attacca la sua buona fede, l’essere umano può essere giusto seppur il suo unico obiettivo è attribuire a ciascuno ciò che si merita sia in negativo che in positivo. La giustizia è una virtù a vocazione universale RAPPORTO TRA DIFFERENTI: DIRITTO E GIUSTIZIA Il diritto viene da ius , iustitia → non è vero dal punto di vista linguistico semmai è iustum che è legato a ius, ma questa etimologia al contrario serve a costruire questo ponte inderogabile tra diritto e giustizia → per romani: se voi vi fermate al vestito, alla parte superficiale, al contenitore voi rischiate di mettere il diritto al più potente di turno e perdere la forza del diritto per costruire la società, i romani ci dicono che bisogna costruire un rapporto forte tra diritto e giustizia , che non sono la stessa cosa, una cosa è il diritto una cosa è la giustizia → se il diritto è "ius est ars boni et aequi” , la giustizia è la costante e perpetua volontà di attribuire a ciascuno il suo diritto. NB → tribuere in latino ha un altro significato, attribuire è un falso amico in italiano perchè se diciamo “io ti attribuisco qualcosa” significa che ti sto dando qualcosa in positivo mentre nel tribuere latino c’è un’idea di distribuzione , io a-porziono ciò che meriti, se fai cose buone hai cose buone, se fai qualcosa di cattivo ci sarà qualcosa di negativo, giustizia non è solo fare del bene ma anche punire. Kelsen “dottrina pura del diritto” → “dottrina pura dello stato” , statual-legalismo scrive un libricino sul problema della giustizia perché si rende conto che nel suo sistema formale la giustizia sta fuori, nella conclusione a quel libricino troviamo: la giustizia è relativa, ogni epoca e ogni società ha la sua giustizia, in parte è più che giusto, non esisterà mai una società perfetta in quanto l’essere umano non lo è, ma almeno non rinunciamo agli strumenti che abbiamo per poter migliorare le cose, tanto è vero che la giustizia è un sentimento universale → esempio: quando faccio la fila. FILIPPO GALLO Sunto della situazione: 1 ) critiche al diritto romano (marxismo, nazismo, normativismo)
come c’è l'architettura che è l’arte di costruire palazzi, così c'è il diritto come ars che persegue la finalità di creare una società più buona e più eguale. Ecco, Filippo Gallo dirà ci sono 2 stelle polari: l’eguaglianza (aequum) e il bonum : il bene è la ragionalevolezza, il diritto è nato con l’uomo, senza uomo no diritto, però ci mancava lo strumento per vedere il diritto, ce li da Roma AEQUUM= UGUAGLIANZA Aequum → non si traduce MAI equità!!!! → * 1 equità canonica: equità giustizia del caso concreto, in latino infatti aequitas significa uguaglianza, siamo diseguali per natura ma il diritto non può determinare sfere giuridiche di erenziate in base a modelli valoriali ingiusti → io non posso e non devo di erenziare il trattamento degli studenti in base a come vestono, alla loro visione politica religiosa o etc → siamo tutti diversi ma la di erenziazione non deve essere legata a ragioni diverse dalla valutazione I romani avevano una società gerarchica: il padre non era uguale il figlio, il figlio era soggetto alla potestà del pater → eguaglianza significa trattare in modo eguale le situazioni eguali e trattare in modo diseguale le situazioni diseguali → EGUAGLIANZA NEGLI STATUS (posizioni giuridiche: sono madre, padre, nipote, schiavo, cittadino romano etc..) → la diversità va conservata, tutelata ecco perchè roma è diventata un grande impero non solo territoriale ma anche temporale (simile è stato solo l’impero cinese) La concezione romana di diritto era dinamica → è l’essere umano che produce il diritto, la nostra è statica → il diritto è altro da sé diverso da me * 1 equità canonica: La definizione sarebbe la giustizia del caso concreto. Praticamente consiste nel non utilizzare la regola comune (da applicare al singolo caso concreto) qualora questa regola comune risulti particolarmente ingiusta Lui aveva fatto l’esempio della vedova da sfrattare, la regola comune dice che chi non paga l’affitto va sfrattato ma se il giudice si vede questa da sola con i figli da mantenere difficilmente applicherà quella norma NB → aequum → EGUAGLIANZA!! LEZIONE 2 KELSEN E IUSTITIA Kelsen esaminando la definizione di giustizia → Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi (di “attribuire” a ciascuno il suo diritto) Kelsen ragiona in termini normativi, e quindi dice in un ordinamento, chi è che attribuisce il diritto?
