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17 settembre 2012 Prof. Ruggero Maceratini Cos’è il diritto? Cos’è la religione? Il diritto viene descritto come ARS BONI ET EQUI: il diritto non è quindi una scienza, bensì un’arte che porta alla convivenza delle persone nella societas. La religione sta invece nel credere i u ente trascendentale all’uomo, ad eccezione di alcue religioni come per es. la scientology. Ferrari attua delle distinzioni tra d. secolare e d. religioso: il diritto sorge su base religiosa ma viene poi secolarizzato. Rimane comunque la distinzione tra i due in quanto il primo si rivolge al mondo temporale mentre il secondo è proiettato verso un al di là (anche se per es. per il buddismo non è così). Per quanto riguarda la dimensione escatologica del diritto (cioè il fine del diritto oltre il diritto in se) il diritto canonico, quello islamico e quello ebraico sono diritti orientati verso una finalità soprannaturale, oltre il mondo sensibile e oltre l’ordinamento secolare. La religione da dei modelli al diritto che si differenziano in base alla religione: Cristianesimo: fides et caritas Islam: sottomissione Ebraismo: alleanza, patto Le tre religioni sono RIVELATE da Dio, le norme fondamentali derivano da Dio. Vi sono poi dei meccanismi di adattamento/adeguamento della norma divina alla realtà in mutamento: le tre religioni ne hanno diversi, ciò avviene istituzionalmente e legislativamente nel diritto canonico: è la gerarchia che recepisce le norme del dir canonico. N.b. il diritto divino naturale, cioè l’insieme delle idee comuni a tutti gli uomini, è immutabile ed è parte formante del diritto canonico. Nelle altre due religioni l’adeguamento del diritto divino naturale avviene tramite l’INTERPRETAZIONE del diritto da parte delle giurisprudenza e dei saggi (sapienti di diritto). TRIPARTIZIONE DEI DIRITTI RELIGIOSI H. Berman fa iniziare la tradizione giuridica secolare a partire dalla rivoluzione gregoriana; P. Prodi afferma che il modello dello stato moderno deriva dallo stato ecclesiastico; M. Weber afferma che il successo è la predilezione di Dio. Nel diritto canonico la consuetudine ha un rilievo ridotto rispetto agli altri 2, in questo il potere legislativo risiede nella gerarchia e non nel popolo; il fedele obbedisce alla norma non per consuetudine o costrizione, ma per fede. Per tutte e tre le religioni vi è una classe di presone che si occupano del diritto. Razionalizzazione: distinzione tra sacro e profano. Il diritto canonico è diverso dal diritto islamico e dal diritto ebraico: in ambito del diritto che confini vi sono tra i vari diritti? Cosa regola questi diritti? Il diritto canonico considera gli aspetti giuridici dello “spirito” (es. sacramenti), il diritto ebraico e quello mussulmano sono invece più invadenti/ penetrano di più nella vita dell’individuo. Si parla di SECOLARIZZAZIONE: il soggetto della secolarizzazione è lo Stato Nazionale, Stato che si prende delle competenze del diritto canonico: per es. con il matrimonio: inizialmente il matrimonio (visto come unità e indissolubilità) non era considerato come un sacramento, lo diviene nel 1500; ma la competenza dei matrimoni è del diritto canonico e della chiesa e con il Concilio di Trento del 1560 si norma il matrimonio e si cerca di recuperare alcune competenze che erano state delegate (es. validità – invalidità matrimonio, altre prescrizioni). Nell’islam la secolarizzazione avvenne invece più tardi con il colonialismo (1° dopoguerra) e viene imposto dall’esterno con la nascita degli stati nazionali. 18 settembre 2012 DIRITTO DIVINO NATURALE Il concetto di diritto divino naturale è esclusivamente cristiano, anche se è anche un concetto di derivazione greca: la razionalità dell’uomo è presente in tutti gli uomini. In questo diritto il cristianesimo lascia la religione, intesa come il rapporto tra uomo e Dio. L’islam e l’ebraismo invece conoscono solo il diritto positivo. la chiesa si basa sul libro e sulla tradizione.
Il diritto divino naturale come entra nel diritto canonico? La scuola esegetica del diritto canonico non se ne occupa. canonizzazione del diritto divino naturale : istituto che comprende la produzione di ogni norma giuridica per il legislatore. Vi sono delle orme di diritto divino che no rientrano nell’ordinamento se non vengono riconosciute. Ecco che quindi la potestà legislativa umana delimita il riconoscimento del diritto divino. Questa teoria del procedimento della canonizzazione del diritto divino naturale ha come difetto il fatto che viene data una rilevanza maggiore al legislatore umano rispetto che al diritto divino naturale in se, vi è una sopravvalutazione del legislatore umano. Teoria della formalizzazione del diritto divino naturale : la norma giuridica esiste dal momento i cui viene promulgata (ricezione 12 tavole per es.). Il diritto divino naturale è promulgato nel senso che viene razionalmente riconosciuto da tutti gli uomini. Es. neminem ledere: il diritto divino esiste comunque, positivo e naturale, non si attribuisce giuridicità al diritto divino naturale perché la ha già/ è u suo carattere intrinseco , attraverso la promulgazione il legislatore spiega agli uomini tale diritto. GIURIDICITÀ DEL DIRITTO CANONICO Vi sono due correnti di pensiero che negano la giuridicità del diritto canonico: la contrapposizione tra chiesa e diritto e l’identificazione della fonte del diritto nello stato. Lo S piritualismo nega la giuridicità del diritto canonico e della religione perché ritiene che gli uomini ecclesiastici abusano dei loro poteri. Secondo questa concezione la Chiesa, essendo spirituale, non può presentarsi come societas se non tramite vincoli spirituali → da ciò arriva Lutero, il protestantesimo divide la Chiesa i C. visibile e C. invisibile. Lutero ricade nella religione come parte del diritto pubblico, ossia ritenendo che il diritto pubblico regoli la religione (anche la religio romana era soggetta al dir. pubblico). Secondo Sohn “L’esisteza della Chiesa è i