CIVIL LAW E COMMON LAW: ASPETTI PUBBLICISTICI
1.Famiglie, sistemi, modelli: comparazione giuridica e classificazioni sistematologiche
La comparazione ha l'obiettivo di analizzare le divergenze e le convergenze tra i sistemi, valutandoli sotto
diverse angolazioni. Alcune di esse sono: forma di Stato, forma di governo, struttura dell'amministrazione,
conformazione del potere giudiziario, tutela dei diritti, giustizia costituzionale. Uno degli scopi dello studio
comparativo è quello di realizzare una classificazione scientifica degli ordinamenti in gruppi o famiglie . La
comparazione presuppone che venga effettuata una serie di operazioni logiche: a) selezione degli
ordinamenti oggetto di studio; b) conoscenza dei termini dello studio e individuazione dei fattori
condizionanti l'evoluzione, utilizzabili nei singoli contesti: per lo più quello legislativo, giurisprudenziale,
dottrinale; c) ricostruzione dei dati comuni attraverso l'identificazione delle relazioni tra di essi; d)
catalogazione tassonomica dei materiali ricavati.
Modi di classificazione:
1. quello di Arminjon, Nolde e Wolff → 7 famiglie (francese, germanica, scandinava, inglese,
islamica, indù e sovietica) imperniate su altrettanti centri di irradiazione giuridica caratterizzati da elevata
originalità. La selezione è arbitraria, non fondata su criteri chiari.
2. Quello di David → 3 famiglie giuridiche principali: romano-germanica, common law e socialista.
Non indica gli elementi strutturali, risente di un pregiudizio nazionalistico.
3. Quello di Konrad Zweigert secondo cui, i criteri distintivi dovrebbero essere l'evoluzione storica
dei sistemi giuridici, la conformazione del pensiero giudico, la sussistenza di istituti peculiari muniti di forza
caratterizzante: la sommatoria dei tre elementi determinerebbe lo stile delle famiglie di sistemi.
4. Quello di Mattei e Monateri (1997) → 3 famiglie, ispirate in prevalenza rispettivamente
all'egemonia del diritto (rule of professional law), alla dominanza della politica (rule of political law) e alla
egemonia della tradizione (rule of traditional law). La famiglia a prevalenza professionale si caratterizza
per il distacco del diritto dalla politica e dalla tradizione religiosa ed etica. La famiglia a egemonia politica
include gli ordinamenti in cui il circuito dei processi giuridici è permeato dalle esigenze della politica anche
al di sotto della sfera delle macro-scelte: si tratta di ordinamenti in corso di transizione, come molti di quelli
derivanti dalla scomparsa del socialismo reale e quelli latinoamericani e afroasiatici in cui la
modernizzazione è incompleta. La famiglia tradizionale è quella degli ordinamenti in cui lo stato giuridico
è dominato o condizionato da fattori religiosi o etico-filosofici, come quelli musulmani, indù o estremo
orientali.
2. “Common law” e “civil law” nella contrapposizione tradizionale
Il decentramento politico che consegue alla crescita dei comuni e dei principati, favorì la fondazione delle
Università. Qui, si tende a impartire, nella lingua colta comune, una formazione giuridica incentrata sul
diritto romano come rappresentato dalla codificazione giustinianea: un diritto munito del prestigio
dell'Impero, presentabile come uniforme e naturalmente corrispondente a una sorta di ius gentium, destinato
a un ruolo sussidiario dei sistemi feudali, signorili e comunali e capace di offrire sostegno interpretativo e
metodologico allo studio e alla pratica dei diritti particolari. Al tempo stesso, prende piede il ruolo dei
giuristi, della dottrina, documentata dalla redazione di apparati di glosse ai testi giustinianei, espressione del
mos italicu iura docendi, inaugurato da Irnerio e dalla sua scuola di Bologna nel XI secolo. Sul finire del XV
secolo, l'opinione di questi giuristi viene riconosciuta come dotata di speciale autorevolezza
giurisprudenziale in tutta Europa. In parallelo, si sviluppa lo studio del diritto canonico, anch'esso impartito
in latino sulla base del riordino operato da Graziano intorno al 1140.
In Inghilterra, dopo l'occupazione normanna seguita dalla battaglia di Hastings (1066 iniziò a svilupparsi il
common law proprio in questo anno) il ristretto numero dei conquistatori rispetto alla massa dei sassoni
conquistati, rende necessario un'organizzazione giudiziaria e amministrativa centralizzata. Dal punto di vista
amministrativo, i funzionari regi gestiscono l'ordine pubblico, mentre le autonomie locali si limitano a
qualche privilegio di natura fiscale e commerciale. Sul piano della giurisdizione, si fa ricorso a giudici
itineranti di nomina regia, dislocati sul territorio con adeguata periodicità e soggetti all'appello alla Curia
regis, con sede in Westminister, articolata, dalla fine del XII secolo, in tre branche: la Court of common
pleas, la Court of Exchequer, la Court of King's Bench.
