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Diritto Comparato privato 2, Appunti di Diritto Comparato

Diritto Comparato privato 2 appunti

Tipologia: Appunti

2019/2020

Caricato il 06/12/2021

leomich
leomich 🇮🇹

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DIRITTO COMPARATO PRIVATO
Geo-diritto: il diritto a differenza della medicina ecc. ha una connotazione territoriale. A ogni Stato
corrisponde un diritto > local law. Questo perché il diritto non è qualcosa in rerum natura, ma viene
elaborato nel tempo, nella storia.
Il giurista può fare due tipi di discorsi:
- io sono in giurista italiano mi occupo solo del diritto italiano. Ogni giurista si occupa del suo diritto
territoriale > POSITIVISMO. Prevalente fino a 30-40 anni fa. Non esisteva il diritto comparato.
DIRTTO TERRITORIALE.
- Globalizzazione, NATO, mercato europeo, convenzione europea dei diritti dell’uomo. La corte
europea dei diritti dell’uomo fa sentire la sua voce. Lo stesso fa la corte di Strasburgo. Nasce il
diritto europeo (regolamenti, direttive). DIRITTO STRANIERO.
Diritto comparato: detto in questo modo sembra essere una branca del diritto, dovrebbe quindi essere una
materia a stante, un complesso di regole. Ma non è così, è meglio infatti parlare di comparazione
giuridica. Si tratta di un metodo, un modo di vedere e di studiare il diritto, non di una materia. Io allargo le
mie conoscenze, perché avvicino lo studio del diritto italiano allo studio dei diritti stranieri > DIRITTO
PARAGONATO. Guardo le somiglianze e le differenze, analogie e anomalie.
STORIA DELLA COMPARAZIONE GIURIDICA
Il diritto comparato è esploso negli ultimi tempi. I romani esordiscono con un atteggiamento favorevole a
guardare fuori dai confini, fuori dal sistema giuridico romano. Siamo nel V sec. a.c. ci sono le leggi delle XII
tavole. I romani hanno interesse per gli altri diritti, formano una commissione di 10 giuristi destinati a
scrivere le leggi e li mandano in Grecia a studiare le regole greche> atteggiamento aperto verso il dato
straniero, alieno. Una prima base del diritto romano è allora di origine greca. I tempi passano, i romani
diventano dominatori del mondo. I sec a.c. cesare inizia ad inerpicarsi nel nord Europa, sbarca nelle isole
britanniche e poi torna in Italia. La filosofia politica che si espande è di dominio assoluto, cicerone dice che
le leggi romane sono le migliori, deride le leggi greche ribadendo la loro supremazia giuridica. Anche Virgilio
sostiene la supremazia del diritto romano rispetto agli altri. I romani si ritrovano ad essere gli unici. Al di
fuori dell’impero ci sono i barbari, incivili. Non c’era dunque spazio per la comparazione. Ogni tanto c’era
qualche curiosità> tacito scrive Germania, ma si tratta di un’eccezione. Si aveva in realtà un disinteresse
totale per gli altri diritti. Monatteri, un giurista affermato, ha scritto un libro “Black gaius”, nel quale
sostiene che il diritto romano sia formato da una serie di stratificazioni di non solo diritto romano. Il diritto
più raffinato è Stato preso infatti dall’Egitto, dalla Grecia, dagli assiri e dai babilonesi. I romani sono stati
abilissimi a fare una cosa e a dirne un’altra. Hanno assorbito gli altri diritti dando invece l’immagine ufficiale
di un diritto romano puro.
Medioevo
Due soli: papa e imperatore. Il medioevo entra in crisi quando i due soli iniziano a litigare> lotta delle
investiture. Non c’è una propensione comparativa. Non ci sono incontri con Cina, India ecc. se non per il
commercio. Ogni civiltà cresce per conto suo. Non c’è comparazione.
600/700> spinta alla comparazione molto bassa. Illuminismo> abbandoniamo i diritti antichi, i secoli bui e
apriamoci ai lumi, alle teorie razionaliste che propongono una nuova struttura dell’ordinamento giuridico.
Continuiamo ad essere autoreferenziali e disinteressati ai diritti altrui.
800> celebrazione, trionfo del diritto territoriale. Romanticismo> ognuno ha un proprio diritto, un proprio
teatro, una propria lingua ecc. il diritto diventa territoriale, nazionale, locale, provinciale. Ognuno si chiude
nel suo territorio. Nazionalismo giuridico. Non ha senso guardare al di del confine. Si creano gli stati
nazionali.
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DIRITTO COMPARATO PRIVATO

