Scarica riassunto diritto comparato privato - Guarneri e più Dispense in PDF di Diritto Comparato solo su Docsity!
DIRITTO COMPARATO
CAPITOLO I: INTRODUZIONE
1. L'ORIZZONTE INTELLETTUALE DEL GIURISTA E I CONFINI
TERRITORIALI DEI νόμοι
la connotazione territoriale per ogni singola attività non svolge alcun ruolo qualificante se non in modo marginale. Diverso è per il diritto dove il dato nazionale, statale territoriale svolge a tutt'oggi ancora un ruolo, assai rilevante, di individuazione, qualificazione e diversificazione da un sistema giuridico all'altro. La stretta connessione diritto-territorio stato così veniva descritta un quarto di secolo fa da John Griffiths: “law is and should be the law of the state, uniform for all persons, exclusive of all other law, and administered by a single set of state institutions”. Al giurista si aprono due vie: da un lato porre come oggetto esclusivo dello studio e dell'indagine il diritto positivo statale, da intendersi come “limite dell'orizzonte intellettuale del giurista”, così da circoscrivere l'arte del diritto alla semplice esposizione delle norme statali nella convinzione della assoluta autosufficienza e impermeabilità del proprio sistema agli altri sistemi giuridici. Proprio lo stretto vincolo fra diritto e territorio porta il giurista all'enfatizzazione del confine, linea di distinzione tra un territorio e l'altro, tra ild entro e il fuori, tra lo scibile e il non scibile. Dall'altro occorre estendere lo studio del diritto al di à dei confini angusti del diritto positivo nazionale attuale, mettendo quest'ultimo a confronto con le altre esperienza giuridiche, non solo presenti, ma anche passate, senza limiti di carattere spazio-temporale, senza confini di carattere geografico o storico. La prima prospettiva ha avuto un enorme successo all'epoca del trionfo del c.d positivismo giuridico in specie nell'area europeo-continentale, ma pure nell'area del diritto anglo-americano nel secolo XIX, ove il giurista tendeva a chiudersi, in una sorta di splendido isolamento, nella contemplazione idolatrica del proprio diritto nazionale vigente, spesso esaltato, con una sorta di egocentrismo nazionale, come il migliore dei diritti possibili, al di là dello spazio e del tempo. Alla metà dell'ottocento il celebre Rudolph von Jhering già poteva constatare con grande amarezza che “...la scienza- del diritto- è degenerata in una giurisprudenza nazionale, dove i confini scientifici vengono a coincidere con quelli politici: quale forma scoraggiante e indegna per una scienza”. Intorno alla metà del 900 il giovane Renè David descrive l'atteggiamento della scienza giuridica francese dell'epoca “la sceince du droit, a la suite de la codification, avait perdu en france et ailleurs, selon moi, le sens de sa mission...”. Più tranchante è la presa di posizione di Konrad Zweigert e Hein Kotz : “ nessuna scienza può permettersi di basarsi esclusivamente sui risultati che vengono prodotti all'interno dei suoi confini nazionali. La discussione al di sopra dei confini nazionali è cosa ovvia e non abbisogna di ulteriori spiegazioni. Non esistono una fisica tedesca, una chimica belga o una medicina americana. Queste scienze esistono a livello mondiale. Ciò che è strano è che diversamente avvenga nel campo della scienza del diritto i giuristi si accontentano di interpretare le loro norme nazionali e smisero di guardare al di là dei loro confini”: sull'esigenza di non porre limiti nazionali-territoriali alla ricerca e all'insegnamento del diritto attirava l'attenzione già negli anni venti del secolo scorso Ernst Rabel per il quale “oggetto dello studio dei problemi giuridici devono essere il diritto di tutto il mondo, quello passato e quello presente, i legami del diritto con la terra, il clima... Il diritto di ogni popolo civile vibra e mostra le sue mille sfaccettature al sole e al vento. Questi corpi che vibrano creano un insieme che nessuno ha ancora mai afferrato”. Contro la tendenza a circoscrivere l'analisi del diritto alla mera esegesi delle fonti normative di diritto interno si schiera apertamente ai nostri giorni anche Paolo Grossi per il quale : “ il colloquio asfittico, limitato, fra ilc ultore del diritto positivo e le sue fonti normative, fra il giurista e un testo, rischia di far perdere di vista il legame tra il diritto e un'intera civiltà, legame che va recuperato alla coscienza comune e anche alla coscienza del giurista. Nella sua manifestazione fisiologica il diritto è semplicemente una delle dimensioni antiche di una civiltà”; e sempre per il quale “ l'allargamento dello sguardo oltre i propri confini statuali si impone come condizione per garantire scientificità e oggettività al discorso giuridico”.
2. LA NOZIONE DI DIRITTO COMPARATO
La nozione di diritto comparato, come insegnano Konrad Zweigert e Heinz Kotz, “indica che si tratta di un processo intellettuale che ha il diritto come oggetto e la comparazione come strumento”. Aggiungono questi autori che “se con ciò si intendesse una comparazione di diversi principii dello stesso sistema giuridico nazionale...allora non si potrebbe discernere in che maniera il diritto comparato potrebbe aggiungere qualcosa di particolare al campo della consueta attività giuridica, poiché è proprio il compito quotidiano di ciascun giurista nazionale quello di mettere le norme del proprio sistema giuridico vicendevolmente in contatto tra loro... Con il termine diritto comparato deve essere inteso qualcosa di più, che non viene direttamente alla luce nell'espressione stessa. Questo qualcosa di più è l'elemento sovranazionale. In questo senso, il diritto comparato si presenta, in primo luogo, come comparazione comprensiva di diversi sistemi”. Gino Gorla osserva che “comparare” nel campo del diritto significa di per sé, un'attività o processo di conoscenza di due o più fenomeni giuridici per vedere che cosa essi abbiano di diverso e che cosa in comune...; per Gorla il momento fondamentale della comparazione è: “la ricerca e l'accertamento delle differenze e/o delle somiglianze fra gli ordinamenti giuridici messi a confronto, o fra loro norme o istituti giuridici”; glia ltri due momenti della comparazione sono: a) la spiegazione delle ragioni delle differenze e/o delle somiglianze; b) la valutazione dei diritti messi a confronto. A sua volta, Rodolfo Sacco precisa che “la comparazione, scienza giuridica, porta la sua attenzione sulle regole appartenenti ai vari sistemi giuridici per stabilire in quale misura esse coincidano e in quale misura esse differiscano. Questa analisi finirà poi per consentire una migliore conoscenza dei modelli studiati comparativamente.”. Comparazione vale come raffronto, paragone tra diversi sistemi giuridici, per riscontrare analogie e anomalie e cioè somiglianze e differenze e quindi è uno “scire per differentias”. Sulla comparazione, intesa come esplorazione delle somiglianze e differenze tra diversi sistemi giuridici concordano anche Richard Hyland, Micheal Joachin Bonell; quest'ultimo aggiunge ce la comparazione “crea le premesse per un linguaggio e un sistema di comunicazione autenticamente “transnazionali” tra i giuristi di tutto il mondo”. La comunità dei comparatisti si è interrogata sulle ragioni che spingono a privilegiare ora il profilo delle somiglianze, ora quello delle differenze: è chiaro che una prospettiva unificante o uniformatrice privilegerà il primo profilo e una prospettiva che tenderà a limitare le influenze dei sistemi stranieri preferirà il secondo profilo. Nella storia del diritto comparato si sono succeduti: a) fasi di uniformazione tra un certo gruppo di sistemi o per certe materie, vole ad enfatizzare tra un certo gruppo di sistemi o per certe materie, volte ad enfatizzare concordantiae, formali o sostanziali, e a promuoverle e b) fasi di differenziazione, volte ad accentuare peculiarità nazionali o locali, l'eccellenza di un certo diritto, la sua indipendenza, la sua unicità. È pure chiaro che una prospettiva metodologicamente corretta dovrà utilizzare entrambi i profili. In ogni caso non deve essere escluso lo studio, all'interno della scienza della comparazione, del diritto comparato finalizzato a certi scopi pratici quali: a) le riforme del diritto di un certo paese; b) l'uniformazione del diritto fra diversi stati; c) l'uniformazione del diritto all'interno di uno stesso stato o di un'unione di stati; d) l'approfondimento delle differenze fra id diritti di due o più stati, per valutare le scelte che il giurista forense può operare fra questi diritti in merito al diritto applicabile. Anche questo studio interessato e finalizzato è parte integrante della storia dell'attività giuscomparatista al apri dello studio del diritto comparato, inteso come scienza pura. Si deve aggiungere subito dopo che la nozione di diritto comparato non deve evocare un qualche ramo del diritto positivo, ovvero un complesso di regole vigenti ma qualcosa di affatto diverso. Scrive Rudolph Schlesinger “it is primarily a method, a way of looking at legal problem, legal institutions, and entire legal system...the resources of comparative law can be used for a wide variety of pratical and scholarly purposes”. Gino Gorla osserva che più che un singolo metodo è un insieme di metodi. Più di recente Mathias Reinmann rileva che il diritto comparato non deve essere percepito solo come un metodo di ricerca, ma anche come un campo di sapere sostanziale. Tale duplice natura permetterebbe di cogliere al meglio l'attuale stato della disciplina, i suoi limiti e i suoi itinerari futuri di sviluppo: “what we know, what we don't know, and what we should know” per dirla come Reimann.