Per esempio il diritto di studiare, il diritto di studiare a scuola, se in un ordinamento, dice lui, mettiamo (per esempio il periodo delle legge razziali in Italia 1930 ), lì una legge dello stato creava un diritto che fu considerato valido nell'ordinamento giuridico italiano ma che segnava la diseguaglianza sostanziale, cioè diceva chi appartiene a queste comunità non può studiare, lavorare, non può avere un negozio etc… Quindi è chiaro, dice Kelsen, che una definizione di questo genere, è una definizione vuota perché giustifica ogni tipo di ordinamento. Diciamo che è un tipo di lettura, di interpretazione sbagliata, è chiaro che Kelsen non capisce Ulpiano perché lo legge con il suo occhiale normativista. Kelsen sta cercando questa purezza del diritto che non esiste, come non esisteva la purezza della razza, come non esiste la purezza di un ordinamento perché siamo esseri umani mica siamo divinità, siamo limitati ed il diritto essendo espressione di noi esseri umani, l’essere umano non potrà mai essere perfetto quindi neanche il diritto. La modernità sogna la perferzione creando delle aberrazioni tra cui appunto le leggi razziali, il diritto romano seppur aveva la schiavitù (che non è un’invenzione romana) crea degli strumenti giuridici per migliorare questa condizione, per far si che uno schavo, nato schiavo non debba per forza morire schiavo. **Kelsen critica la definizione ulpianea di iustitia in quanto, secondo il giurista austriaco è una formula vuota (LEERFORMEL), → Filippo Gallo, si concentra sul errore interpretativo di Kelsen: non ha capito che Ulpiano si riferiva alla giustizia come virtù umana, virtù di ogni uomo di orientare consapevolmente le proprie azioni cercando di attribuire a ciascuno il diritto che gli spetta In Egitto chi era schiavo moriva schiavo, il popolo ebreo doveva scappare,infatti tutto il racconto dell’esodo della fuga è legato a questo: la posizione della schiavitù faraoinica era per sempre, a Roma no: la condizione dello schiavo era una condizione superabile, a Roma se libero lo schiavo, non lo rendo solo libero ma lo rendo pure cittadino romano → modello inclusivo della cittadinanza che riflette il processo di integrazione. Kelsen dice che la volontà di attribuire a ciascuno quello che gli spetta è la volontà dell’ordinamento e quindi se quel ordinamento dice che gli uomini debbono studiare mentre le donne debbono stare a casa è un ordinamento giusto, ecco perché sostiene che è una definizione bianca, vuota che io posso riempire con qualsiasi contenuto. Ma quella interpretata da Kelsen non è la volontà di Ulpiano, il quale sta parlando di virtù, la giustizia è una virtù universale. Tutti gli esseri umani sulla terra, anche se non hanno mai riflettuto o pensato al diritto, in pancia sentono quando qualcosa di ingiusto accade, questa è la virtù della giustizia. Spesso nella banalità c’è la profondità della realtà, l’idea sostanzialmente è che noi siamo giusti quando orientiamo il nostro operato, ecco la volontà umana, la nostra volontà si orienta a dare, ad a-porzionare, distribuire a ciascuno ciò che noi riteniamo essere il suo
**per modificare i primi 3 articoli bisognerebbe fare una rivoluzione Art. 3. Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali → principio di uguaglianza Partecipano tutti gli esseri umani? NO! Andiamo all’art. 2. La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. ** uomo = come essere umano (non vir o uxor) Uguaglianza solo per i cittadini italiani , mentre il 2 parla agli uomini, Se nella prima parte si sta sancendo un’uguaglianza formale davanti alla legge, è evidente che secondo comma art. 3 È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese. Esseri umani, cittadini, lavoratori (presenza PCI) C’è un’idea di fondo inespressa, pensiamo ai disoccupati che sono cittadini non lavoratori, c’è un reddito di cittadinanza, ha dichiarato che nella realtà non è riuscita nei suoi intenti perfettamente, qui vediamo come c’è un discorso di doverosità, una proiezione, un diritto come strumento per migliorare le cose dall’altra c’è un'uguaglianza sancita, si