contraddizione con il dir. canonico”. Regalismo : Dottrina del ‘700 che non nega la giuridicità del diritto canonico ma mette l’ordine canonico all’interno del diritto pubblico. La norma canonica non è ORIGINALE perché vive tramite altri istituti dello stato, è quindi subordinata al potere politico (e quindi non esiste la giuridicità del diritto canonico). Liberalismo borghese: segue 3 principi: Incomunicabilità : tra chiesa e stato; Negazione del carattere giuridico degli ordinamenti religiosi; Agnosticismo sul fenomeno religioso: la realtà civile è incompetente sul fenomeno religioso, mancanza di statualità nel d. canonico. In realtà è la società civile che crea il diritto e lo fa vivere. → positivismo giuridico : ogni diritto deriva dallo stato; teoria di Santo Romano = teoria ISTITUZIONALE : ogni ente con assetto permanente costituisce diritto oggettivo e cioè u ordinamento giuridico. COATTIVITÀ DELLA NORMA CANONICA La norma canonica non è coattiva perché non è giuridica? La coattività non è una condizione di giuridicità della norma; la norma viene attuata meglio quando è fondamentale e viene rispettata volontariamente. MANCANZA DI INTERSOGGETTIVITÀ DELLA NORMA RELIGIOSA La civitas dei non ha bisogno della norma per restare insieme. Il diritto si differenzia dalla morale per la sua regolamentazione delle azioni umane esterne. 24 settembre 2012 mattina Sostanzialmente sul modello del diritto canonico si sono formati i diritti moderi; la giuridicità del diritto canonico è sempre stata negata per diversi motivi, principalmente per 2 motivi: nella chiesa operano 2 TIPI DI DIRITTO: diritto divino e diritto umano, il primo è la norma fondamentale del diritto canonico, o meglio nel diritto divino si trova la norma fondamentale del diritto canonico che forma una costituzione sostanziale (e no formale). La Chiesa è un’unità sensibile ma anche sostanziale: distinzione tra Chiesa spirituale e Chiesa sostanziale, c’è una scissione nell’unità: nell’epoca moderna questa scissione trova espressione con Lutero: il suo difetto è che per formare la chiesa spirituale ha bisogno di regole, di diritto che è creato dal principe. La distinzione tra spirituale e temporale fa comodo al potere temporale? Sì! E crea anche una nuova correte che è il REGALISMO, il quale sostiene che la giuridicità del diritto canonico non esiste perché non è una norma originaria (e se una norma trae fondamento da un’altra norma, questa non è originaria e
Contenuto dei costumi Disciplina del singolo Le leggi possono essere distinte dalla forma che rivestono: la forma più importante è la cosiddetta BOLLA : la bolla pontificia è il documento più solenne, è un sigillo a forma di bolla che ha delle particolari caratteristiche: da una parte reca il nome del pontefice, dall’altra l’immagine di Pietro e di Paolo. Il nome del pontefice è senza numero. Il BREVE PONTIFICIO : la norma giuridica è consacrata in un documento che è garantita da un sigillo rosso, che sta sull’anello del pontefice, immagine che reca l’immagine di Pietro che getta le reti nel mare (raccoglie i fedeli). Viene sottoscritta dal segretario di stato. Il chirografo : documento scritto a mano, on scritto dal pontefice ma firmato da esso: molti documenti assumono questa forma. È una lettera apostolica. Esistono poi delle leggi orali: ALLOCUTIONES (= discorsi, è una legge orale); in particolari circostanze, solenni o pubbliche, queste allocutiones non abbisognano della forma scritta, essendo pubblica, anche se questa c’è ma è ad probationem per le generazioni successive, non è condizione di validità della legge. I discorsi che vengono fatti dal pontefice in occasione dell’anno giudiziario presso la Rota assumevano una certa importanza e che venivano visti come direttive. Se la norma orale non viene espressa in senso pubblico ma è diretto al singolo, allora la norma giuridica obbliga colui che ha ricevuto il comando ma ha bisogno della forma scritta per obbligare i terzi. Le leggi orali si dividono in allocutiones vere e proprie (non hanno bisogno della prova scritta se non pro futura memoria) e che consistono in un discorso e le ORACULA VIVAE VOCIS : che obbligano il destinatario ma necessitano della forma scritta per obbligare terzi che non erano presenti; è u comando vero e proprio. 24 settembre 2012 pomeriggio Il momento normativo canonico assume varie figure a seconda della forma i cui viene espressa: la Bolla, il Chirografo, le Allocutiones etc. Abbiamo due tipi di norme orali:
- le Allocutiones concistoriali, cioè i discorsi fatti dal Pontefice,
- e quelli che con termine termine tecnico si chiamano Oracula vivae vocis. Le prime non hanno bisogno della prova scritta, se non per pura memoria; le seconde obbligano il destinatario del comando e invece hanno bisogno della forma scritta per obbligare terzi che non hanno sentito il Pontefice esprimere il comando normativo. C'è un altro modo di denominare le leggi nell'ambito del diritto canonico: in base allo cosiddetto Stylus Curiae ("lo stile della curia"). E' una classificazione che aveva una sua utilità prativa molto rilevante sopratutto nel passato. Era il modo con cui venivano redatti i documenti pontifici e quindi anche le norme giuridiche. Il modo con cui viene redatto il documento pontificio è una particolare forma che assume il documento stesso e che rende il documento come proveniente direttamente dagli uffici della curia romana. Nel passato ogni grandi istituzioni sia ecclesiastica che civile (quindi anche l'impero, anche i comuni...) avevano un particolare modo di confezionare i documenti. Questo era dettato non tanto dalla bellezza, dalla forma con la quale veniva redatto il documento, quanto dal fatto che leggendo il documento si capiva se questo derivava da quella fonte lì o se fosse stato falsificato. Era un po' una nota stonata un documento che provenisse da una qualunque curia o cancelleria che non avesse degli stilemi già pre-definiti. Naturalmente la curia più perfezionata è quella pontificia, la quale ha l'eredità dell'Impero Romano, ha la classicità, la rotondità della norma romana. Quindi il documento che proveniva dalla curia pontificia era un documento difficilmente falsificabile perché coloro che leggevano il documento, quello che era il cosiddetto "Ductus": cioè una specie di armonia interna con il quale viene scritto un documento qualunque. E' serie di cadenze, di alti, di bassi, di accenti, è un’armonia interna che distingue un documento dagli altri. E tutte le cancellerie più famose avevano degli ufficiali importantissimi che scrivevano i documenti in questo modo. Si chiamavano "dittatori" nel senso di coloro che dettavano il ductus al documento. Ad esempio: Dante era anche il dittatore della Repubblica fiorentina. Attualmente però con Stylus Curiae si ha riguardo al contenuto del documento stesso. E allora per ordine di