orizzontale o sincronica. Non si dimentichi che lo studio del diritto comparato fu promosso per lo più da importanti storici del diritto e l'apporto, dato anche di recente alla comparazione da storici tra cui Thomas Giaro e Giovanni Pugliese. d) dalla teoria generale e dalla filosofia del diritto, perchè esse partono da una unità concettualisticamente intesa e su di essa costruiscono concetti, idonei a intenderla e a ordinarla. e) dalla sociologia del diritto, perchè questa si occupa della ricerca dei rapporti causali correnti tra diritto e società, al fine di controllare l'influenza del primo sulla seconda e viceversa f) dall'antropologia giuridica, perchè questa concentra il proprio interesse sulle società primitive senza scrittura. Solo per completezza occorre accennare alla distinzione tra macrocomparazione e microcomparazione. Essa è intesa in modi assai diversi tra loro: secondo taluno, la prima riguarderebbe quell'attività comparativa che si focalizza sul metodo di lavoro dei giuristi, sul modo di risolvere le controversie, sulle tecniche di legiferazione, sull'educazione del giurista; la seconda invece riguarderebbe i criteri di soluzione di singoli problemi giuridici quali ad esempio la determinazione dei casi in cui nei vari sistemi giuridici il medico risponde per il danno cagionato al paziente; secondo altri, la macrocomparazione servirebbe ad indicare la comparazione che si pratica tra sistemi culturalmente lontani e la microcomparazione sarebbe quella che si pratica tra sistemi culturalmente vicini.
5 IL METODO DELLA COMPARAZIONE. CHE COSA E COME SI
COMPARA?
A) LE COMPONENTI (O FORMANTI) ENUNCIATE
Il comparatista pone a confronto regole giuridiche appartenenti a sistemi diversi e, all'interno di uno stesso sistema, a componenti diverse: si distinguono una componente legislativa, una componente dottrinale, una componente giurisprudenziale. Più in particolare all'interno della componente legislativa si distingue una componente costituzionale, una (legislativa) ordinaria; all'interno di quella dottrinale, classificazioni didattiche e definizioni politologiche, nonché veri profili connessi ai singoli generi letterari come i commentari di giurisprudenza...; all'interno di quella giurisprudenziale, il mondo delle sentenze e la prassi giudiziaria, intesa come stylus o ritus curiae o complesso di regole di procedura e modi del loro funzionamento. Si distinguono poi anche altre componenti meno conosciute e oggetto di crescente attenzioni quali la componente dell'educazione del giurista e quella della divulgazione dei dati giuridici a mezzo dei mass media. Occorre ricordare che “ la dicotomia più importante in tema di formanti è quella che distingue le regole operazionali, che costituiscono esse stesse altrettanti criteri di decisione e le proposizioni elaborate per pensare mediante concetti, enunciare, recitare e comunicare la norma stessa”. Il comparatista deve essere innanzitutto consapevole che il ruolo di queste componenti è mutevole nel tempo e nello spazio e che la loro rilevanza da sistema a sistema è diversa: ad esempio, nei diritti angloamericani la componente giurisprudenziale ha giocato e gioca un ruolo centrale, laddove la dottrina ha avuto un ruolo egemone nel diritto romano classico, nel diritto medioevale-europeo-continentale, nel diritto germanico del secolo XIX e nei diritti islamici. Inoltre la produzione del diritto legislativo quasi del tutto assente nel diritto medievale e ancora poco significativa nel diritto moderno, ha assunto, in modo crescente, un ruolo di assoluto e crescente rilievo nelle esperienze europeo-continentali e angloamericane contemporanee dapprima con le codificazioni e poi con l'affermarsi del welfare state. Gino Gorla denuncia il pericolo del legislativismo, e cioè quello che porta l'interprete continentale a valorizzare nelle proprie indagini le componente legale quale unica fonte del diritto e il pericolo del dottrinarismo “tanto diffuso presso di noi e presso gli accademici in genere, cioè la tendenza a dare importanza preminente e talvolta esclusiva alle opere dottrinali, facendoci trascurare la giurisprudenza nonché le strutture e le istituzioni in cui essa opera”.
B) LE COMPONENTI (O FORMANTI) NON ENUNCIATE: IL DIRITTO MUTO
in ogni singola componente occorre poi distinguere accuratamente regole enunciate, regole criptiche e non dichiarate; e ancora declamazioni di principii, idonee a motivare o descrivere la scelta di una determinata regola operativa e declamazioni fini a sé stesse (c.d obiter dicta). Anzitutto va sottolineata la funzione delle regole criptiche e non dichiarate, conosciute anche come crittotipi. Come sottolineano non solo i giuristi ma anche i linguisti, si tratta di “regole che esistono e sono rilevanti, ma che l'operatore non formula e che, anche volendo, non saprebbe formulare”. Per ritornare al diritto si ricorda che le soluzioni francesi in tema di dono manuale, ripetizione dell'indebito e adempimento dell'obbligazione naturale consentono di concludere che in Francia opera la regola criptica e non esplicitata, per cui la consegna è modo di trasferimento della proprietà dei beni mobili in via astratta. Più in generale va richiamato il fenomeno che va sotto il nome di diritto muto, id est di regole giuridiche non autoritative, non scritte, non verbalizzate. Esso abbraccia un mondo assai vasto, che in passato ha avuto un ruolo preponderante, ma anche oggi per l'uomo contemporaneo riveste un'importanza non trascurabile. È il mondo indicato con il richiamo alla consuetudine, fonte primaria tutt'oggi nel diritto internazionale; nel diritto africano tradizionale; nel diritto cinese. È il mondo, presente nei diritti occidentali, che viene indicato con il richiamo anche al diritto spontaneo, alla prassi: si pensi agli usi contrattuali, di borsa... In breve, più spesso nel passato e, più spesso nel passato e, più spesso nel passato e, più spesso ancora, nel passato remoto, sia, meno frequentemente, nel presente, dunque sia nelle società primitive, sia in quelle più avanzate, può accadere che le relazioni giuridiche vengano conformate senza alcun ricorso alla parola. Anche oggi la convivenza more uxorio, la società di fatto, il contratto concluso mediante facta concludentia, l'occupazione...sono atti senza parole, rectius la cui essenza non presuppone necessariamente la mediazioni linguistica, ovvero l'uso delle parole: come recita un vecchio adagio ex facto oritur ius. Tale evoluzione può così riassumersi: a) dapprima l'uomo preistorico ha compiuto operazioni giuridiche. L'illecito dava luogo all'autotutela e alla vendetta... il diritto era muto. Le fonti erano mute. Gli atti erano muti. b) poi dopo una lunghissima riflessione, basata sulla valutazione ripetuta per generazioni per analogia di situazioni simili e sull'imitazione e ripetizione di condotte reattive, l'uomo preistorico arriva ad astrarre in qualche modo una regola di condotta, assumendo una qualche consapevolezza di ciò che faceva; c) in una fase ulteriore egli prova a tradurre tale regola in un suono fonetico, in una parola, per comunicarla: a questo punto il diritto parlato ha cominciato ad erodere il terreno del diritto muto, senza cancellarlo. Ma facendolo arretrare. In questa diversa fase mentre l'atto muto e la fonte muta operano nel tempo presente: io occupo...la lingua introduce invece il discorso futuro. Il discorso astratto sul diritto attualmente non esercitato, il precetto cui non corrisponde, per il momento, alcun reale. Il diritto parlato viene solo dopo l'alpha giuridico, cioè dopo quel diritto che natura omnia animalia docuit. Il diritto parlato prepara tutti gli sviluppi futuri, la parola sponsorizza la logica. Si tratterà della elementare logica della partecipazione che consente l'edificazione del sapere magico. Sarà poi la logica posta alla base della meravigliosa, anche se oppressiva, architettura sociale e giuridica dell'età del bronzo. d) quando poi l'uomo ha scoperto la scrittura, ha preso a tradurre in proposizioni scritte le regole prima orali; e) infine l'uomo ha deciso di promuovere queste fonti scritte, facendole divenire un diritto autoritativo, emanato da un potere statale centralizzato e così ha dato vita alle costituzioni, ai codici... al proposito occorre dire che “la nascita di una scienza giuridica non ha mutato i rapporti operativi, ha solo migliorato la conoscenza del rapporto fra chi comanda e chi ubbidisce. La nascita di un legislatore onnipotente non ha stravolto il quadro fissato in precedenza, anche se verosimilmente il legislatore avrà vocazione a occuparsi soprattutto della subalternazione del cittadino allo stato”; f) in questo contesto, il diritto muto non scompare, ma viene occultato in vario modo: nell'area di common law si suole ripetere che accanto alla law on the books occorre riconoscere uno spazio alla law in action; nell'area germanica si contrappone allo ius scriptum il lebendes recht; si evoca ad ogni piè sospinto il diritto spontaneo, a proposito del diritto internazionale e costituzionale, la prassi, la natura della cose, il diritto dei gruppi sociali o etnici, talvolta minoritari o subalterni, quali la folk law, la gypsy law. Nel diritto privato il contratto muto di lavoro vengono ricondotti tutti alla categoria del contratto verbalizzato, adottata dal legislatore e intesa come scambio di dichiarazioni tutto ciò mediante artifici. La sopravvivenza di elementi giuridici di un passato lontano si può riscontrare anche in forme di devianza criminale, caratterizzate da comunità legate dal crimine e da forme di vendetta ritualizzata, presenti, ad