Geo-diritto: il diritto a differenza della medicina ecc. ha una connotazione territoriale. A ogni Stato corrisponde un diritto > local law. Questo perché il diritto non è qualcosa in rerum natura, ma viene elaborato nel tempo, nella storia. Il giurista può fare due tipi di discorsi:

  • io sono in giurista italiano mi occupo solo del diritto italiano. Ogni giurista si occupa del suo diritto territoriale > POSITIVISMO. Prevalente fino a 30-40 anni fa. Non esisteva il diritto comparato. DIRTTO TERRITORIALE.
  • Globalizzazione, NATO, mercato europeo, convenzione europea dei diritti dell’uomo. La corte europea dei diritti dell’uomo fa sentire la sua voce. Lo stesso fa la corte di Strasburgo. Nasce il diritto europeo (regolamenti, direttive). DIRITTO STRANIERO. Diritto comparato: detto in questo modo sembra essere una branca del diritto, dovrebbe quindi essere una materia a sé stante, un complesso di regole. Ma non è così, è meglio infatti parlare di comparazione giuridica. Si tratta di un metodo, un modo di vedere e di studiare il diritto, non di una materia. Io allargo le mie conoscenze, perché avvicino lo studio del diritto italiano allo studio dei diritti stranieri > DIRITTO PARAGONATO. Guardo le somiglianze e le differenze, analogie e anomalie. STORIA DELLA COMPARAZIONE GIURIDICA Il diritto comparato è esploso negli ultimi tempi. I romani esordiscono con un atteggiamento favorevole a guardare fuori dai confini, fuori dal sistema giuridico romano. Siamo nel V sec. a.c. ci sono le leggi delle XII tavole. I romani hanno interesse per gli altri diritti, formano una commissione di 10 giuristi destinati a scrivere le leggi e li mandano in Grecia a studiare le regole greche> atteggiamento aperto verso il dato straniero, alieno. Una prima base del diritto romano è allora di origine greca. I tempi passano, i romani diventano dominatori del mondo. I sec a.c. cesare inizia ad inerpicarsi nel nord Europa, sbarca nelle isole britanniche e poi torna in Italia. La filosofia politica che si espande è di dominio assoluto, cicerone dice che le leggi romane sono le migliori, deride le leggi greche ribadendo la loro supremazia giuridica. Anche Virgilio sostiene la supremazia del diritto romano rispetto agli altri. I romani si ritrovano ad essere gli unici. Al di fuori dell’impero ci sono i barbari, incivili. Non c’era dunque spazio per la comparazione. Ogni tanto c’era qualche curiosità> tacito scrive Germania, ma si tratta di un’eccezione. Si aveva in realtà un disinteresse totale per gli altri diritti. Monatteri, un giurista affermato, ha scritto un libro “Black gaius”, nel quale sostiene che il diritto romano sia formato da una serie di stratificazioni di non solo diritto romano. Il diritto più raffinato è Stato preso infatti dall’Egitto, dalla Grecia, dagli assiri e dai babilonesi. I romani sono stati abilissimi a fare una cosa e a dirne un’altra. Hanno assorbito gli altri diritti dando invece l’immagine ufficiale di un diritto romano puro. Medioevo Due soli: papa e imperatore. Il medioevo entra in crisi quando i due soli iniziano a litigare> lotta delle investiture. Non c’è una propensione comparativa. Non ci sono incontri con Cina, India ecc. se non per il commercio. Ogni civiltà cresce per conto suo. Non c’è comparazione. 600/700> spinta alla comparazione molto bassa. Illuminismo> abbandoniamo i diritti antichi, i secoli bui e apriamoci ai lumi, alle teorie razionaliste che propongono una nuova struttura dell’ordinamento giuridico. Continuiamo ad essere autoreferenziali e disinteressati ai diritti altrui. 800> celebrazione, trionfo del diritto territoriale. Romanticismo> ognuno ha un proprio diritto, un proprio teatro, una propria lingua ecc. il diritto diventa territoriale, nazionale, locale, provinciale. Ognuno si chiude nel suo territorio. Nazionalismo giuridico. Non ha senso guardare al di là del confine. Si creano gli stati nazionali.