importanza abbiamo (secondo lo Stylus Curiae e quindi al loro contenuto):
✗ lettera enciclica : sarebbe una lettera diretta al popolo, la vescovo, alle chiese particolari: quindi una
lettera circolare; in questa si trattano in genere gli argomenti di fede;
✗ lettera decretale : riguardano la canonizzazione dei Santi;
✗ costituzioni apostoliche :in base ai documenti che vengono emessi dalla Bibbia contengono norme
legislative o dichiarazioni dogmatiche, più che altro di tipo morale;
✗ lettere apostoliche : hanno un carattere più amministrativo che normativo, cioè stabiliscono dei
provvedimenti particolari;
✗ epistola (la lettera pura e semplice): la quale in genera contiene un provvedimento amministrativo;
per esempio: stabilisce un beneficio a favore di un ente, stabilisce un beneficio a favore di una determinata persona, una grazia... Tutti questi documenti, se sottoscritti dal Pontefice, si chiamano documenti chirografari. Talvolta questi documenti si dicono emessi Motu Proprio (MP) cioè che il Pontefice emette senza nessuna richiesta da parte di un privato o di una persona giuridica, ma di sua iniziativa, senza sollecitazione di un organo della curia stessa. Gli atti legislativi dei soggetti collettivi (es. concilio ecumenico) possono essere di due generi:
le costituzioni (in precedenza si parlava anche di decreti conciliari);
Le congregazioni (che sono gli organi nei quali è stabilita la competenza della curia pontifica)
emettono dei decreti. Queste sono tutte le varie forme che può avere una norma nell'ambito del diritto canonico in base al contenuto e in base alla forma della norma stessa. Abbiamo visto che nel Codice del 17 come anche nel Codice del 1983 non c'è una definizione della norma canonica, ma si parla di promulgazione. Cos’è la promulgazione? Questa viene definita dai giuristi che appartengono alla scuola esegetica del diritto, cioè coloro che si dedicano alla spiegazione del funzionamento delle norme di diritto canonico, come una solenne dichiarazione del contenuto della legge affinché la comunità possa esserne a conoscenza, possa obbedirle e in modo da determinare esattamente il contenuto della norma. Quindi ha due scopi. Questo vale per il diritto umano. Per quanto riguarda le norme del diritto divino vi è la rivelazione. C'è una differente diritto divino che è il diritto divino naturale. La promulgazione del diritto divino naturale dice il diritto canonico che è insita nella creazione dell’uomo stesso. Mas il diritto umano e non il diritto divino per la Santa Sede viene pubblicato nel bollettino ufficiale che sono gli " atti della Apostolica Sede " (AAS). In precedenza questi stessi atti si chiamavano atti della Santa Sede (ASS), per la legislazione universale. Ma non c'è solo il Pontefice come legislatore. Un legislatore particolare, a prescindere dalla Curia che agisce su delega o potestà delegata dal Pontefice, è il vescovo. Quindi il vescovo in genere emana delle norme alla presenza del Sinodo Diocesano, cioè di una raccolta di coloro che fanno parte della chiesa particolare e quindi la legislazione del vescovo è chiamata " Statuto Sinodale ". Qui non c'è la pubblicazione in una bollettino ufficiale, ma in un foglio, in una pubblicazione diocesana oppure anche per affissione all'albo della Chiesa. Non si deve confondere la promulgazione con il periodo di vacatio legis. La vacatio legis è diversa a seconda dell’importanza delle leggi: se una norma ha carattere universale la vacatio legis è di 3 mesi dalla pubblicazione nel AAS; se la norma è particolare la vacatio legis è di 1 mese. Nel caso di legge di leggi particolarmente importanti, come il codice del 1983, la vacatio è stata di un 1 anno. La distinzione tra leggi particolari e universali : le leggi universali sono applicabili a tutti i fedeli; le leggi
riguarda la norma penale canonica è soggetta ad un'interpretazione restrittiva (canone 18; canone 19 del vecchio codice). L'interpretazione restrittiva della norma penale è prevista nell'ordinamento civile da una norma specifica oppure è semplicemente un criterio giurisprudenziale o un criterio di esegesi della norma. Qui c'è proprio una norma perché nel diritto canonico ci sono elementi espressamente i criteri di interpretazione della norma. E il canone 18 dice che la norma penale o la norma che limita il libero esercizio dei diritti dei soggetti è soggetta ad un criterio di interpretazione stretto. C'è una norma che è uguale nell'ambito del diritto non canonico? C'è il divieto di analogia per il diritto penale. Questo canone è posto all'inizio ed è valido sia per il diritto penale canonico che per l'altro diritto non penale (è applicabile tou cour a tutto il diritto canonico). Questo principio sta nelle norme generali. LA CONSUETUDINE La consuetudine deve avere dei caratteri generali che sono comuni alla legge: ➢ la razionalità: la rationabilitas: ossia la mancanza di contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento; se la norma è irrazionale non viene rispetta. Caratteri distintivi della norma dalla consuetudine sono: ➢ l’origine: nella consuetudine civile è una comunità; ➢ il decorso del tempo: uguale nel diritto canonico e nel diritto civile; ➢ l'"animus sese obbligandi": cioè il credere che questa norma consuetudinaria sia una norma giuridica. Vi è un carattere distintivo rispetto alla consuetudine civile ossia l'approvazione del legislatore: il popolo dei fedeli non ha una capacità legislativa perché è la gerarchia ecclesiastica che ha questa. 