movimento degli Human rights e all'ambito di operatività della corte europea dei diritti dell'uomo. Non può essere pretermessa neppure la circostanza che la repubblica popolare cinese nell'ultimo anno ha compiuto investimenti in Africa in misura maggiore della banca mondiale. Sempre tra i fattori del cambiamento a mezzo della circolazione dei modelli possiamo ricordare l'efficienza. Per essa un modello più competitivo finisce per imporsi al di fuori dei territori in cui è stato originariamente elaborato e per abbattere modelli autoctoni altrui ciò grazie anche all'opera di divulgazione degli strumenti conoscitivi svolta soprattutto dalla dottrina. È il caso del trust; è pure il caso delle istitutiones di Gaio e dei Commentaries di William Blackstone, circolati rispettivamente le prime nell'Europa continentale e i secondi negli stati uniti d'America per i loro costi ridotti in relazione ai prodotti conoscitivi da essi veicolati.
- i modi possono estrinsecarsi anzitutto nell'imposizione a mezzo di una conquista militare; spesso i più grandi esportatori di cultura giuridica sono stati uomini d'arme, specie se accompagnati da apparati burocratico-culturali. Poi possono estrinsecarsi nel prestigio: dunque non violenza che si imita talvolta a mezzo di una identificazione con gli autori del modello. La sequela prestigio- identificazione-imitazione non è rara nella esperienza giuridica. Sempre tra i modi possiamo classificare un fenomeno a crescente diffusione su scala planetaria. Scrive Francesco Galgano: “ le case madri delle multinazionali trasmettono alle società figlie operanti nei sei continenti le condizioni generali predisposte per i contratti da concludere, accompagnate da una tassativa raccomandazione, che i testi contrattuali ricevano una pura e semplice trasposizione linguistica, senza alcun adattamento”. In conseguenza le law firms sfornano ogni anno sempre nuovi modelli contrattuali, denominati alieni. Ulteriore variante al fenomeno è la tendenza dei giuristi locali a introdurre clausole del tipo “the law which governs this agreement is the law of the republic of Italy”. Infine una forte spinta all'innovazione dei sistemi mediante la diffusione di modelli può venire da lacune istituzioni, che operano a livello mondiale spesso con la larghezza di mezzi economici, quali, ad esempio, la banca mondiale e le sue emanazioni. Il cambiamento giuridico è promosso allo scopo di migliorare l'efficienza economica di un determinato sistema giuridico, secondo l'interazione assai stretta, predicata dalle scuole di law and economics.
- La misura del cambiamento è storicamente la più varia: il cambiamento a) può essere circoscritto alla regola operativa; b) può estendersi, invece, anche all'apparato linguistico- concettuale e imporre il ripensamento di alcune strutture portanti del sistema giuridico c) può imporre problemi di traduzione giuridica e favorire la creazione di neologismi per veicolare gli istituti alieni. Il trapianto legale può risultare inutile, lettera morta e provocare una crisi di rigetto o anche fraintendimenti. In breve il diritto nuovo e importato e il diritto vecchio preesistente reagiscono reciprocamente, con conseguenti contaminazioni, ibridazioni, manipolazioni ecc, né più né meno di ciò che avviene con le lingue, dando luogo a pluralismi culturali o multi culturalismi. Questi considerazioni sono già presenti in Montesquieu che ne “lo spirito delle leggi” osserva: “siccome le leggi civili dipendono dalle leggi politiche perchè è sempre per un certo tipo di società che sono state fatte, sarebbe bene che, quando si vuol portare una legge civile da una nazione all'altra, si esaminasse in precedenza se hanno tutte e due le stesse istituzioni e lo stesso diritto politico.” la dottrina che descrive un dato diritto come un collage di diverse componenti aiuta a comprendere questa molteplicità di elementi che lo costituiscono e ciò molto più e molto meglio delle teorie tradizionali, inclini a presentarlo come un sistema unitario, monolitico coerente in ogni sua parte.
6. LO SCOPO E LA FUNZIONE (MISSION) DELLA COMPARAZIONE
Perché si comparano tra loro i diversi diritti? E ancora, qual è la funzione della comparazione? A. un primo gruppo di risposte risale all'inizio del secolo scorso, ai tempi della belle epoque: in tale contesto , la comparazione si prefiggeva l'obiettivo della scoperta dei dati comuni e della convergenza dei singoli diritti, così da arrivare all'elaborazione di un “droit commun de l'humanite”. Tale tipo di risposte è scomparso col tempo in un avvenire sempre più roseo e radioso. B. un secondo gruppo di risposte alle domande di cui sopra individua lo scopo del diritto comparato nell'unificazione e/o nell'uniformazione del diritto. Tale gruppo di risposte è ricorrente nella storia del diritto comparato e può assumere vesti diverse. Ai nostri giorni la spinta all'uniformazione
evoca il traguardo nel futuro di un diritto privato europeo e nel passato di una storia giuridica progressivamente convergente verso tale obiettivo. Orbene, che il diritto comparato può favorire i processi di uniformazione e di unificazione del diritto, ma ciò per incidens, perchè ciò può succedere, ma non certo perchè questo è lo scopo precipuo della comparazione. Si tenga presente che il processo di uniformazione e/o unificazione è la fine del pluralismo giuridico e quindi la fine (o comunque una spinta alla marginalizzazione) della comparazione, perché tende a sostituire una pluralità di sistemi in uno unico. C. un terzo gruppo di risposte si è affermato stabilmente nella seconda metà del secolo scorso e resta a tutt'oggi il modello più largamente condiviso nella communis opinio dei comparatisti: per esso, lo scopo della comparazione è quello di una migliore conoscenza dei vari modelli giuridici, domestici e stranieri, e quindi di una migliore conoscenza del diritto. In breve, per tale orientamento la comparazione non deve essere volta a particolari scopi, ma deve semplicemente incrementare il nostro sapere. D. un quarto gruppo di risposte si è pure affermato a far tempo della seconda metà del secolo scorso e individua lo scopo della comparazione in un miglioramento del diritto nazionale sotto vari profili: a) nei confronti del legislatore, perchè idoneo a fornire al medesimo una massa di materiali, una scorta di soluzioni, un panorama di modelli da utilizzare in sede di confezione di nuove norme; ) nei confronti dell'interprete, perchè idoneo a fornire al medesimo modelli per colmare le lacune; 3) nei confronti dell'accademico, perchè idoneo ad arricchire la scienza di nuovi metodi e di nuove prospettive. E. un ultimo gruppo di risposte si è affermato di recente e valorizza l'accelerazione del fenomeno della circolazione e recezioni dei modelli giuridici nei cari sistemi, nel quadro di una globalizzazione economica più accentuata. È stato osservato che la “sradicante latitudine dei mercati..minaccia e divelle i confini dei nomoi; si è parlato di una universalità ritrovata; si è parlato di “glocaismo” per individuare un tessuto giuridico ordinamentale, frutto di una sintesi tra global law e local law. In un simile contesto ogni sistema giuridico è chiamata a giustificare le proprie regole sul piano della razionalità economica e sociale”, con la conseguenza che i singoli istituti giuridici vengono tra loro comparati per scegliere il migliore tra essi in termini costi-benefici così da indurre i circoli finanziari e imprenditoriali a preferire un istituto piuttosto che un altro, a mantenere o spostare la sede di un'impresa o di un investimento finanziario da un paese all'altro, a scegliere il diritto applicabile ad un determinato rapporto giuridico e se la corte chiama ad applicarlo ecc... Si tratta della c.d comparazione giuridica applicata. (esempio il trust).