parla di libertà, ma nella realtà la libertà e l’eguaglianza sono limitate, nella realtà delle cose non siamo tutti liberi allo stesso modo e non siamo tutti eguali ed è compito della repubblica rimuoverle,è evidente che nel 2 ^ comma art. 3 c’è un motore dinamico che però io se arrivo con l’occhiale normativista appiattisco infatti vi diranno che la prima parte è l’uguaglianza formale la seconda è sostanziale, cioè lo sforzo di modificare un po’ le cose. Ritorniamo a Celso → ius ars boni et aequi l’idea è la stessa di quella della promozione , bisogna migliorare le cose, Celso dice:” la mia società ha la schiavitù, ci sono ricchissimi, poi i poveri cittadini, ma poi ci sono anche gli schiavi che a volte anche molto ricchi, perché lavorano per famiglie ricchissime (citazione: meglio essere schiavi con questa famiglia che è esser liberi e non avere lavoro) ars boni et aequi → indica questa dinamica: il diritto serve a modificare le cose, a migliorarle → a Roma a di erenza nostra, le cose si possono modifcare velocemente anche Kelsen si chiede come nasce un ordinamento, cosa c’è sopra? Ha in mente delle grandi rivoluzioni: in particolare ha in testa la rivoluzione francese ( 1789 ) , ha in mente la rivoluzione bolscevica in Russia (primi decenni del ‘ 900 ) → è il fatto che regge il diritto , la rivoluzione nella visione di Kelsen è un movimento violento che riesce a ribaltare un ordinamento giuridico legittimo (es: re in Francia) ma non basta abbatterlo, bisogna pure che questa nuova forza che vuole prendere potere sia in grado e ettivamente di imporsi →Kelsen → PRINCIPIO DI EFFETTIVA’ : NON BASTA CHE IL VECCHIO ORDINAMENTO SIA RIBALTATO, ma bisogna che chi ha preso il potere sia in grado anche imporre un nuovo ordine, delle nuove regole, ecco allora che nasce il nuovo ordinamento
DICTATOR vs TIRANNIA DOMANDA IN CLASSE: La dittatura NON è tirannia, il dictator non è un tiranno anzi è espressione massima a tutela della repubblica , l’ idea di dittatore come tiranno si crea con Silla che si fa fare dittatore a vita e poi con Cesare, ma inizialmente dictator significa : 1 supremo magistrato romano, eletto in casi eccezionali e per un periodo di tempo limitato, dotato di pieni poteri 2 primo magistrato in alcune città italiche 3 suffeto, comandante militare Cartaginese Questa idea di dittatura viene recuperata da K. Smith a inizio ‘ 900 , trascina l’idea di dittatura romana nello stato di eccezione , distinguiamo tirannide da dittatura, e nel caso specifico è il principio di e ettività di Kelsen che giustifica qualsiasi ordinamento , però lui è condizionato soprattutto dai coinvolgimenti rivoluzionari, delle due grandi rivoluzioni già citate. PRINCIPIO DI EFFETTIVITA’ VS PRINCIPIO DI VIGENZA Ora il principio di e ettività, in poche parole dice che su un fatto può nascere il diritto , il diritto sarebbe espressione di una forza che si fa ordine , cioè di una violenza , quindi il principio di e ettività rappresenta il non-diritto per eccellenza, sul fatto si produce il diritto, è una teoria (di solito le teorie non sono rivelazioni divine o precetti di un profeta sono espressione di un'ideologia che emerge in quel momento storico, ci sono delle ragioni) Posso spiegare Roma dal fatto al diritto? Prima non c’è niente poi arriva Romolo etc.., in fondo potrebbe starci quest’idea, ma per Roma assolutamente no → contrapponiamo al principio di e ettività di Kelsen la teoria del principio di vigenza la continuità nella discontinuità, ci sono elementi che continuano e altri che cambiano, ma le metamorfosi istituzionali non significano cancellazioni ex nihilo del preesistente principio di vigenza: esprime un’idea di continuità nella discontinuità, dove la metamorfosi istituzionale non significa mai cancellazione del preesistente. es: Regno d’Italia, abbiamo votato la Repubblica, il re è scappato, siamo una repubblica ma le istituzioni dell’italia per l’ 80 % ( la magistratura, la corte di cassazione, i giudici che operavano nel periodo fascista) sono le stesse nel periodo repubblicano. I funzionari dei ministeri erano fascisti prima, ma dopo continuano a lavorare nella repubblica, mica vengono cancellati, lo stesso accade in Germania, caduti gli oligarca nazisti li hanno tenuti, L'istituzione che più ha creato novità, dove c’è una forte discontinuità nella continuità: è l’università che ha recuperato tutti quei professori che erano stati