25 settembre 2012 E' necessario nella consuetudine canonica e che quindi sminuisce il valore della consuetudine canonica. Si differenziano in base al tempo. PERSONE FISICHE NELL’AMBITO DELL’ORDIAMENTO CANONICO Personalità significa capacità giuridica; misura della capacità giuridica è la capacità d’agire. Partiamo dal codice 1917 che è il primo codice perché prima vi era il corpus iuris canonicum: raccolta di fonti diverse. Si compone di 2 libri di cui il secondo è intitolato “alle persone” (in realtà solo una ventina di canoni si riferiscono alle persone). Dobbiamo chiederci che cosa si indicasse con il termine persona: persona come soggetto di diritto con natura razionale o va inteso i significato formale? In quale clima è creato il codice del 1917? Siamo in clima di positivismo giuridico e quindi si utilizza il concetto di persona in senso moderno e quindi i linea con il positivismo: il significato del termine persona viene poi mutuato dal il diritto civile. Il termie di persona di per se significa maschera e quindi è qualcosa che si cala sulla realtà, si cala su una realtà sostanziale, è un termine valido in tanto in quanto utilizzato dal legislatore (noi parliamo di uomini, non di persona che è invece un termine tecnico). È servito a ridurre ad unità sistematica tutta la varia fenomenologia dell’ordinamento: la persona non è il soggetto che esiste in virtù di un diritto che già conosciamo (il diritto naturale; per questo saremmo tutti persone, saremmo tutti soggetti a questo diritto) ma viene utilizzato per ridurre ad un unicum tutta la realtà giuridica, perdendo il riferimento alla realtà sostanziale. Il concetto di persona dei tempi moderni è un concetto nominalistico e il nominalismo si risolve in un’attenuazione della realtà sostanziale. Questo accade anche nel codice di diritto canonico del 1983, in quanto ripete nel canone 96 ciò che era detto al canone 87 del codice del 1917, dicendo: l’uomo diventa persona in ecclesia (soggetto del diritto canonico) con il battesimo: prima il legislatore canonico prima nega la personalità giuridica dell’individuo per l’ordinamento e poi gliela attribuisce in base ad una qualifica che lui da e che corrisponde a delle condizioni che lui vuole. Prevale il positivismo giuridico e quindi si vede che il concetto di persona è legato ad un sacramento ossia il battesimo (“con il battesimo il soggetto entra nel popolo di Cristo ed è
istituito persona”). Ciò pone un problema alla dottrina: si nega l’esistenza della soggettività propria di ogni individuo che viene data dal concetto di diritto naturale. Allora la dottrina cerca di superare questo ostacolo. Il problema si pone per colui che no è battezzato, non è fedele. Alcuni autori riconoscono la qualità di soggetto di diritto anche a coloro che non sono battezzati, ma questo non ha un aggancio testuale (perché l’aggancio testuale è quello che noi conosciamo). Un’altra corrente cerca invece di mediare dicendo che l’uomo per sua natura ha la personalità (anche in senso giuridico), con il battesimo entra a far parte della Chiesa: questa seconda teoria non ha u aggancio nel testo del codice, considera l’ordinamento nella sua completezza. La terza teoria (conseguenza della prima) dice che l’uomo di per se, per il diritto canonico in generale, è persona, qualsiasi uomo è persona. Però il primo libro (de personis) contiene una ventina di canoni che si riferiscono solo alle persone e poi parla della distinzione tra chierici, laici e religiosi. P.s. le ultime due teorie sono quasi uguali. Se io allargo il concetto di diritto canonico: considerando il diritto canonico nella sua completezza e ricomprendo anche il diritto divino allora ogni uomo è persona; se io mi ancoro al codice del diritto canonico l’uomo diviene persona solo con il battesimo (ma basandoci solo sul diritto canonico prettamente umano). Anche per il vecchio codice si poneva il problema: ma quest’ultimo introduceva un altro concetto collegato al battesimo ossia il fatto che la persona battezzata diveniva fedele di Cristo ( = introduzione del concetto di FEDELE = CHRISTUS FIDELIS); però lo inseriva nell’indice e non era quindi considerabile come testo normativo. Perché questo concetto di christus fidelis non viene utilizzato nel codice del 1983 seppur conosciuto? Perché il concetto di fedele non è un concetto giuridico ma deriva dalla biologia, e quindi da un’altra scienza: il legislatore positivista non utilizza un concetto che non proviene dalla scienza giuridica (altrimenti rovinerebbe tutto il sistema): non utilizza quindi il concetto di fedele per questioni ideologiche ma utilizza il concetto di persona perché immette l’individuo alla mercé del legislatore. La categoria di persona è stata utile al diritto canonico ma non sufficiente. Il CONCILIO VATICANO II segna una svolta nell’ambito del diritto canonico: il codice del 1983 intende tradurre le formulazioni dottrinali del concilio in ambito giuridico. Nb: il concilio ecumenico è quello i cui atti vengono approvati dal Papa e al quale il Papa è presente o personalmente o mediate un rappresentante, se non c’è il Papa non è un concilio ecumenico bensì un concilio normale perché manca il Vescovo di Roma (che ha giurisdizione sugli altri vescovi). “Lumen gentium” è il nome che viene dato a questa costituzione: il paragrafo 9 da una definizione di Chiesa come il popolo di Dio. Il paragrafo 10 mette in luce l’importanza dell’appartenenza alla Chiesa dell’individuo in quanto tale: prima di ogni classificazione della posizione dell’individuo nell’ambito di questa società è importante che l’individuo appartenga alla società stessa: ecco che viene messo in luce