7. LA LINGUA E IL DIRITTO, OVVERO LE INSIDIE DEL
LINGUAGGIO GIURIDICO
A) ALCUNI PROFILI DI UN BINOMIO COMPLESSO
Numerosi e complessi sono i rapporti istituiti dagli studiosi tra lingua e diritto. Un primo profilo ha riguardo ad un preteso parallelismo che esisterebbe tra lingua e diritto, avendo a riguardo alla loro formazione ed evoluzione. Secondo taluno il diritto, al pari della lingua, si formerebbe ed evolverebbe in modo impercettibile e silenzioso, senza lotte o contrapposizioni, mediante un'intima forza persuasiva. Un secondo profilo ha permesso di elaborare alcune teorie analitiche de linguaggio, destinate ad approfondire la natura e le caratteristiche linguistiche della proposizione giuridica. In una terza prospettiva, linguisti e giuristi hanno convenuto che entrambe le loro discipline sono governate da regole ordinate in un sistema. In quarto profilo sono stati evidenziati i condizionamenti assai pericolosi per il giurista, ripresentata dalle parole, che veicolano concetti, ogni qualvolta esse vengano reificate e cioè trasformate in una sorta di res, talvolta, equiparate addirittura ad entità antropomorfiche, dotate, al pari degli esseri umani, di vicende analoghe alla nascita, allo sviluppo. Il fenomeno non è nuovo ed è molto conosciuto dai glottologi, esperti nella caccia della metamorfosi e delle inversioni di significato di singole parole. Un quinto profilo attiene al fenomeno, già accennato, del diritto non espresso in segni linguistici: atteso che il diritto precede la lingua e atteso che la regola precede il discorso, può accadere che pratichiamo regole senza
ora il primo ora il secondo più ampii dell'altro. Vi è poi almeno una terza ragione per distinguere in modo assai netto il modo di intendere e di costruire l'accordo di scambio di prestazioni nell'area di tradizione europeo-continentale e nell'area dei diritti angloamericano: nella prima il contratto è inteso e costruito come un accordo tendenzialmente limitato e circoscritto ad individuare la prestazione e la controprestazione, i tempi e i modi dei rispettivi adempimenti e le eventuali garanzie. In breve, il contratto continentale è corto, perchè se ne presuppone l'integrazione successiva dall'esterno. Al contrario il contract della tradizione anglosassone è inteso e costruito come un'isola del tutto autosufficiente. Tutto ciò sul presupposto che il contract non debba essere integrato in futuro con il ricorso ad un diritto frammentato, casistico e giurisprudenziale al quale si guarda con differenza, perchè sentito come un pericolo per la libertà. Figlia diretta di questa visione del contratto è una delle tipiche clausole contenute nei contratti del commercio internazionale, denominata clausola di competenza del contratto e meglio conosciuta come merger clause. La merger clause implica che il “voluto” delle parti corrisponda a ciò che il contratto riflette, e solo ad esso ci si possa riferire per valutare la sua esecuzione. È come se il contratto fosse una scatola chiusa che il giudice o l'arbitro possono aprire, senza alcun potere di alterarne il contenuto. Il common frame of reference e cioè il quadro comune di riferimento e cioè il codice civile modello del diritto europeo prevede all'art. Secondo, 4, 104 la merger clause come parte presunta del contratto, in assenza di una previsione. In breve, il contract è lungo perchè vuole essere completo ed ermeticamente chiuso ad integrazioni esterne. Anche i vocaboli di corte suprema o supreme court non sono tra i migliori per veicolare l'immagine di corti poste al vertice della piramide giudiziaria; in effetti nei sistemi di civil law la court de cassation francese, la corte di cassazione italiana... svolgono solo final review functions circoscritte, salvo più recenti sviluppi, alla sola cognizione degli errore in judicando et in procedendo e non possono occuparsi di questioni di fatto, laddove in common law la House of Lords fino al 1 ottobre 2009 ha svolto sì un ruolo di final review ma anche un ruolo non dissimile da quello della court of appeal, aperto anche alla cognizione delle questioni di fatto. Inoltre il termine supreme court negli USA evoca una giurisdizione su materie costituzionali, preclusa alle corti supreme dei paesi di vicil law ove il controllo di costituzionalità delle leggi, ove esistente è demandato a specifiche corti costituzionali. In breve, in taluni casi, p meglio non tradurre e conservare il termine linguistico straniero; in latri, se la corrispondenza concettuale e semantica è ben garantita si può tradurre. In breve come scrive Rodolfo Sacco “ogni categoria è il prodotto della cultura che la crea e non è comunicante fuori di essa. Di fatto la traduzione si è dimostrata possibile solo tra vocaboli di cui uno è stato creato apposta per tradurre l'altro”. In definitiva tradurre significa fare opera di acquisizione di conoscenza per via comparativa. L'operazione non è facile perchè il traduttore è chiamato a colmare una distanza culturale, sociale e giuridica. L'incidenza dei problemi di traduzione non riguarda solo la cerchia degli studiosi ed operatori pratici del diritto comparato, ma anche le organizzazioni internazionali, il mondo della diplomazia...: si pensi ex multis all'UE che tra i compiti istituzionali si è data anche quello di “armonizzare” tra loro i diritti degli stati membri. In quest'ultimo caso, l'Unione legifera a mezzo di testi ora di regolamenti, ora di direttive, ora di una costituzione, ma le lingue sono 27: unum ius, plurimae linguae; qui l'incidenza dei problemi di traduzione è elevatissima. Come è stato rilevato da Giorgio de Nova “ non si tratta solo di una font aggiuntiva rispetto a quelle proprie dell'ordinamento interno, si tratta di una fonte eterogenea. Le direttive comunitarie sono scritte in una koinè artificiale e il legislatore nazionale, aduso ad una recezione affrettata poco si preoccupa se nel “fotocopiare” la direttiva riproduce termini, che non appartengono al nostro linguaggio tecnico. Non solo: talora i nuovi termini sono veicoli di nuovi istituti”. Altre volte il termine tradotto viene a introdurre, per assonanza una variante di una nozione tradizionale, già presente nel sistema. Si pensi al caso in cui il legislatore italiano attuando al direttiva 2000/35/CE adotta la nozione di transazioni commerciali definendole ex art 2 D.L 231/02 come “ i contratti, comunque denominati, che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi contro il pagamento di un prezzo”. Qui la traduzione italiana del termine inglese transactiom sinonimo di affare viene ad introdurre nel sistema legislativo una variante della nozione tradizionale di transazione. Orbene il termine fair value comporta lo stesso problema. Il fenomeno viene così descritto:”la crescita autonoma del common law, con contratti sporadici con il diritto romanistico, ha provocato una sensibile disarmonia tra i concetti in uso nei due sistemi. La situazione è
complicata dalla circostanza che, comunque, il lessico di common law ha spesso attinto alla terminologia latina, assegnando però alle parole prelevate contenuti diversi da quelli utilizzati sul continente europeo. Capita così di inciampare in parole come “possession”, “real action”... che, a prima vista sembrano assimilabili ai nostri contenuto. Quel che preme notare è che sarebbe imprudente per il lettore, che incontrasse un termine assonante, confidare nella compatibilità dei contenuti: la regola è l'incomprensione, l'eccezione è la coincidenza. Così, sarà bene muoversi con una cautela nel tradurre un contratto in cui una parte concede all'altra un beneficio “in consideration” della prestazione altrui: la formula tra virgolette non ha un solo significato corrente, ma una portata tecnica, indica che il contratto prevede una contropartita sufficiente a giustificare il riconoscimento dell'accordo intervenuto trai i contraenti. Sarà bene altresì guardarsi dalla tentazione di seguire accordi acustici e tradurre doctrine con dottrina e jurisprudence con giurisprudenza. In effetti doctrine o judicial doctrine indica la regola giurisprudenziale, dedotta da una serie di decisioni su una data materia: si parla in tal senso di doctrine of reputed ownership... Dal canto suo jurisprudence indica la teoria generale del diritto e, meno frequentemente, il diritto puro o la dottrina. Quando si vuole esprimere un concetto analogo a quello della dottrina dell'area di civil law si parla di academic writing (o legal writings) o si usa il termine francese di doctrine. Si noti che il fenomeno dei c.d falsi amici non è circoscritto alla traduzione di termini tra le due culture di civil e common law ma può essere presente ogni volta che tra due culture diverse si registrano termini assonanti. Cos' i romanisti ci avvertono che il termine actio veicola nelle sue forme in alcune lingue moderne quali azioni, action accion significati non sempre del tutto conformi a quelli romani. Ciò perchè actio significa ora dichiarazioni solenni del proprio diritto, fatte da una o più parti: ora in tribunale...Ancora, i romanisti e i civilisti ci avvertono che il termine obbligatio veicola nelle sue traduzioni in alcune lingue moderne, quali obbligazione, obligation, obligacio situazioni del tutto estranee a quelle evocate nel termine romano. In breve, è doveroso guardarsi dal dire con parole uguali o quasi uguali cose diverse. Alcune riflessioni merita il fenomeno della traduzione-adozione. La traduzione adozione è il frutto di una circolazione die modelli..così le lingue continentali potrebbero adottare parole inglese adattate e viceversa.
