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CONCORDATO PREVENTIVO
1. Dalla legislazione del 1942 alla riforma del 2005 Prima della riforma, attuata con D.L. 14 marzo 2005, n. 35, il concordato era concepito come uno strumento di prevenzione del fallimento, del quale poteva beneficiare l’imprenditore onesto e fortunato, quando questi fosse stato in grado di assicurare ai creditori un apprezzabile soddisfacimento. Questo, dunque:
1. poteva essere proposto dall’imprenditore insolvente , che sarebbe potuto essere dichiarato fallito anche di ufficio
2. sussistenza di requisiti soggettivi , diretti a precludere l’uso di questo strumento ai professionisti del dissesto, essendo
considerato un beneficio in quanto consentiva di liberarsi di tutti i debiti e di evitare il fallimento
3. doveva essere assicurato ai creditori privilegiati un soddisfacimento integrale e nella misura non inferiore al 40% ai
creditori chirografari In questo contesto:
a. era irrilevante il risanamento dell’impresa, cui era preordinata, in presenza di temporanee difficoltà ad adempiere, la procedura
di amministrazione controllata
b. l’interesse dei creditori era tutelato relativamente, poiché doveva essere dichiarato il fallimento in assenza dei requisiti
soggettivi e della possibilità di soddisfare i creditori nelle misure di cui si è appena detto
c. le pattuizioni concordatarie erano subordinate al rigoroso rispetto della par condicio e della percentuale minima
d. centralità del ruolo del giudice , le cui valutazioni di merito (sulla convenienza del concordato, sulla serietà delle garanzie offerte
nel concordato con garanzie, sulla sufficienza dei beni ceduti nel concordato con cessione, sulla meritevolezza del debitore) prevalevano su quelle dei creditori, che, in ipotesi, avessero accettato la proposta all’unanimità
Con il passare del tempo, si era compreso che:
▲ erano sostanzialmente inidonee le limitazioni fondate sul possesso dei requisiti soggettivi , atteso che eventuali
professionisti del dissesto agivano attraverso società e, quindi, non si poteva applicare la regola dei cinque anni di assenza di fallimento o di ammissione a una procedura concordataria
▲ possibile rispondenza all’interesse dei creditori la conservazione dei complessi aziendali, che aveva diffuso la prassi dell’affitto
dell’azienda, preconcordando questo con i giudici destinati a occuparsi della procedura
▲ esigenza di attenuare una rigida applicazione del principio della par condicio (uso della dichiarazioni individuali di
postergazione dei crediti chirografi per consentire a quelli non postergati di raggiungere la quota del 40%)
Con la riforma:
▲ è stata definitivamente superata la concezione del concordato preventivo come beneficio per l’imprenditore
▲ sono stati eliminati i requisiti soggettivi, già preveduti dal primo comma dell’Art. 160 L.F., e quello della meritevolezza
▲ è definitivamente emersa la priorità dell’interesse dei creditori
▲ e, in quanto a quello a esso collegato, quello alla conservazione dei complessi produttivi
▲ in questa ottica, quindi, valorizzata al massimo l’autonomia delle pattuizioni concordatarie, quale strumento di regolazione della
crisi dell’impresa, anche quando non identificantesi in una vera e propria insolvenza
▲ ridimensionato il ruolo del giudice, chiamato a un mero controllo di legalità, oltre a quello di soggetto terzo, chiamato a
risolvere le controversie
Art. 160 (Presupposti per l'ammissione alla procedura) L'imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo sulla base di un piano che può prevedere:
a) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l'attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito;
b) l'attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da questi partecipate o da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano destinate ad essere attribuite ai creditori per effetto del concordato;
c) la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei;
d) trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse.
La proposta può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d). Il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione.
Ai fini di cui al primo comma per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza.