il concetto di fedele. (Il compito della Chiesa è quello di far ottenere la salus animarum a coloro che appartengono alla Chiesa, quindi il solo fatto di essere un appartenente alla Chiesa indica che anche io semplice appartenente ho il compito di facilitare questo ottenimento): paragrafo 10 dice che il fedele in quanto tale partecipa a questa missione di salvezza: ciò comporta che ci sia uno stato giuridico comune a tutti quelli che appartengono alla Chiesa: ciò porta una serie di norme di diritti e di doveri di colui che è battezzato. Il paragrafo 32 sottolinea che esiste una vera uguaglianza tra tutti coloro che appartengono al popolo di Dio. Questa visione della Chiesa che da il concilio vaticano 2° mette in crisi una visione precedente che invece vedeva la Chiesa come una società in cui le persone erano a livelli diversi, di persone diseguali perché descriveva la Chiesa come un ordinamento giuridico basato sul concetto di status, ed ecco che si forma un ordinamento giuridico di diseguali. Il concetto di status è un concetto tecnico che serve a descrivere una persona nell’ambito della societas ma la sua utilizzazione per descriver una realtà più grande del concetto stesso dava una rappresentazione sbagliata della societas stessa. Il vaticano 2° ha detto che il fedele è tale in quanto tale e non ve ne è uno superiore rispetto agli altri (e neanche il papa quindi lo sarebbe). Ecco che quindi c’è una radicale eguaglianza tra tutti i membri: questa però non deve far dimenticare che esiste una categoria di fedeli che sono diversi non dal punto di vista della quantità ma dal punto di vista della qualità rispetto agli altri: i presbiteri (coloro che hanno l’ordo sacer: perché hanno un sacramento che gli altri non hanno). Nb: nel rito latino io non rinuncio al matrimonio, tutti i sacramenti sono irrinunciabili, io sospendo il mio diritto a sposarmi. Il paragrafo 10 dice però anche che il sacerdozio si differenzia in comune e ministeriale. Il concilio vaticano II porta all’abbandono di una visione statica della Chiesa a favore di una visione dinamica e egualitaria della Chiesa stessa, sempre non abbandonando il concetto di persona (perché rimane come parte del primo libro delle norme generali del codice del 1983). Il codice attuale ha 2 impronte: una tecnico-giuridica ( quella del de personis) e una più ecclesiologica (quella del christus fidelis). L’idea di persona non è comunque
di coloro che entreranno a far parte del popolo di Dio. Quindi colui che non è battezzato ha diritto fondamentale a far parte del popolo di Dio. E questo diritto fondamentale è un diritto costituzionale sostanzialmente, perché deriva dal diritto divino che riconosce in base al diritto naturale ogni soggetto umano come persona. Non solo, ma il diritto della persona a far parte della chiesa si configura anche in senso negativo come diritto a non farne parte. Perché il battesimo conferito in stato di costrizione non è valido, quindi la persona umana viene tutelata anche da questo punto di vista qui: quindi anche nella sua volontà negativa di non farne parte. Quindi questa esigenza ad essere tutelati deriva dal riconoscimento che poi farà il Concilio Vaticano II con la dichiarazione "Dignitatis Humanae" del diritto di ogni persona alla libertà religiosa. Inoltre Gismondi faceva osservare che anche colui che non è fedele partecipa in un certo modo alla vita della chiesa, perché ad esempio può sposare un fedele a determinate condizioni. IL FEDELE (e la distinzione con il soggetto del diritto canonico) Il fedele è colui che fa parte della chiesa indipendentemente dalla posizione che occupa nell'ambito di questa società. Il canone 204 del codice del 1983 (diritto canonico latino) ce lo dice chiaramente. Questo canone è applicabile a tutti. "Sono fedeli di cristo coloro che incorporati in Cristo mediante il battesimo sono costituti popolo di Dio e perciò resi partecipi secondo i loro limiti della funzione sacerdotale, profetica e regale di Cristo sono chiamati ad attuare ciascuno in modo conforme alla propria condizione la missione che Dio affidò alla Chiesa affinché la compisse nel mondo". Il concetto di popolo di Dio quindi è un concetto "dinamico" perché fanno parte del popolo di Dio quelli che c'hanno secondo il loro status nell'ambito della chiesa (quindi il concetto di status viene ridimensionato; non descrive più la chiesa, ma descrive la posizione dell'individuo nell'ambito della chiesa) una funzione secondo i propri limiti sacerdotale, profetica e regale. E attuano la missione che Dio ha affidato alla Chiesa: quella di aiutare l'uomo a conseguire la salus animarum. Quindi è una missione dinamica, non statica. Allora la concezione che abbiamo del fedele (colui che è battezzato) a questo punto non è più la concezione di laico. Il termine "laico" designa una categoria di fedeli sulla base delle distinzioni di funzioni. Mentre il termine "fedele" designa e ci fa vedere una figura di appartenente a questa società religiosa in termini di eguaglianza, che è un'eguaglianza costituzionale. Perché? Perché deriva dalla volontà del fondatore che si è espressa nella creazione di un sacramento che quello del battesimo per entrare a far parte del popolo di Dio. Quindi con il successivo canone 208 si mette in luce questa effettiva uguaglianza di tutti coloro che fanno parte di questa società: "Fra tutti i fedeli di Cristo in virtù della loro rigenerazione in Cristo ", cioè del battesimo, "c'è un vera uguaglianza di dignità e di attività" ( ribadisce il contenuto del canone 204, però si colloca nel titolo i che
parla di "obblighi e diritti di tutti i fedeli di Cristo"), "e ne consegue che tutti cooperano alla edificazione del