C) LA LINGUA GIURIDICA VEICOLARE NEUTRALIZZATA
Costante è nella storia del diritto l'esigenza di utilizzare una lingua comune. Come scrive Olivier Moreteau “per secoli il giurista savant ha scritto e insegnato in una lingua diversa da quella usata dalle gente comune del luogo in cui operava. Il latino era la lingua comune che permetteva a tutti i giuristi di comprendersi da Salamanca a Praga e da Bologna a Uppsala. La bufera rivoluzionaria francese ha avuto sulla comunità universitaria europea un effetto paragonabile al crollo della torre di Babele.” oggi occorre ritornare ad utilizzare una lingua comune a patto che sia una lingua neutra. Per varie ragione questa lingua nuova franca, così neutralizzata, depurata da eccessivi riferimenti al mondo di origine della common law e in tal modo internazionalizzata, può essere al presente l'inglese. Un noto laboratorio, assai interessante per una applicazione neutralizzata delle lingue è rappresentato dall'attuale Canda, dove vi è la doppia esigenza di applicare la common law francese e la civil law inglese. In lingua francese si parla di common law en francais (CLEF) e di droit civil en aglais (DCA). La realizzazione del CLEF e del DCA è un'operazione di traduzione, che consente di passare da una lingua ad un'altra all'interno di uno stesso sistema giuridico, così da consentire una perfetta corrispondenza biunivoca di significato tra i termini inglesi e francesi: ad esempio trust e fiducie. In primis si può citare la confederazione elvetica che è abituata da secoli a tradurre nelle diverse lingue confederali.. Vi è da ultimo da ricordare fenomeni di servilismo linguistico: Maurizio Lupoi, in una lettera indirizzata ai colleghi accademici comparatisti, all'inizio del 2010 stigmatizza l'uso ripetuto di termini inglesi nella prassi giuridica, uso non sempre necessario e non sempre corretto. Sempre lo stesso autore è ritornato sul tema osservando che “ricorre a termini stranieri quando si trattano fenomeni giuridici operanti nel nostro ordinamento nasconde spesso l'ignoranza dei dati comparatistici di base. Vi è chi impiega settlor per indicare il soggetto che istituisce un trust. L'uso linguistico odierno si è molto rilassato, ma nella terminologia più corretta “settlor” non è chiunque istituisca un trust: settlor è chi istituisce un trust a favore di più beneficiari in successione; peraltro disponente è un termine della nostra tradizione giuridica da preferire a
differenze, che esistono fra i diversi ordinamento. A questo punto tutte le classificazioni hanno il loro merito: tutto dipende dal quadro in cui si pone e dalle finalità principali che ci si propone”. Un'ulteriore ragione di perplessità è la raggiunta consapevolezza che talvolta tale classificazione possa rispondere a precise strategie culturali e ne appaia un derivato logico meramente strumentale. Possono aversi sotto questo profilo strategie riconducibili ora ad un proposito isolazionista, con una radicalizzazione dei dati distintivi da altri sistemi, ora ad un proposito armonizzatore o uniformatore, enfatizzando uno spirito comune di tradizioni già all'apparenza assai lontane. In breve, “non possiamo” come è stato sottolineato, “pretendere troppo da una classificazione”. Consapevoli quindi dell'assoluta storicità, relatività e criticabilità, ma anche della necessità didattica e anche conoscitiva di un accorpamento dei sistemi giuridici mondiali in poche famiglie, procediamo ad individuare i punti cardinali del mappamondo giuridico, adottando la classificazione in famiglie, operata da Renè David e integrandola con le osservazioni critiche. L'adozione della classificazione di David muove dal fatto che essa nella seconda metà del secolo XX si è diffusa a macchia d'olio nel diritto comparato mondiale ed è stata largamente studiata e praticata come una sorta di bibbia di tale ramo del diritto. Per essa, i diritti mondiali si dividono nelle seguenti famiglie: romano-germanica; socialista; common law; altre concezioni dell'ordine sociale e del diritto, che comprende il diritto islamico, dell'India, della Cina, del Giappone, dell'Africa e del Madagascar. Sempre per David la famiglia romano-germanica ha la sua culla nell'Europa continentale; nei territori posti tra il baltico e il mediterraneo fino ai confini del sacro romano impero. Essi si è formata attraverso l'insegnamento che nella varie università continentali, via via create, sull'esempio di Bologna, a partire dal secolo XII, veniva impartito sulla base del diritto romani, contenuto nella compilazione dell'imperatore Giustiniano e del diritto canonico. Tale famiglia si è progressivamente allargata verso l'est europeo fino agli Urali e, grazie all'espansione coloniale e al prestigio culturale dei propri modelli, si è diffusa in Asia, Africa e America. Negli ultimi due secoli poi diversi settori dell'ordinamento di tali sistemi sono stati oggetto di singole codificazioni. La famiglia dei paesi socialisti è sorta originariamente con la presa del potere in Russia da parte di Lenin con la rivoluzione sovietica del 1917. caratteristica del sistema giuridico era la collettivizzazione della proprietà dei mezzi di produzione, la pianificazione centralizzata dell'economia, la gestione del potere politico ad opera del partito unico che si ispirava alla teoria di Marx ed Engels, interpretate alla luce della prassi leniniana, la rieducazione in senso socialista dei cittadini, ritenuti oppressi da millenni di cultura capitalistica. In un simile contesto il dato giuridico era strumento di attuazione pratica dell'ideologia marxista-leninista, come interpretata centralisticamente dagli organi del partito unico. Tale modello socialista ha trovato diffusione dopo la seconda guerra mondiale nell'est europeo, al di là della c.d cortina di ferro e ancora in Cina, Vietnam, Laos e Cambogia e nella parte settentrionale della Corea. In Etiopia, Guinea il modello socialista fu esaltato e promesso, ma non messo in applicazione: le condizioni di questi paesi africani sconsigliarono di impiantare il socialismo. Tali paesi che fino al 1980 rappresentavano un blocco unitario a sé stante, hanno conosciuto una progressiva “desocializzazione” e, almeno in parte un progressivo ritorno in economia alle regole del libero mercato e in politica alle regole dello stato liberal-democratico. Tale mutamento è stato ora radicale e totale, ora parziali e in fieri, ora pressoché assente. A proposito della Cina, il 1 ottobre 2009 in occasione delle celebrazioni per il 60esimo anno della fondazione della repubblica popolare cinese, il presidente Hu Jintao ha parlato di “una Cina socialista che guarda al futuro” e ha detto che “solo il socialismo può salvare la Cina e solo le riforme e l'apertura possono assicurare lo sviluppo del paese e del marxismo, salvaguardando il primato del potere del partito comunista, unica guida legittima”. La famiglia dei paesi socialisti ha di certo cessato di esistere nella sua struttura originaria: è peraltro certo che “un'esperienza durata più decenni non si cancellerà dall'oggi al domani”. Un'analisi comparativa può cogliere lo strato comune antico e lo strato nuovo post-socialista. Come categoria cognitiva la famiglia dei paesi socialisti è oggi oggetto di forti contestazioni se non addirittura di oblio specie con riferimento all'area est europea. La famiglia di common law ha la sua culla nell'Inghilterra del regno normanno, instaurato dopol a vittoria di Bastingaggi da parte di Guglielmo il conquistatore nel Xi secolo. Cuore della produzione del diritto in tale situazione furono un piccolo numero di corti regie, che giudicavano di azioni tipiche, dotate ciascuna di una propria disciplina in tema di presenza della giuria ecc... Tali corti producevano sentenze, che formalmente interpretavano la