PRINCIPIO POLITICO-VOLONTARISTICO
Roma nasce da un principio politico-volontaristico: Roma è interetnica ovvero alla base di Roma vi è la volontà di mettersi tutti insieme, infatti il nome della città non definisce nessuna delle comunità che ci viveva ; La comunità politica decide di volere un REX ( colui che sostiene e regge la nuova comunità che si è creata). COME DIVENTARE REX? Per diventare rex vi erano 3 procedimenti (giuridici e religiosi): 1. AUGURIUM: seguire il volere delle divinità= veniva fatto da un collegio: gli auguri.. Vi era un politeismo gerarchico ; per primo c’era Iuppiter (Giove). Fin dalla fondazione di Roma per nominare l’imperium ci voleva la partecipazione del collegio augurale, solo Romolo (il primo rex) si augura da solo. 2. AUSPICIA PATRUM : è la seconda comunità importantissima che deve dare il suo PLACET , il suo consenso, a nché quell’uomo in carne ed ossa sia REX dei romani → queste comunità politiche preesistenti (ritroviamo il concetto della discontinuità nella continuità senza cancellazione del preesistente) decidono di fondare Roma e di darsi un REX quindi per questo motivo è coerente che loro esprimono paura/volontà sul REX, teoricamente questa volontà si chiama gli AUSPICIA PATRUM → gli auspici dei patres ossia i capi, i componenti più eminenti delle GENTES , ancora in epoca storica i senatori a Roma si chiameranno patres, per questa antica idea dei patres gentilizi. È plurale, perché non dice auspicium dei patres? Perché ogni comunità politica aveva i suoi auspicium, quindi erano tanti. Loro con questo atto di volontà, conferiscono al re romano potere, è una forma di potere, gli do il potere di dialogare per la nostra comunità con le divinità , per vedere se gli atti futuri che faremo come comunità di romani potranno trovare il favore divino → auspicia patrum, ecco il plurale auspicia PLURALE SONO TANTI. È un istituto fondamentale:
- ci fa capire il momento volontaristico dei patres cioè della struttura gentilizia preesistente al REX
- momento politico di comunità che erano autonome, politicamente autonome, con la loro religione, la loro lingua, idea di sfruttamento economico, idea di loro di fare la guerra, loro modo di combattere che però decidono di mettersi insieme, per molti secoli l’esercito romano non sarà un esercito unitario ma federato cioè tanti
eserciti quanti sono le GENTES fondatrici, le curie, la struttura militare e politica romana Oggi se l’Unione Europea deve combattere una guerra deve richiamare un po’ dell’esercito italiano, un po’ di quello francese, un po’ tedesco, spagnolo non c’è un esercito europeo possiamo immaginare che all’inizio ogni gens portasse in dote nella neo comunità politica un modo di vedere le cose, la sua struttura politica ma anche l’esercito militare oltre che alle divinità. 3. LEX CURIATA: La volontà del popolo romano creato cioè la volontà dei cittadini, i neo cittadini, coloro che sì, erano gentili cioè appartenenti alla gens, ma c’erano anche dei cittadini che non appartengono alla gens ma che confluiscono in Roma, → ricordiamoci che Romolo tra i primi istituti giuridici che convoca è quello della ospitalità e dell’asilo , quindi un reietto di un’altra comunità può venire a Roma, entra nell’asilum che è uno spazio concreto dove si verifica chi è costui, se è un assassino o no, ed a quel punto si deciderà se può entrare o meno nella città. Non basta la volontà politica delle comunità preesistenti che fondano Roma, non basta la volontà di Iuppiter ma Roma fin dall’inizio sancisce l’idea che il potere viene dal popolo , dai cittadini. Anticamente questo istituto si chiama LEX CURIATA → lex delle curie, dai cittadini riuniti in curie che danno il loro consenso al neo re di Roma. Lex → legge Curiata→ fatta dalle curie, da tutti i