Fine 800/900> comparazione. Alla fine, dell’800 si osserva che il mondo è dominato dall’Europa. È meglio dialogare, parlare, non bisogna chiudersi, ma aprirsi verso il mondo. Primo congresso mondiale di diritto comparato a Parigi, preceduto da qualche iniziativa locale (francese, italiana, tedesca). Nel 900 la spinta alla comparazione diventa notevole, accresce progressivamente. Le due guerre mondiali hanno segnato una sorta di occasione di rigetto dei nazionalismi. Si pensa a qualcosa che possa uniformare, unire. A Parigi si ha un centro mondiale di studi comparatistici e l’istituto internazionale per l’unificazione del diritto privato. Negli anni 20 si pensa ad unificare il diritto delle obbligazioni e dei contratti italo-francese. Una serie di giuristi studia norme da applicare in Italia Francia. Si fa un progetto che viene inserito nel libro IV del codice civile italiano. L’Italia e la Francia avevano combattuto insieme. Questo progetto viene poi messo nel cassetto anche se viene utilizzato per il libro IV del nostro codice. Anche i francesi l’anno scorso hanno modificato il loro codice rifacendosi al vecchio codice italiano. Italia e Germania dovendosi dare una nuova costituzione, si dotano di una corte costituzionale> bisogna studiare il costituzionalismo statunitense. Carl Smith accanto alla costituzione ci vuole un cane che abbaia ogni qual volta questa non rispetta i diritti inviolabili dell’uomo. La diffusione dei socialismi, 1917 lo zar viene detronizzato> URSS. Il socialismo è una filosofia che ha la sua base in Marx, cambia totalmente l’assetto giuridico> terra, fabbriche industrie devono essere di proprietà pubblica, la proprietà privata dei mezzi di produzione è il sommo male. Il mercato non esiste, ci deve essere la pianificazione economica centralizzata, piano quinquennale, triennale ecc. il diritto è una sovrastruttura, ci devono essere codici che garantiscono un’economia centralizzata e pianificata, non privata. Il diritto socialista veicola un diritto particolare che dall’URSS si espande e arriva in Europa orientale e in tutta la Cina. Comparazione? Grossi dubbi e prima risposta negativa. Negli anni 70 l’idea cambia. Grossi dubbi ci sono anche per le comparazioni con il mondo islamico, da entrambe le parti. Tuttavia, gli ostacoli vengono rimossi. Il mondo va verso la globalizzazione. È possibile paragonare stati ricchi e stati poveri? C’erano perplessità. Oggi si pensa che tutto si possa comparare, utilizzando anomalie e analogie. Il sapere giuridico è complesso, come il diritto comparato. PROFILO DI DELIMITAZIONE DEL DIRITTO COMPARATO Diritto comparato vs. diritto internazionale privato Entrambi si occupano di diritto straniero. Il diritto comparato è una scienza conoscitiva invece il diritto internazionale Privato è una parte del diritto interno di ogni Stato, ogni Stato ha il suo diritto internazionale privato. Queste regole si occupano di rispondere sempre ad un'unica domanda> qual è il diritto applicabile nel caso in cui il rapporto giuridico, oggetto di esame, (es. conflitto matrimoniale tra coniugi di nazionalità diverse). Non molto tempo fa il diritto internazionale. Privato era importantissimo perché era l’unico a trattare questo tema. Legge statale 1995> trattati internazionali, hanno cambiato l’importanza del diritto internazionale. Privato, perché disciplinano molte fattispecie. Nel mondo anglosassone si usa il termine conflitto tra le leggi, la legge italiana e quella francese confliggono tra loro su fattispecie. Gli USA sono l’esempio lampante di diritto internazionale. Privato, hanno il diritto privato statale, quindi gli americani sono molto esperti in questo campo. Diritto comparato vs. Diritto internazionale pubblico (tout court) Diritto internazionale pubblico: Complesso di regole che disciplinano i rapporti fra gli stati. Il dritto internazionale nasce con l’avvento degli stati moderni. Queste regole nascono come regole consuetudinarie e riguardano i rapporti tra gli stati. Ugo Grozio scrive il “De iuri belli ex pacis” e un manuale di diritto internazionale privato. Come ci si comporta in guerra e in pace ecc. Da questo si arriva ai trattati, si scrivono in varie lingue e di comune accordo. Nell’ultimo secolo si sono costituite moltissime organizzazioni internazionali, questo ha portato ad un aumento dell’importanza del diritto internazionale. È molto importante conoscere il diritto comparato per capire la filosofia di pensiero e di ragionamento dello straniero per riuscire ad arrivare a trattati internazionali più facilmente. Diritto comparato vs. storia del diritto La storia del diritto è molto importante perché noi siamo quello che siamo stati, siamo una stratificazione vivente di chi ci ha preceduto, anche sul piano giuridico prendiamo l’eredità che ci è stata lasciata. La lingua