consuetudine immemorabile del regno risalente al primo anno di regno di Riccardo I (1189). tali sentenze formarono un sistema di regole, fondato sui precedenti giudiziari. Tali corti erano il cuore del sistema giuridico anche in un'altra direzione, perchè in esse e nello studio dei loro precedenti e non, come sul continente, all'università e nello studio del diritto romano-canonico si è formato tradizionalmente il giurista inglese. Tale sistema si è diffuso a livello planetario. La fine della colonizzazione ha lasciato in questi paesi tracce ora maggiori, ora minori della common law. Si noti bene che in Inghilterra non significa regno unito: Scozia, Isole della manica e isola di Mann pur fortemente influenzate dalla common law conservano radici rispettivamente di civil law e normanne-feudali. La classificazione di David ha conosciuto critiche crescenti. Tra i cultori del diritto africano Venderlinden si è levato a contestare un'asserita prospettiva privilegiata euroamericanocentrica delle classificazione di David, che avrebbe confinato gli ordinamenti non europei, né americano in un unico capitolo, del tutto insufficiente e disomogeneo, della sua opera. Più in generale si rileva che la letteratura comparatistica a livello mondiale ha riservato la parte del leone ad Europa e USA, ha prestato n certo interesse ai vecchi sistemi del socialismo reale, ai sistemi asiatici e ai sistemi ibridi o misti, ha trascurato i sistemi latino-americano e ha quasi del tutto ignorato i diritti africano. In senso contrario Crespi Reghizzi giustifica la prospettiva euroamericanocentrica, richiamando la crescente adesione dei giuristi delle altre aree e culture ai valori e ai meccanismo della tradizione giuridica occidentale. Tra i cultori del diritto pubblico è ricorrente l'accusa che simile classificazione se ha un senso nel diritto privato non lo ha di certo nel diritto pubblico e nel diritto costituzionale. Da ultimo viene attaccata da più parti e con sempre maggiore insistenza la dicotomia civil law e common law e ciò sotto diversi profili: sul piano storico, perchè si denuncia l'assoluta erroneità di una visione dei rapporti tra le due famiglie, improntata ad una sorta di totale incomunicabilità; sul piano dell'attualità, perchè si assiste di continuo ad episodi di circolazione di modelli o di flussi giuridici o di trapianti legali da una famiglia all'altra, che fanno pensare ad una sorta di gradual convergence delle due esperienze, quanto meno già nelle regole e nei valori, non però anche nell'apparato didattico-concettuale, riservata a tempi più lunghi. Sulla base di tali premesse occorre: a) rivedere funditus l'opposizione common law/civil law, al fine di raccoglierne l'effettiva valenza sia sul piano storico sia sul piano dell'attualità; b) dare uno spazio adeguato alla dicotomia modello francese-modello tedesco nel quadro della storia più recente della famiglia romano germanica; c) dare una visione sufficientemente completa dei diritti extra europei ed extra americani, presentandolo in modo distinto e separato le diverse tradizioni giuridiche e riconoscendo un rilievo crescente tra di essi ad esperienze caratterizzate da un grande e rapido sviluppo ora economico ora militare quali ad esempio la Cina e L'india. In altre parole fino a pochi anni orsono la conoscenza comparante ha riconosciuto alla famiglie e ai sistemi giuridici il ruolo di concetti esplicativi, ruolo tuttora operante anche se ridimensionato dal fenomeno della globalizzazione. Nel fare questo, ancora una volta, si torna a ribadire la storicità e la relatività di questa classificazione alla luce di un dato ulteriore che è rappresentato da quei sistemi ibridi o misti; b) che come è noto presentano, sul piano della loro formazione storica e geologica, diversi strati riconducibili filologicamente ad esperienze diverse o b) che presentano la coesistenza attuale, con diverse forme e diversa incidenza, di una duplicità di ordinamenti giuridici uno accanto all'altro, disciplinanti distinti settori del diritto secondo regole appartenenti a mondi giuridici diversi, per lo più ad un sistema di origine europea continentale e ad un sistema di common law. Più in generale l'Africa è il risultato di un accavallarsi di strati culturali succedutisi diacronicamente; è la sede dove possono convivere attualmente e contemporaneamente modelli culturali opposti, che fanno capo a gruppi di persone, a persone, ad apparati burocratici statali a singoli settori della società; in breve l'Africa è l'area del diritto più caratterizzata dalla con presenza di modelli disparati. Perciò anche la cultura africana deve essere studiata cogliendo ordinatamente gli strati che si sono via via sovrapposti. Un vero arsenale di sistemi ibridi o misti era rappresentato dai territori dell'impero britannico alla fine del XIX secolo. Occorre ricordare che le strategie per mettere in opera la classificazione dei vari ordinamenti mondiali in singole famiglie possono essere molto diverse fra loro: a) la via più semplice potrebbe essere quella di sottolineare gli elementi non transeunti affini, che consigliano di raggruppare singoli ordinamenti in una famiglia, e gli elementi che, al contrario, li contrappongono agli
capitalistico, quali il diritto internazionale privato. In un'altra direzione, tale orientamento utilizza la dicotomia civiltà/barbarie e la contrapposizione manichea buoni/cattivi per trasfondere talvolta un certo imperialismo politico-economico sul diverso piano culturale. Guardarsi dall'etnocentrismo non significa neppure pretendere un'assoluta asetticità del ricercatore, dotato pur sempre di un proprio background culturale e ambientale, che comunque lo condiziona. Significa però essere il più possibile consapevoli di tale condizionamento e cercare di ricostruire le esperienze altrui, tenendo conto di tutti i dati disponibili e arrivando a conclusioni sempre nuove e rivedibili. Più in generale si può giungere a decostruire, a demistificare e a sconfessare il carattere ideologico e politico-culturale delle narrative, storiche, correnti, elaborando una critical theory, che mostra come lo stesso corpo di fatti possa dare origine a resoconti profondamente diversi e alternativi. Proprio il diritto comparato può essere considerato uno strumento critico (critical tool) “per smascherare le intenzionali strategie culturali, non solo giuridiche, che danno foggia ai resoconti correnti”. In tal modo, la comparazione di esperienze giuridiche o di istituti giuridici, diversi dai nostri odierni, ma anche strumento per migliorare la comprensione del nostro stesso sistema giuridico. È questo uno degli aspetti fondamentali di quella che è descritta come la funzione sovversiva e critica del diritto comparato: si tratta di una funzione di sovvertimento non solo degli stereotipi e degli idola fori, ma anche di un panorama, che tende ad accompagnare l'interprete verso un unico modello, un'unica soluzione, sul presupposto dogmatico dell'antitesi verità/errore, così da fargli intravedere una pluralità di soluzioni alternative tra cui scegliere.