cittadini riuniti in curie, l e curie erano la rappresentazione militare e politica della GENTE con i suoi CLIENTI → clienti sono i poveri che lavorano per gli aristocratici DELLE COMUNITÀ GENTILIZIE PIÙ ANTICHE saranno poi la PLEBE (poi scontro patrizi-plebei) → ecco la discontinuità nella continuità nostra comunità con le divinità. Ecco la continuità nella discontinuità: ci sono elementi nuovi come la lex curiata, ma ci sono gli auspicia patrum, anche gli augurium. IL PESO DELL’IDEOLOGIA Guardiamo quanto pesa l’ideologia, se io sono uno storico che studia Roma e ho l’idea che sposa il regime totalitario e scrivo durante l’italia fascista, dei tre istituti che le fonti ci ricordano come necessari per individuare il rex- quindi è una procedura complessa- non bastano gli augurium, gli auspicia patrum, la lex curiata, ci vuole un momento politico religioso, una volontà giuridica religiosa, una volontà politico aristocratica, una volontà popolare → 3 momenti che debbono sintetizzarsi, confluire per produrre la realtà di un nuovo rex a roma , allora se sono uno storico che scrive nel periodo fascista, valorizzerò
il precipitato finale: noi vediamo il diritto comune dei cittadini che è espressione in parte delle leggi delle 12 tavole del 451 a.C. Nei III SECOLI dopo la fondazione ed una sfida eccezionale ossia la costruzione di questo perché bisogna trovare un diritto comune integrando queste comunità: come faccio a integrare il matrimonio se uno lo fa in un modo l’altro in un altro, scelgo la comunità più forte? TRADIZIONE E PROGRESSO: ROMANI VS NOI Noi vedremo che lo ius civile , i romani, la cultura romana non butta via niente conserva sempre: vige un principio di tradizione in cui ciò che è vagliato dalla tradizione e funziona si conserva, mentre ciò che è nuovo va verificato. Mentre noi siamo imbevuti dell’idea del progresso (esempio IPhone) → l’idea del progresso costante che non significa per forza migliorare, anzi può significare anche peggiorare ma noi viviamo in una società in cui il progresso vuol dire sempre meglio, dietro c’è un'idea migliorativa della società nel progresso anche se la società del progresso si è trasformata da una società di libertà a una società di controllo. Non c’è dubbio che veniamo controllati costantemente e tutte le informazioni che diamo arricchiscono qualcuno. I romani invece pensano che ciò che è vagliato dall’esperienza ed ha funzionato è buono, la novità non è che non debba essere presa in considerazione ma va verificata , perché potrebbe- senza che noi ce ne accorgiamo- distruggere i principi valoriali sui quali noi siamo abituati a vivere. RITO ETRUSCO di FONDAZIONE DELLE CITTA’ Quindi abbiamo parlato di principio volontaristico, fondazione di Roma, a questo punto dobbiamo inserire un altro concetto importante → es: facciamo finta che io sia Romolo, si decide che sia io ma non basta una decisione “politica” bisogna verificare:
- si fa l’ AUGURIUM , al Palatino, 12 uccelli prevarrà l'interpretatio romulea su quella di remo, perchè per il diritto augurale ogni uccello visto coincideva con un secolo di vita della città neo fondata, romolo avrebbe fondato una città di XII secoli, mentre remo solo VI → ma ci crediamo? Beh, noi siamo cristiani.. a noi non ci interessa se è vero o meno ci interessa che l’idea fondativa venga posta di fronte ad un problema irrisolvibile: devo sondare il momento volontaristico perché capire chi diventerà re, loro due mica sono primogenito e secondo, sono gemelli, quindi per così dire la natura non mi serve a niente per sapere chi sarà re, quindi devo andare a sondare l’elemento volontaristico, è questo l’impatto della leggenda: l’essere gemelli significa che il momento fondativo della città impediva una chiara individuazione di chi doveva essere re, quindi si utilizza uno strumento complesso per l'individuazione del rex attraverso 3 momenti concatenati: augurium, auspicia patrum, lex curiata, e se coincidono questi 3 allora ho il REX, dove non c’è mai stato l’augurium si contesta : per esempio Servio Tullio manca nella procedura di un elemento fondamentale.