Corpo di Cristo", cioè all'edificazione della Chiesa, "secondo la condizione e i compiti propri di ciascuno". Il canone 208 sembra una ripetizione del canone 204, ma ci dice qualcosa in più: siccome è posto come prima norma sotto il titolo I "Obblighi e diritti di tutti i fedeli di Cristo", il canone 208 mette in evidenza che la titolarità dei diritti e dei doveri del fedele dipende dal battesimo, e quindi è costituzionale, e non dalle condizioni sociali all'interno della Chiesa stessa. Il canone 208 vuole anche farci rilevare che questi diritti fondamentali, che derivano tutti dal battesimo, sono eguali per tutti. Quindi le note fondamentali del fedele sono :
- origine: battesimo;
- appartenenza al popolo di Dio;
- e condizione comune tra tutti coloro che appartengono al popolo di Dio. Questa posizione del fedele è tutelata dalla stessa volontà del fondatore, quindi è una posizione costituzione e in quanto deriva dal diritto divino non è mutabile. Ma la condizione di essere fedele quale ci appare dal
canone 208 e 204 implica anche che l'individuo che fa parte del popolo di Dio cooperi all'edificazione della Chiesa, cioè collabori nell'ambito della Chiesa alla missione della Chiesa. Anche colui che sembra che sia un eremita: in realtà anche l'eremita è in comunione con gli altri fedeli. Non ci può essere un fedele passivo, perché altrimenti non è fedele, non coopera all'edificazione del corpo di Cristo, non coopera alla creazione del popolo di Dio, non coopera alla missione della Chiesa. Ciascuno secondo il status, la sua posizione. Da ciò discende che un'ulteriore conseguenza: la lesione della posizione del fedele nell'ambito del diritto, anche da parte della gerarchia (perché abbiamo visto che la gerarchia si fonda sulla potestà di ordine), si configura come una lesione del diritto costituzionale canonico. Però da questo termine "fedele" deriva anche un'ulteriore conseguenza: gli obblighi e i diritti di tutti coloro sono fedeli se derivano dal diritto costituzionale canonico deriva dal diritto divino. Se derivano dal diritto divino non li conosciamo tutti, ma li conosciamo di volta in volta mano a mano che storicamente possiamo comprenderli. E' come per tute le altre scienze. E in più di tutte le altre scienze questi diritti e doveri fondamentali del fedele sono storici per quanto riguarda la loro conoscenza, ma non sono storici per quanto riguarda la loro esistenza. Se derivano dal diritto divino sono sempre esistiti. La conoscenza del diritto divino avviene attraverso la formalizzazione. E abbiamo visto anche che il cristianesimo rispetto alle altre religioni ha un concetto di diritto naturale che invece non esiste nell'Islam. Laddove il diritto divino è quello positivo, scritto. In sostanza la concreta individuazione dei doveri e diritti fondamentali del fedele dipende dalle condizioni storiche in cui il fedele stesso si trova nell'ambito della società, ma l'esistenza dei diritti e dei doveri fondamentali del fedele è un'esistenza astorica perché riposa sul diritto divino. Quindi ci sono modi diversi d'individuazione e di concettualizzazione di questi diritti. Per esempio un diritto fondamentale dei fedeli è quello relativo dei sacramenti. Come si esplichi questo diritto ai sacramenti dipende dal grado di conoscenza che noi abbiamo anche di questo concetto. Ad esempio: esistono tanti sacramenti dell'ordine quanti sono i gradi dell'ordine o un unico sacramento? La dottrina alla fine ci dice che esiste un unico sacramento dell'ordine. Per quello che riguarda il matrimonio la concettualizzazione del matrimonio come sacramento è una concettualizzazione tarda. Il diritto all'istruzione religiosa che è un diritto fondamentale del fedele sia come concettualizzazione sia come concreta esplicazione di questo diritto dipende da una serie di circostanze concrete nelle quali questo diritto si deve esplicare. Per esempio questo diritto all'istruzione religiosa si verifica in minima parte in virtù del fatto che tutti coloro che sono fedeli fanno parte della missione sacerdotale, profetica e regale. Allora la missione profetica consiste anche nel fatto che i genitori dovrebbero dare un'istruzione minima basilare ai figli. Quindi non corrispondono ai diritti e ai doveri fondamentali del fedele:
➔ il sacerdozio ministeriale perché il sacerdozio ministeriale deriva dal sacramento dell'ordine e non fa
parte del cosiddetto "sacerdozio comune" che si esplica nella possibilità di porre in essere dei sacramenti. Al sacerdozio ministeriale si è cooptati dalla gerarchia. E nella Costituzione della Chiesa (documento conciliare) del Concilio Vaticano II, "Lumen Gentium", c'è una Nota Esplicativa Previta di Paolo VI che distingue il sacerdozio comune (che c'hanno tutti, sacerdoti compresi) e il sacerdozio ministeriale (che viene conferito come sacramento).
➔ E non vi corrispondo quelle posizioni che il fedele ricopre nell'ambito dell'organizzazione
ecclesiastica. Per esempio se io sono titolare del Tribunale Supremo dell'Assegnatura Apostolica (massimo tribunale della Chiesa) e sono cardinale e quindi faccio parte della Curia di Roma non per questo sono più fedele di un altro battezzato. Quindi non esistono classi nell'ambito della categoria dei fedeli, ma esiste una variazione di forme di vivere il fatto di essere fedeli. Qual'è il fondamento di questi diritti fondamentali? La dottrina ha individuato le fondamenta di questi diritti in una esigenza di giustizia inerente alla condizione di essere fedele. Questo è un termine un po' involuto utilizzato dalla dottrina costituzionalistica spagnola per dirci che ognuno di noi come fedele ha diritto ad essere trattato in quanto tale, ad essere riconosciuto in questa sua qualifica, quindi ad essere tratto secondo giustizia. Il problema è riconoscere l'altro come individuo e come soggetto nelle sue qualità sia di persona
scomunicato; allora la comunione ecclesiastica con il popolo di Dio si inclina, non si cancella completamente in senso eretico; quindi il diritto fondamentale rivivrà nel momento stesso in cui si ripristina la mia comunione ecclesiastica.
- o positivamente: diritto ai sacramenti: io ho diritto a tutti i sacramenti, ma se divento presbitero nell'ambito della chiesa latina (il matrimonio) sospendo un sacramento perché i sacramenti sono irrinunciabili.