CAPITOLO II
LA FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA (O DI CIVIL LAW)
1. LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE E L'OPPOSIZIONE
CIVIL LAW/COMMON LAW
All'interno della tradizione giuridica occidentale la contrapposizione tra famiglia di civil law e famiglia di common law merita di essere rivisitata e in qualche modo attenuata. Anzitutto atteso il rapporto assai stretto tra diritto e cultura, se è vero che non è possibile contrapporre radicalmente una cultura britannica e una cultura europeo-continentale, allo stesso modo non è possibile contrapporre in modo radicale i diritti delle due aree suddette. Inoltre, se è vero che negli ultimi due secoli i diritti continentali, a differenza di quelli di common law, sono stati via via codificati e che la fonte del diritto di gran lunga prevalente era ritenuta sul continente la legge scritta e nei paesi di common law la giurisprudenza, è anche vero che oggi questo modo di analizzare il sistema delle fonti non è più attuale. Infatti, nei paesi di civil law sia il codice sia la componente legale hanno cessato da tempo di essere visti come l'unica fonte del diritto e grande importanza è riconosciuta ormai anche dalla componente giurisprudenziale. In modo uguale e contrario, nei paesi di common law una parte crescente del sistema delle fonti è delegata alla legislazione. Inoltre la regola del precedente giudiziaria vincolante è divenuta più elastica, laddove una regola del precedente giudiziario si è in qualche modo instaurata in linea di fatto, in senso persuasivo, in alcuni paesi di civil law. Ma non basta. La costituzionalizzazione di diversi ordinamenti di civil law e cioè l'introduzione in essi di corti costituzionali, deputate a controllare la conformità delle leggi alla costituzione, ha familiarizzato i giuristi di civil law con i valori costituzionali e li ha indotti a constatare la loro sostanziale uniformità di contenuti e identità di radici con quelli dei paesi di common law. La verità è che la contrapposizione a forti tinte tra common law e civil law è figlia di un'epoca caratterizzata da un forte orgoglio nazionalistico egocentrico, che spingeva gli interpreti a:
- esaltare il proprio diritto nazionale come il migliore possibile, 2) a misconoscere se non proprio ad ignorare i diritti altrui e 3) ad accentuare, comunque e in ogni caso, i momenti di divergenza anziché i momenti di convergenza. Ancora in pieno secolo XX sono prevalse strategie culturali e atteggiamenti che hanno portato ad enfatizzare la lontananza e la diversità della common law rispetto ai diritti continentali. Dal canto suo uno tra i più autorevoli e conosciuti cultori del diritto processuale civile, al termine di alcuni cenni sull'evoluzione storica del processo civile nei paesi di civil law, così riassume l'intera esperienza del diritto processuale anglo-americano:”una formazione
del tutto diversa e autonoma ebbe il processo civile delle nazioni anglosassoni”. E da ultimo un celebre penalista all'inizio degli anni 50 del secolo scorso torna a ribadire la frattura e l'estraneità tra i due mondi: “ il mondo anglosassone è così tendenzialmente fuori dalla tradizione europea se questa vuole avere una data caratterizzazione, perchè esso è il mondo che tendenzialmente è ostile alla speculazione metafisica. Sotto questo profilo il mondo anglosassone non può dirsi legato alla tradizione europea: il canale non è solo una spaccatura geografica, ma è la causa di un isolamento culturale che ha fatto marciare l'Inghilterra per una strada sua propria”. È stato osservato che “ancora fino ai tempi relativamente recenti il diritto inglese appariva ai giuristi continentali lontano e misterioso, ma anche, in certa misura, indegno di studio e considerazione agli occhi di una dottrina giuridica continentale erede di quel diritto colto e della sua più sofisticata versione rappresentata dalla scuola pandettistica di fine 800, incline a concepire il diritto quale espressione di “attualizzazione” o “perfezione” del diritto romano nelle forme di una astratta teoria generale, avulsa così dalla storia come dalla comparazione”. In simili contesti se da una parte del canale della manica si sottolineava l'insularità inglese e si rinverdiva l'idea di una sorta di separatezza totale, riandando addirittura a Virgilio; dall'altro lato del canale si vantava l'isolamento dal continente e la presenza di nebbia sulla manica faceva concludere che il continente fosse isolato. E dall'altro lato dell'oceano Roscoe Pound, divenuto dean della law school di Harvard, poteva scrivere, all'inizio del terzo decennio del secolo XX “ forse a cause dell'innata eccellenza del nostro sistema giuridico, o dell'innata presunzione del popolo che vive sotto il suo regime, noi riteniamo che le nostre istituzioni di common law siano parte dell'ordine naturale del diritto, e siamo incapaci di capire che ogni essere razionale può nutrire concezioni giuridiche che si svolgano in senso contrario ad esso: l'anglosassone non accetta di essere governato da alcun altra legge”. Tutto questo è ormai lontano. Uno studio ha posto in luce che tra la caduta dell'impero romano e il secolo XI si è creata in tutta l'Europa occidentale una civiltà anche giuridica, indubbiamente primitiva, ma caratterizzata da regole comuni. Ora, posto che tale diritto altomedievale unitario si è frantumato e biforcato in due esperienze giuridiche tra loro profondamente diverse, quella insulare inglese e quella continentale della civil law, occorre porsi la seguente domanda: quale dei due diritti si è allontanato dal tronco comune? Quale dei due diritti si è mosso in un contesto di sostanziale continuità e quale ha conosciuto una rottura traumatica? Un riflesso condizionato conduce istintivamente a considerare la common law come l'esperienza divergente: a questa conclusione porta la considerazione che i paesi europei del continente hanno tutti seguito la strada dell'insegnamento universitario del diritto romano, mentre l'Inghilterra ha preferito prescinderne. Una ricerca storica di più ampio respiro induce a considerare che: “la maggior parte della civiltà hanno prodotto il loro diritto proprio come fecero i Romani e gli Inglesi, escogitando nuove idee, tecniche e norme, oppure, nuove soluzioni per sopperire alle necessità pratiche man mano che essi si presentavano e che i tempi lo richiedevano”. L'eccezione fu proprio il continente europeo che nel medioevo, quasi all'improvviso, prese ad accettare ed a venerare un testo sacro, quale il corpus juris civilis, espressione di un sistema giuridico, scomparso circa sei secoli prima, e a ristrutturare completamente i propri diritti, di origine arcaica, feudale e germanica ricorrendo a glosse e commenti di questa reliquia. La divergenza fu dunque imposta sul continente dall'insegnamento universitario di un diritto nuovo, rappresentato da un testo scritto, che relegò ad un ruolo del tutto secondario il diritto feudale, consuetudinario, locale e arcaico che fu patrocinato e fatto proprio dai giudici del re d?Inghilterra. Un puro accidente storico e cioè la progressiva perdita dei possedimenti francesi da parte della corona inglese restrinse poi l'area di incidenza del binomio diritto feudale-giudici del re inglese alle sole isole britanniche, facendo trionfare al di qua del canale l'altro binomio diritto romano- professori universitari. La divergenza si è poi mantenuta sotto forme diverse quando il corpus juris civilis è stato via via sostituito da codici nazionali in epoca moderna. La conferma di tale evoluzione è nell'osservazione che individua maggiori affinità tra i giuristi romani e i common lawyers che tra i giuristi romani e gli attuali giuristi continentali. In entrambe le esperienze giuridiche il potere normativo fu concentrato per secoli in un ceto di giuristi, cui era consentito creare il diritto, cui, per dirla con GAIO “permissum est iura condere”. Gli inglese avrebbero conservato con le radici romane un legame più forte dei loro contemporanei continentali. Il paradosso è nell circostanza che al di qua della manica il diritto romano per secoli è stato alla base dell'educazione e formazione del giurista, cosa che non è avvenuta nelle isole britanniche. Dunque