Regno unito> costituzione non scritta, molta importanza data al formante giurisprudenziale, la legge fatta dai giudici DIRITTO MUTO: diritto privo di parola, non c’è la mediazione linguistica, senza il passaggio della parola. All’inizio del III millennio pratichiamo regole non scritte, non verbalizzate. Realtà un po’ sommersa, che tendiamo a nascondere, perché siamo figli dell’illuminismo e crediamo che una società evoluta debba cancellare le regole mute e sostituirle con regole verbalizzate. Il giurista ha tratto l’idea di questo diritto muto dalle scienze linguistiche. Noi pratichiamo alcune di queste senza saperle spiegare. (es. bambino di 4 anni) Per trovare questo diritto usiamo le consuetudini. Contratto di fatto> fatti concludenti, fatti che indicano la presenza del contratto anche se non è Stato stipulato in modo scritto (metto i soldi, prendo il giornale). Il diritto nasce muto. Gli uomini segnano i confini, inseguono con la clava chiunque entri nei suoi confini. Non c’era nulla di scritto eppure c’erano delle regole. Era una società basata sul presente. Dopo un enorme quantità di tempo inizia ad essere introdotto il futuro, “tu mi dai oggi, io ti do domani”. Tuttavia, il diritto rimane muto, poiché non c’era il linguaggio. Successivamente le persone iniziano a parlarsi, nasce l’oralità. Il diritto è espresso a parola, ma rimane lo strato di diritto muto. Successivamente nasce il diritto scritto. I formanti non svolgono sempre lo stesso ruolo. La legislazione ha avuto un avvento clamoroso dopo l’illuminismo> la legge è fonte di tutto. Prima questo formante non aveva valore e importanza. Prima ad avere così tanta importanza era la dottrina. LA TEORIA DEI TRAPIANTI GIURIDICI O DELLA CIRCOLAZIONE DEI MODELLI GIURIDICI I due grandi padri sono Rodolfo Sacco e Alan Watson. Nell’800 giuridico si afferma ovunque nella tradizione continentale, ma anche nei paesi di commn law, il romanticismo, nazionalismo. L’umanità è formata da popoli, che vivono su un territorio e su questo elaborano una propria lingua, una propria letteratura, un proprio diritto, una propria filosofia. Ogni popolo viveva una sua vita autonoma. Bisognava distruggere gli stati multinazionali, ad ogni Stato doveva corrispondere una nazione. L’evoluzione è autopoietica, tutta dall’interno. La teoria dei trapianti giuridici è esattamente l’opposto. Non è vero che l’evoluzione sia autopoietica, ma è vero l’esatto contrario. L’evoluzione si ha con la contaminazione. Il diritto non è un quid distaccato da tutto il resto, ma collegato. La Globalizzazione è il trionfo di questa teoria, la distruzione delle frontiere, si va averso un unum. Cause scatenanti -Immigrazione: popolazioni che si spostano portando con sé la loro cultura. Portano le loro lingue, il loro diritto, le loro mentalità. Competizione delle popolazioni> gli autoctoni vengono sommersi. Non c’è Stato un fenomeno di dialogo di integrazione, ma di distruzione. -Con il colonialismo si espandono gli europei. Trapianto giuridico che raramente viene rigettato, o perché non c’è niente o perché non c’è partita. Viene esportato un diritto molto semplice (es. inglesi 4 libri contengono tutto, riassunto, blackstone). Trapianti di diritti semplificati. -Altro fattore le conquiste di guerra. Grande conquistatore Alessandro Magno. Trapianta l’ellenismo. I turchi cercano di conquistare l’Europa, portano diritto, lingua, filosofia. Napoleone porta la lingua francese, il diritto francese ecc. -L’illuminismo si diffonde in tutta l’Europa. -ideologia socialista -organizzazioni internazionali, unioni doganali, mercato comune, moneta comune, diritto armonizzato, non si è parlato di unificazione o uniformazione, ma di armonizzazione. Direttive e regolamenti, le prime sono modelli di uniformazione che tutti gli stati devono adottare. Sono state riunite in un codice, il codice del consumo. Alla fine di ogni anno ogni Stato fa la legge comunitaria, per rendere efficaci le direttive comunitarie. Non è un trapianto, ma un flusso, ogni giorno arriva una nuova direttiva.