- sono erga omnes: sono manifestazioni di comunione nell'ambito degli appartenenti al popolo dei fedeli. Il concetto di laico si sviluppa con il cristianesimo, deriva dal diritto canonico. IL MATRIMONIO La fonti Il matrimonio è un istituto di diritto naturale, ciò significa che il matrimonio è come sacramento. Il matrimonio nostro è più tardi rispetto al matrimonio di diritto naturale, perché il matrimonio come sacramento viene istituto da Cristo; viene riconosciuto come sacramento nove secoli più tardi perché l'uomo non conosce bene il diritto divino, perché lo conosce attraverso le sue cognizioni. Se si prende le definizioni dottrinali di matrimonio come diritto naturale le troviamo nel diritto romano: in un frammento di Ulpiano nel Digesto (una raccolta di dottrina, ma anche giurisprudenziale) 1,1,1 dice: "Il matrimonio è l'unione dell'uomo e della donna secondo il diritto naturale". 2 ottobre 2012 Abbiamo parlato del fedele e poi del matrimonio. Quali sono le caratteristiche di essere fedele? Sempre del fedele: in base a quale criterio viene fatta la distinzione fra chierici, laici e religiosi? Delle avocazione. Dei diritti fondamentali del fedele, quali sono le caratteristiche principali? Matrimonio Esistono 2 tipi di regolamentazione: un tipo di regolamentazione che deriva dal matrimonio come istituto di diritto naturale, come istituto di diritto naturale in un certo senso preesiste alla regolamentazione che è stata poi data dalla Chiesa all’istituto matrimoniale in un certo senso. Perché il diritto naturale è sempre parte del diritto divino, il quale è parte del diritto canonico. Quindi noi ne parliamo così solo per comodità. Poi avevamo citato a riprova di questo un frammento di Ulpiano, Digesto 1,1,1, che diceva che il matrimonio è l'unione dell'uomo e della donna. La regolamentazione canonica del diritto matrimoniale è vastissima: la si trova per sommi capi:
- la regolamentazione canonica la troviamo nel Decreto di Giustiniano;
- in tutto il Corpus Iuris Canonici;
- in una bolla di Eugenio IV del 1439: lì c'è tutta la dottrina del matrimonio, la bolla Pro Armenis;
- il Concilio di Trento: la sessione 24 del 1563, in cui con il decreto Tametsi che è importante perché stabilisce la forma obbligatoria del matrimonio per coloro che sono battezzati. Questo decretum (i prodotti del concilio tridentino si chiamano decreti, nel Concilio Vaticano II abbiamo le costituzioni e le dichiarazioni) non trovò applicazione uniforme nell’ambito dell’Europa perché una delle condizioni per l'applicazione della norma è che sia promulgata, la promulgazione di questo decretum, come degli atti più importanti, per dare la maggiore pubblicità, doveva essere svolta affiggendo il decreto alle porte delle chiese. Ovviamente siamo nel 1560 iniziano le guerre di religione tra protestanti e cattolici e tra protestanti tra loro, quindi tra calvinisti e lutani, una delle
cose che veniva per prima distrutte erano proprio le chiese, quindi mancava pubblicità. Quindi la pubblicazione e l'applicazione di questo decretum è avvenuto per così dire a macchie di leopardo. In alcuni vigeva il dettato tridentino, in alcuni luoghi, e in altri luogo non vigeva il dettato tridentino. L'applicazione uniforme di questo decretum avverrà solo nel 1907, con l’emanazione di un altro decreto "Ne tèmere", che non conciliare, in base al quale si prescrive la pubblicità del matrimonio;
- nei discorsi di Pio XII nel 1941 che sono discorsi radiofonici chiamati "Allocutiones";
- nel Concilio Vaticano II si occupa del matrimonio;
- nel Codice del 1983. L’istituto del matrimonio non è che il matrimonio di diritto naturale dichiarato da Dio sacramento. Cristo aggiunge la sacramentalità del matrimonio. Dal punto di vista del diritto naturale il matrimonio deve avere 2 caratteristiche, perché venga riconosciuto come tale dalla Chiesa:
- l’UNITÀ, unus communa: perché dal punto di vista del diritto naturale sarebbe impossibile riconoscere la legittimità della prole nel caso che ci fosse poliandria o poligamia; la certezza si ha, non sempre, però con l'unità;
- e l’INDISSOLUBILITÀ: cioè l'unione stabile viene dettata sia dal diritto naturale perché c'è necessità di allevamento della prole che sono un unione stabile di un uomo e una donna riesce a realizzare, e il diritto divino positivo troviamo innumerevoli brani del Vecchio Testamento di cui si parla di questa unione. Quindi i caratteri sostanziali del matrimonio derivano dall'origine che viene dalla volontà delle parti, dalla stabilità del vincolo e dallo scopo del matrimonio. Ciò permette al diritto canonico di riconoscere come valido anche il matrimonio celebrato da due persone che non sono battezzate. Questo era consacrato dal codice del 1917 nel canone 1015, dove si parlava del cosiddetto matrimonio legittimo, cioè tutti i matrimoni celebrati secondo la legge sono legittimi, quindi anche quelli canonici, ma questa era un'espressione particolare per indicare che i matrimoni celebrati da coloro che non erano battezzati, che avessero rispettato i caratteri dell'unità e dell'indissolubilità erano e sono riconosciuti dalla Chiesa come validi. Nel canone appunto 1015 si parlava del matrimonio legittimo. Nel nuovo codice del 1983 non si parla più, al canone corrispondente, del matrimonio legittimo, cioè del matrimonio contratto tra due non battezzati, perché manca un paragrafo che è quello che definisce il matrimonio legittimo, quello contratto tra due non battezzati che avesse rispettato i caratteri dell'unità e dell'indissolubilità. Ciò significa che la chiesa non riconosce più il matrimonio tra 2 non battezzati? È impossibile, perché questo matrimonio è comunque valido per il diritto naturale, e il diritto naturale fa parte del diritto canonico, è parte innegabile del diritto canonico. Quindi a livello teorico è già impossibile sostenere una tale tesi, ma anche a livello pratico abbiamo la prova che la Chiesa lo riconosce. Perché si ricordi il giochetto che faceva Lo Castro a proposito della personalità giuridica del fedele: se la Chiesa permette a tutti di genere indipendentemente dal battesimo, i loro diritti nell'ambito di questo ordinamento religioso ci deve essere un .soggetto. Qui lo stesso ragionamento: se la Chiesa scioglie, quindi di fronte a una dispensa matrimoniale, un matrimonio celebrato tra due non battezzati, per il cosiddetto "privilugium fidei" (che è poi il privilegio paolino: Paolo è l'apostolo della fede per eccellenza), dei quali uno si converte si battezza e vuol sposare un’altra persona. Questo matrimonio è un matrimonio chiaramente valido e non solo è stato rato ( cioè che c'è stato o scambio del consenso tra le parti, l'origine è la concorde volontà delle parti del vincolo matrimoniale), ma è anche stato consumato (quindi è avvenuto l'atto sessuale diretto alla procreazione della prole). Se la chiesa scioglie un matrimonio (differenza tra dichiarazione di nullità e scioglimento del matrimonio, come per un qualsiasi negozio giuridico: la dichiarazione di nullità importa che il vicolo non è mai esistito, lo scioglimento importa che il vincolo c’è) valido per il diritto naturale che è quello compiuto da due che non sono battezzati è evidente che lo reputa esistente, anche per l’ordinamento canonico. Quindi il fatto che manchi un canone specifico non significa che manchi l’istituto. Excursus storico La chiesa di per sé non cambia il diritto nel quale si trova ad agire nel momento della creazione, non lo rivoluziona formalmente, ma in un certo senso dà al diritto pre-esistente quelli che sono i principi propri del