peculiare alla situazione di società a potere diffuso, quale è l'Europa continentale nei secoli XII e XIII e si contrappone radicalmente al modo di formazione della common law Nell'Inghilterra del tempo, caratterizzato da un potere politico unitario, forte e centralizzato in Londra, quale è la monarchia dei sovrani normanni e plantageneti. Scrive in proposito David “il fiorire del sistema romano-germanico, che si verifica nel XII e nel XIII secolo, non è dovuto in alcun modo all'affermazione di un potere politico, né all'accertamento operato da un'autorità sovrana. Il sistema romano-germanico si differenzia in ciò dal diritto inglese, nel quale lo sviluppo della common law è legato al rafforzarsi del potere regio e all'esistenza di corte regie fortemente centralizzate. Il sistema giuridico romano-germanico non è stato fondato altro che su una comunità di cultura. È nato, ed ha continuato ad esistere, indipendentemente da ogni disegno politico: ecco il punto che è importante ben individuare e sottolineare. Il mezzo principale che ha permesso alle nuove idee di espandersi, favorendo la rinascita del diritto, è stato costituito dai nuovi focolari di cultura, creati nell'occidente europeo; un ruolo essenziale appartiene alle università, prima o più illustre delle quali è stata l'università di Bologna. All'inizio in area italiana poi in quella francese e portoghese e infine in area centro europea si diffonde il fenomeno delle università. Ma quale diritto viene fatto oggetto di studio e di insegnamento? Non un diritto locale perchè questo avrebbe condannato un simile insegnamento ad essere circoscritto ad un bacino di utenza limitatissimo, a un livello rozzo e semibarbarico, ad una lingua veicolare locale, bensì un diritto al tempo stesso “internazionale”, “naturale”, prestigioso redatto in testi accessibili, veicolato da una lingua colta uniforme e conforme alle idee prevalenti nel panorama storico culturale dell'Europa dell'epoca, che abbiamo prima delineato. Orbene tale diritto non poteva che essere il diritto romano, quale risultava nella compilazione giustinianea del corpus iuris civilis conosciuta dai dotti dell'occidente, con esclusione di tutte le altre fonti spontanee, che lo avevano accompagnato nel mondo romano antico. “l'equazione ius = ius romanum e l'identificazione di questo con la compilazione giustinianea si posero come un punto fermo, saldissimo e tale rimase per secoli. In altre parole il corpus iuris era considerato principio e fine di tutto lo scibile umano”. La compilazione di Giustiniano nei manoscritti medioevali è ripartita in 5 volumi: codex, digestum vetus, infortiatum, digestum novum, volumen. Quest'ultimo con il tempo si ampliò fino a contenere anche i libri feudorum e alcune costituzioni imperiali dei secoli XII e XIII. Tale diritto era anzitutto internazionale o soprannazionale nel senso che ignorava i diritti locali, consuetudinari, feudali, comunali, signorili; era poi un diritto naturale, perchè non aveva ad oggetto un singolo diritto vigente, bensì un modello di organizzazione sociale, legato alle idee filosofiche e religiose imperanti; era poi un diritto prestigioso, composto in resti accessibili e in una lingua, quale il latino medievale, ben conosciuta dai dotti del tempo; e soprattutto era il diritto dell'impero romano che nell'ottica astorica dei medievali, continuava nell'età di mezzo come impero romano-germanico in quanto rinnovato da Carlo Magno e dai suoi successori (c.d renovatio imperii). In tal modo come ebbe a scrivere il grande giurista William Blackstone il diritto romano “dette vita nel dodicesimo secolo ad un nuovo impero romano sulla maggior parte degli stati del continente”. Un altro dato va sottolineato: l'atteggiamento del giurista medievale di fronte al testo della compilazione giustinianea è del tutto analogo a quello dei dottori della chiesa nei confronti del testo biblico: si tratta di un atteggiamento di assoluta venerazione di fronte alle fonti sapienziali dei due ordinamenti ultimi del mondo medievale, che vanno spiegate, interpretate e applicate nella convinzione della loro assoluta completezza e capacità di disciplinare ogni caso possibile. Si ricorsi il vecchio adagio:” omnia in corpore juris inveniuntur”. Tale atteggiamento discende dal rapporto che avevano i medievali nei confronti del patrimonio culturale dell'antichità. Come scrive Franz Wieacker: “ il medioevo recepì il patrimonio culturale dell'antichità, facendone lo schema vincolante e metastorico della propria vita: per questo i testi antichi apparivano intangibili nella loro validità, pur se la loro utilizzazione del nuovo contesto storico rimase un compito che richiese incessantemente il più alto sforzo dell'intelletto interpretante... l'espressione storicamente più feconda di questo rapporto fondamentale è offerta dalla straordinaria egemonia che sacra scrittura, concilii e padri della chiesa hanno esercitato sulla teologia. La medesima autorità ebbe per tutto il pensiero giuridico medioevale il corpus iuris giustinianeo, in conseguenza dell'origine sacra dell'impero; e non si scherza di certo con le parole quando si dice che quel corpus iuris ha esercitato nei confronti della conoscenza giuridica medievale la forza di una autentica rivelazione del diritto”. Da questo
atteggiamento del glossatori discende:” la conseguenza che, malgrado la giurisprudenza scientifica dell'Europa continentale si sia formata sulle fonti romane, il metodo che la caratterizza è sensibilmente diverso da quello dei modelli antichi. Infatti i glossatori si ponevano come punto di partenza “il testo”, un libro infallibile, fonte di ogni verità, perfetto e immune da contraddizione (ratio scripta)...esso forniva loro i presupposti dommatici, gli elementi immutabili, ai quali applicare i loro strumenti filologici e logici”. In tal modo da Bologna e dalle altre università europee uscirono tutti i giuristi continentali, formati all'insegnamento di un unico testo in un'unica lingua e, almeno nei primi due secoli, con un unico metodo: il mos italicus iura docendi. Tale metodo consisteva in glosse o note poste a margine del teso giustinianeo, per sottolineare collegamenti tra una materia e l'altra, per indicare la scomparsa nella realtà medievale, profondamente conformata dalla religione cristiana, di istituti già presenti nel diritto romano o ormai lasciati alla disciplina del diritto canonico. Queste glosse si accumularono progressivamente, così da prendere la forma di un commentario continuo (apparatus). Il sistema delle fonti europee medievali si accrebbe in questi secoli con il diritto canonico come riorganizzato dal monaco camaldolese Graziano, nel decreto che porta il suo nome, nella prima metà del secolo XII. Tale diritto divenne pure esso oggetto di insegnamento universitario, accanto allo jus civile romano, così da formare un binomio inscindibile: il c.d utrumque jus e da far qualificare la laurea, concesse ai dottori del diritto, in jure utroque. Da ultimo, accanto al diritto romano e al diritto canonico si affermò poi nell'Europa del basso medioevo una terza sub-tradizione, costituita dal diritto commerciale. Le corporazioni dei mercanti attribuirono a tribunali di commercio, composti da mercanti affidatari della funzione di giudice, chiamati consoli, il compito di elaborare un diritto destinato a dirimere in modo sommario ed alla buona le controversie del ceto mercantile. Tale diritto speciale di carattere eminentemente pratico, equitativo e transnazionale si diffuse rapidamente dall'Italia in tutto il mondo occidentale presso le varie universitates mercatorum e costituì il punto di partenza dello sviluppo successivo. Anche tale terza sub-tradizione presenta caratteri uniformi in tutta l'area romanistica.
3. LA DIFFUSIONE DI TALE INSEGNAMENTO E LA FORMAZIONE
DELLA SCIENZA GIURIDICA EUROPEO-CONTINENTALE E DEL
SISTEMA DEL DIRITTO COMUNE (SECC XII-XIV)
La diffusione dell'insegnamento universitario del diritto romano nell'Europa continentale segue la diffusione delle università. Al mitico Irnerio che nel secolo Xi “incipit legere in legibus” seguirono i quattro dottori suoi allievi e un numero notevole di glossatori, tra i quali vanno ricordati almeno Azzone e Accursio autore di una glossa ordinaria apparsa all'incirca nell'anno 1240 e cioè di una selezione delle glosse più importanti. Ben presto la glossa divenne così importante da superare e lasciare nell'ombra il testo originario romano-giustinianeo, secondo l'adagio “quod non adgnoscit nec curia adgnoscit”. “l'autorità della glossa è all'origine dell'idea, ancora caratteristica del diritto civile continentale, che un commento autorevole di studiosi accademici su un testo giuridico sia di per sé stesso un'autentica fonte del diritto”. L'autorità della glossa è la prima manifestazione storica di un predominio culturale del formante (o componente9 dottrinale nell'area di civil law, perdurato senza interruzione fino ai giorni nostri. Alla scuola dei glossatori segue nel secoli XII e XIV la scuola dei commentatori detti anche post-glossatori o pratici: alla glossa si sostituisce un commento del testo romano ove il giurista medievale se ne distacca per costruire un modello dottrinale sempre meno empirico e casistico e sempre più razionale e sistematico. Cardine di questa fioritura letteraria è anche il consilium sapientis iudiciale, cioè il parere richiesto al giurista accademico dai giurisiti pratici, per risolvere controversie concrete. In tale opera di manipolazione diffusa delle fonti romane trova spazio il progressivo innesto nel systema juris di branche totalmente nuove del diritto quali il diritto commerciale e il diritto internazionale privato. Eccellono in questa scuola alcuni giuristi quali Bartolo da Sassoferrato e Baldo degli Ubaldi. “l'opinione di Bartolo era considerata addirittura come legge”. Non si dimentichi che la definizione geniale di Bartolo del diritto di proprietà come ius de re corporali perfecte disponendi nisi lex prohibeat, contenente l'indicazione di un potere senza limiti e un limite, rappresenta un rinvio in bianco alle regole dell'ordinamento e ben può essere considerata attualissima ancor oggi con un apparato di limiti ben maggiore di quello