Decolonizzazione, ogni paese prende un ordinamento simile a quello della madre patria. I nuovi stati africani hanno rigettato tutti i modelli occidentali. Meticciato> es. Italia ha adottato il codice di procedura penale americano nel 1988, al posto del sistema inquisitorio si applica il sistema accusatorio. Tuttavia, è rimasta la traccia del processo penale inquisitorio, il sistema da noi attuato è infatti molto diverso da quello americano. Trapianto parziale. Es. Ungheria e Bulgaria dopo la Seconda guerra mondiale sono diventate paesi di socialismo marxista. Cade il muro di Berlino e ritorna il passato. La banca mondiale è una persona giuridica potentissima, che opera a livello planetario. Ha una quantità di strumenti economici enorme, decide ogni anno di finanziare opere in tutto il mondo. Tra i suoi compiti c’è il miglioramento delle tecnologie nel mondo, il miglioramento della vita nei paesi sottosviluppati. Es. la banca mondiale finanzia la costruzione di u a diga, ma rivuole indietro il denaro e vuole delle garanzie. In cambio dei soldi lo Stato deve attuare l’ordinamento giuridico stabilito dalla banca mondiale. I finanziamenti sono sempre condizionati al recepimento di modelli giuridici occidentali. Ogni anno la banca mondiale fa una pagella di tutti gli ordinamenti esistenti al mondo. PRESTIGIO: i modelli giuridici circolano al di là delle frontiere, perché c’è il prestigio. La parola prestigio si può parametrare alla parola successo che genera imitazione e identificazione. Nel mondo giuridico, soprattutto in questi anni, assistiamo alla diffusione di modelli anglosassoni e in particolare statunitensi. Alla metà dell’800 gli americani vogliono darsi una struttura didattica per formare i giuristi. Nel 1871 ad Harvard, questo Langdell ha inventato un metodo di insegnamento, un corso di laurea triennale in giurisprudenza, dove seguiranno un modello full time e dove la testa dello studente viene condizionata per tutta la vita, riprendendo un modello giuridico didattico della Germania dell’800 (hanno ripreso un modello PRESTIGIOSO). Oggi la contrattualistica italiana è molto influenzata da quella americana, perché i grandi contratti si fanno nei prestigiosi studi americani. Il trapianto dei modelli giuridici è alla base dell’evoluzione del diritto attuale. Non è un trapianto fotocopia, sono trapianti che necessitano adattamenti. Per fare un esempio medico: il corpo accoglie il nuovo fegato, si adatta e lo modifica, e si può arrivare anche al rigetto. Es: il parlamento vuole emanare una nuova legge, ed esistono degli uffici legislativi che fanno un’indagine preliminare di diritto comparato, che va a vedere cosa fanno gli altri stati riguardo a quella fattispecie. Il diritto italiano è un diritto che dialoga con i diritti stranieri e trapianta modelli, raramente a fotocopia, soprattutto con adattamenti. MISSION DEL DIRITTO COMPARATO: lo scopo numero 1 storicamente: antecedentemente alla Prima guerra mondiale, gli europei decidono nel 1900 che è meglio comparare, per favorire la pace mondiale, quindi se conosco gli altri non ci litigo. Passata la belle époque, si ritorna a chiedersi la missione del diritto comparato, e la risposta è l’unificazione (unione di stati diversi) e uniformazione (gli stati diversi rimangono, ma rendono i loro diritti più uniformi) del diritto mondiale. Terza risposta che ci si da per quanto riguarda la mission del diritto comparato, è la risposta forse più perfetta: il bisogno di conoscenza. Più conosciamo, meglio è. Quarta motivazione è cambiare il diritto attuale, e tenerlo al passo con i tempi uniformandolo al diritto degli altri stati. RAPPORTO TRA LINGUAGGIO E DIRITTO: un tema che l’uomo primitivo non aveva, diritto senza lingua. Lingua e diritto sono due profili dello scibile umano che hanno vicende spesso simili. La lingua che utilizziamo è un trapianto delle lingue precedenti, degli antichi. Savigny ha rappresentato l’evoluzione della lingua e del diritto come un’evoluzione spontanea. La nostra lingua è diversa da quella dei nostri nonni e sarà diversa da quella dei nostri figli e così via. Questo parallelismo è Stato teorizzato dal tedesco Jhering. La prospettiva che si è imposta negli stati nazionalisti europei è di tipo nazionalista, quindi ogni Stato ha un suo territorio, una sua lingua, un suo diritto. Questo discorso è pe certi versi semplificativo (sono italiano quindi seguo solo il diritto italiano e parlo solo italiano.