Digesto) dice che il matrimonio viene creato, ha origine non dall’unione carnale dei coniugi ma dal consenso. Ciò ha dato origine a un bellissimo articolo di Orestano, "Diritto, incontri e scontri" in cui troviamo un errore che ha fatto la storia del diritto: se noi leggiamo il frammento noi capiamo subito che il matrimonio si basa sul consenso, ma quale tipo di consenso? Il problema è che un consenso di carattere negoziale, contrattuale o un tipo di consenso che riposa su uno stato di fatto, fattuale? Il consenso in diritto è un atto giuridico o un contratto giuridico? Il consenso in diritto romano è un consenso non contrattuale, nel senso che se c'è lo scambio delle volontà il vincolo si perfeziona, ma il consenso è un consenso continuato, è uno stato di fatto. Allora il frammento significa appunto che il consenso è un consenso che deve permanere durante tutto il corso del matrimonio tra le due parti. E quando si verifica il matrimonio romano? Il matrimonio romano si verifica quando i due soggetti, innanzitutto liberi, quindi non cosa, e quindi la chiesa entra nell'ambito del matrimonio degli schiavi e li riconosce, e quindi già cristianizza, crea l'istituto giuridico che non c'è, riconosce il matrimonio degli schiavi, ma lo riconosce solo per il diritto canonico, per il diritto cristiano, e ciascuna delle quali ha lo ius connubii, cioè deve avere la capacità di sposarsi che il diritto romano per esempio non era riconosce agli stranieri, con l'Editto di Caracalla diventano tutti cives romani e lo stato romano incassa più tasse, ma non basta essere cives romanus, tra i due vi deve essere una certa relazione, proporzione sociale. Giustiniano I per sposarsi Teodora creò una norma e la fece diventare imperatrice. Quindi sui capisce che c'è anche lo jus connubi in ballo nel diritto romano. Allora se le persone hanno queste qualità questa continua volontà di considerarsi marito e moglie si esprime con un termine tecnico che viene chiamata "affectio maritalis", cioè il considerare l'uomo e l'altro come marito e moglie, considerare l'uno e l'altro come marito e moglie, questo elemento essenziale del matrimonio romano, si manifesta sopratutto attraverso l'honor matrimoni, cioè la partecipazione della donna al rango sociale del marito. Ma l'affectio maritalis se cessa provoca automaticamente il divorzio. Quindi il diritto romano non conosce l’istituto della bigamia. Perché se cessa l'afferctio maritalis cessa il matrimonio come stato di fatto tra due persone. Se permene l'affectio maritalis, se un individuo non è presente, mettiamo che faccia parte delle legioni, il matrimonio è normale. Se si commette un adulterio, ma c'è l'affectio maritalis il matrimonio rimane. Se l'adulterio indica una cessazione dell'affectio maritalis allora il matrimonio automaticamente cessa. Quindi il matrimonio è uno stato di fatto. Allora il frammento di Ulpiano è inteso come una durata continuativa del matrimonio. Mentre nell’ambito del diritto canonico e nei giuristi che scoprono il diritto romano il consenso deve essere continuato. Nell'ambito del matrimonio di diritto ebraico , la concezione che si ha del matrimonio è di tipo profano rispetto alle altre concezioni matrimoniali che circondavano il popolo ebraico. Questa concezione profana deriva dall'idea che il mondo ebraico ha di Dio: egli è un essere assoluto che può tutto e crea tutto ed è unico. Dal monoteismo deriva. Non esistono tanti dei quante sono le forze della natura. La concezione di Dio ebraica è una concezione assoluta in base alla quale tu non influenzi la divinità, può chiedere alla divinità qualcosa la quale se vuole te lo concede, se vuole non te lo concede. -29.30 Vi è monoteismo. Nell’ambito del diritto ebraico il matrimonio è un contratto: il che non significa che questo non sia circondato da preghiere ecc.. Il diritto canonico in un primo momento non si occupa della stipulazione del vincolo, lo fa solo in epoca molto tarda. Questo avviene per due motivi: un motivo di carattere pubblicistico e uno ecclesiologico = il fine della chiesa è quello di un aiuto alla salus animarum: la deregolamentazione del matrimonio presenta quindi degli inconvenienti: dal punto di vista del diritto pubblico è la mancanza di certezza del momento in cui esiste il vincolo matrimoniale. La pubblicità è importante per tutti (anche a fini ereditari). Quindi si capisce come il requisito della pubblicità matrimoniale si ponga e si deliberi nel Concilio di Trento. Alla prescrizione della forma del matrimonio per i non battezzati come ci si arriva? Vi sono due tipi di leggi: irritati e inabilitanti. Il problema era stato già affrontato da un concilio nel 1915 che aveva proposto una forma di pubblicità del matrimonio: Dio non ha prescritto una forma obbligatoria per il matrimonio: siccome i sacramenti sono materia di esclusiva competenza del legislatore divino e non umano: il concilio si chiede se gli compete dichiarare invalido un matrimonio in cui vi è la volontà ma no vi è una forma (forma che non è stata creata dal legislatore divino). Il problema è stato risolto nel senso che il concilio non può prescrivere una forma speciale del matrimonio ma cristo ha dato a Pietro e quindi alla Chiesa la potestà di governo sul popolo di Dio e quindi se due battezzati non si sposano secondo la forma che io prescrivo sono inabili a contrarre il matrimonio (a meno che non seguano la forma stabilita dal consiglio tridentino). Definizioni di matrimonio
Nel codice del 1917 si ricava la definizione di matrimonio come un contratto – sacramento. Il codice attuale al canone 1059 dice che il matrimonio tra cattolici è regolato non solo dal diritto divino ma anche dal diritto canonico. Il canone 1055 da 3 definizioni di matrimonio: è più completo perché parla di matrimonio come contratto – sacramento (mette in luce l’aspetto pubblicistico del matrimonio, aspetto che riguarda la creazione di un vincolo sociale e gli effetti che ha questo vincolo) ma parla anche di patto matrimoniale (foedus) e di comunione (consortium). Si pone di più l’accento sulla durata del matrimonio (si torna più ad una concezione privatistica, matrimonio come qualcosa che produce i suoi effetti nel corso della vita dei coniugi), si pone l’amore dei coniugi come causa del matrimonio (anche se non è elemento di validità).