Altro elemento essenziale,quando si fonda la città al Palatino, non è che Romolo dica “vabbè sono il re con rito etrusco non sabino, o latino”, ma si fonda la città con l’aratro : bisogna fare un solco con l’aratro quadrato per individuare lo spazio sacro della città , qui chi non conosce il diritto romano arcaico e non conosce il loro sistema giuridico-religioso si confonde e pensa che sia il confine, è invece il luogo individuato come luogo politico religioso della città dove il rex avrà la domus e nella valle tra il palatino e gli altri colli ci si riunirà il senato → il rito etrusco della città non è la creazione di un confine ma è la creazione di uno spazio politico-religioso della città di Roma, è Solo IL LUOGO DI ESERCIZIO DELLA ATTIVITÀ POLITICA IMPERIUM Ecco la discontinuità nella continuità, dopo questi 3 momenti sono re, le fonti dicono che adesso ho il potere che è un potere, politico, religioso, concreto, per esprimerlo le fonti ci indicano un termine → IMPERIUM , l’impero, il potere di impero, l’imperium per come è costruito non è diretto sul territorio, fin dall'inizio questo suo potere sta lì per sostenere la comunità dei cittadini, è un potere per una comunità non per il territorio → da non confondere con la sovranità dello stato moderno , il quale per esistere esercita il suo potere statuale sul terrritorio, il potere a Roma è pensato per gli uomini mica per la terra,l’imperium sta li per governare e sostenere una comunità di uomini più o meno ampia, perché l’imperium, avendo questa investitura anche giuridico-religiosa da iuppiter è un potere a vocazione universale ecco perchè i romani fin dall’inzio hanno immaginato sè stessi non come etnia o nazione ma come una comunità potenzialmente illimiatata → all’inzio siamo 10 000 poi i plebei sono fuori dalla cittadinanza, poi saranno cittadini, poi i cittadini diventano anche quelli della comunità del Lazio antico, poi sotto Cesare tutta l’italia, poi sotto Claudio c’è la Gallia che la chiede la cittadinanza e la si da’, poi ci sarà la cittadinanza universale , civitas universale con la costituzione di Antonino Caracalla nel 212 d.C. Quest’idea in potenza c’è dalla fondazione di ROMA, il potere non è astratto ma è concreto è pensato per gli uomini, a vocazione universale. POTERE: IMPERIUM vs COSTITUZIONALISMO IMPERIALE Il costituzionalismo liberale di oggi vede il potere → divisione dei poteri, siamo incapaci di pensare il potere come unitario, i Romani hanno l’IMPERIUM che è: indiviso, non è divisibile, dentro c’è la IURISDICTIO, anche il potere religioso ed è incarnato nell’essere umano in carne ed ossa che ne è titolare più anticamente i re poi saranno i magistrati repubblicani, poi con augusto il princeps Noi invece abbiamo teorizzato l’ideologia della divisione dei 3 poteri, perlopiù noi lo intendiamo astratto il potere → concretamente se non ci sono gli esseri umani non c’è il
LEZIONE 3
critiche contro il diritto romano:
- marxismo (più consapevole)
- nazismo (più grezza)
- normativismo (più ra nata). A questa abbiamo contrapposto la concezione celsina del diritto= ius come ars boni et aequi, il normativismo è un modello statico, formale e astratto, mentre il modello romano è dinamico, sostanziale e concreto. Questi livelli di contrapposizione esprimono due modi diversi di vedere il diritto. Contenitore e contenuto non sono sovrapponibili e, per caratterizzare il diritto, i romani guardano al contenuto e i contemporanei guardano al contenitore. Kelsen butta fuori la giustizia dal diritto perché non riesce ad agganciarla in quanto contenuto. L’unico strumento per conoscere il contenuto del diritto per lui è la norma posta validamente dall’ordinamento (nella visione kelseniana la norma posta dall’ordinamento è sempre giusta). L’errore di valutazione che Kelsen fa rispetto alla visione di Ulpiano è evidente → Ulpiano ci dice che la giustizia è una visione soggettiva: c’è l’uomo giusto, ma c’è anche l’uomo ingiusto; la giustizia è anche una virtù universale e i giuristi coltivano la giustizia. Coltivare in latino ha una terminologia concreta→ coltivare la giustizia non è un’attività estemporanea infatti è LA COSTANTE E PERPETUA VOLONTA’ di attribuire ad ognuno il suo diritto. La giustizia non è qualcosa che deriva dalle divinità o dall’esterno, ma è dentro di noi e la dobbiamo coltivare per migliorare. Per i romani il diritto è umano ed esiste per gli esseri umani e non per i territori e neanche per regolare i rapporti tra gli stati, ma il nucleo primario dello ius è l’idea che esso non può vivere senza gli esseri umani. Il diritto è una rete umana di relazioni che noi possiamo vedere o non vedere (come noi non vediamo gli atomi e gli elettroni, ma sappiamo che esistono); lo ius vive tra noi e se non ci fossero più gli esseri umani non ci sarebbe più neanche lo ius. Quindi il diritto è essenziale nel modo di relazionarsi degli uomini. Qui il diritto romano si contrappone totalmente al diritto attuale: partiamo dall’oggi = se uccido un uomo a Ventimiglia mi si applica il diritto italiano (ordinamento italiano, processo italiano, carcere in italia ecc..), ma se faccio 2 km ed entro in Francia uccidendo la prima persona che incontro (superato il confine ovviamente) mi si applica il diritto francese. Questa è l’IDEOLOGIA DELLO STATUAL LEGALISMO come strumento fondamentale di considerazione del diritto come innervato in un territorio e non teso a regolare i rapporti per una comunità di uomini:
Quindi il diritto della concezione attuale ( quella statual legalista) si innerva in un territorio e quindi è essenziale sapere i confini dello stato. Tutto ciò nasce insieme allo stato moderno. Parlare di stato per l'antichità non è corretto perché in grecia vi erano le poleis e Roma era una città che poi diventa un imperium. L’idea dell’impero (imperium) [DA NON CONFONDERE MAI IMPERIALISMO o CON il potere IMPERIALE!!! una cosa è il potere imperiale e una cosa è la qualifica imperialista di alcune espansioni militari colonialiste fatte nella modernità] è un’idea inclusiva che caratterizza Roma fin dalla fondazione. L’idea della fondazione, fondata a sua volta sul principio di vigenza e non su quello di e ettività, implica che i romani etnicamente non hanno nessuna caratterizzazione → la caratterizzazione dei romani non può essere etnica, ma può essere solo politico-volontaristica. Il potere sul quale si sintetizzano le tre volontà ( quella divina degli augurium , quella gentilizia degli auspicia patrum e quella popolare della lex curiata) produce un'idea di potere concreta (potere innervato nella persona umana che ne diventa titolare, con lui vive e muore) e questo potere esiste per essere esercitato nei confronti di una comunità, ovvero nei confronti di coloro che si sono uniti volontariamente per creare questa nuova realtà politica. Quindi la cittadinanza romana è cittadinanza volontaria ed inclusiva. Questa idea di inclusione alimenta tutta la storia di Roma e seguendo tutte le tappe notiamo che: → plebei, comunità latine delle altre città e italici prima venivano esclusi, ma poi ci fu la loro inclusione. → 212 d.C.: costituzione di Caracalla= cittadinanza universale. In oriente - dopo la caduta di Costantinopoli (metà XV secolo d.C.)- la russia degli zar ereditano questa idea del potere → potere universale di pacificazione dei popoli e non potere sovrano sul territorio (obiettivo: pax universale). Il polmone orientale del potere resiste non solo fino all’ultimo zar, ma poi in parte va a finire all’interno dell’idea che sorregge l’unione sovietica. Nel polmone occidentale, caduta la roma italiana, Francesco Calasso (storico del diritto) evidenzia come al crollo dell’impero c’è una fase in cui prevalgono le giurisdizioni nazionali cioè l’idea imperiale del potere si frantuma in tanti piccoli poteri su singoli territori. Con il crollo del potere imperiale si dice rex in regno suo est imperator <<il re nel suo regno è imperatore>> e questa idea del potere nasce come antagonista del potere imperiale e per esistere deve a ermare il suo particolarismo. E come si fa? Limitandolo sul suo territorio e non da un’altra parte. Il diritto romano continua ad esserci, ma piano piano l’ideologia cambia fino ad arrivare all'a ermazione di principio di un Luigi XIV ‘’l’etat c’est moi’’ ; ma che fine ha fatto il principio romano della lex curiata popolare che fin dall’inizio ha fondato il potere del re romano? Qui è come se roma prendesse l’idea democratica che proveniva