Il presupposto oggettivo del concordato. Nell’alveo della crisi dell’impresa, vi rientrano le seguenti situazioni:
▲ lo stato di insolvenza
▲ la temporanea difficoltà ad adempiere
▲ il rischio di insolvenza (soddisfatti i debiti scaduti, v’è il rischio di non adempiere quelli di prossima scadenza)
▲ lo sbilancio patrimoniale o sovra indebitamento, inteso come eccedenza del passivo sull’attivo
▲ la riduzione del patrimonio netto sotto il minimo legale
▲ di contro, non sembra possibile la sua applicazione all’ipotesi di perdita della capacità reddituale
La proposta di concordato: 3.a) dal concordato nell’amministrazione straordinaria ai concordati giudiziali Il concordato preventivo consente all’imprenditore di proporre ai creditori:
a. la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei
beni, accollo, altre operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote ovvero obbligazioni convertibili in azioni o altri strumenti finanziari e titoli di debito
b. attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato a un assuntore (possono costituirsi come
assuntori anche i creditori o società da questi partecipate o da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano destinate a essere attribuite ai creditori per effetto del concordato)
c. suddivisione dei creditori in classi, con applicazione del principio della par condicio solo nell’ambito delle singole classi
4.b) Il piano di regolazione della crisi e le forme di soddisfacimento dei debitori Con la proposta di concordato, il debitore propone un piano che deve prevedere: “ la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti ”. Questo piano può essere volto al risanamento dell’impresa o alla conservazione dei complessi produttivi attraverso il loro trasferimento a terzi o, ancora, alla liquidazione atomistica per il soddisfacimento dei creditori – grazie alla possibilità di una loro suddivisione in classi – secondo regole diverse da quelle previste per la liquidazione fallimentare. A secondo della strada scelta, possono essere prevedute differenti ipotesi di soddisfacimento dei creditori.
Nell’ambito del concordato è stato previsto l’istituto della transazione fiscale (Art. 182 ter L.F.), avente ad oggetto i crediti indisponibili, quali quelli fiscali e quelli degli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatoria. Questo istituto è diretto a un soddisfacimento non integrale dei crediti indisponibili e a consolidare l’intera posizione fiscale dell’imprenditore.
5.c. il piano di regolazione della crisi e il concordato con continuità aziendale. Con D.L. n. 83/2012, convertito nella L. n. 134/2012, è stato introdotto l’ Art. 186 bis. Questo detta soluzioni particolari quando il piano di concordato preveda :
6. Il ricorso per ammissione e il controllo del tribunale. La proposta di concordato va presentata con ricorso al tribunale in uno alla documentazione elencata nell’Art. 161, secondo comma e alla relazione di un professionista designato dal debitore , che attesti :
(i) la veridicità dei dati aziendali e
(ii) la fattibilità del piano (cfr. la speciale ipotesi incriminatrice di cui all’Art. 236 bis L.F. introdotta dal D.L. 83/2012).
Con D.L. 83/2012, è stata prevista la possibilità di presentare una domanda di concordato con riserva “di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice, compreso tra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni” (cfr. Art. 161, sesto comma, L.F.).
In questo termine, il debitore potrà presentare:
(i) una domanda di concordato preventivo ovvero, anche,
(ii) una domanda di omologazione di accordo di ristrutturazione dei debiti (Art. 182 bis L.F.). Il debitore può, cioè, mutare in itinere la domanda di concordato preventivo in accordo di ristrutturazione dei debiti e viceversa.
La domanda di concordato è comunicata al pubblico ministero ed è pubblicata, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria.
La proposta di concordato può:
1. essere dichiarata inammissibile (Art. 162 L.F.) con decreto non soggetto a reclamo, in tal caso , su istanza del creditore o del pubblico ministero, il tribunale dichiara il fallimento del debitore (qualora sussista l’insolvenza). 2. in caso contrario , con decreto non soggetto a reclamo, dichiara aperta la procedura di concordato preventivo (Art. 163 L.F.), considerando che, ove siano previste diverse classi di creditori, il Tribunale provvede analogamente previa valutazione della correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi
V’è da considerare che in quest’ultima ipotesi il sindacato giurisdizionale non è rivolto al merito della fattibilità del piano, ad eccezione del meccanismo di formazione delle classi (Art. 163, primo comma, L.F.).
Con il decreto di ammissione al procedimento di concordato, il Tribunale:
▲ nomina gli organi della procedura (giudice delegato e commissario giudiziale)
▲ convoca l’adunanza dei creditori (entro 30 giorni)
▲ dispone il versamento delle spese di procedura (almeno il 50% ovvero la diversa somma, non inferiore al 20%, che dovesse
essere determinata dal giudice – entro 15 giorni)
Art. 160 (Presupposti per l'ammissione alla procedura) L'imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo sulla base di un piano che può prevedere: a) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l'attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito; b) l'attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da questi partecipate o da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano destinate ad essere attribuite ai creditori per effetto del concordato; c) la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei; d) trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse. La proposta può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d). Il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione. Ai fini di cui al primo comma per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza.
Art. 161 (Domanda di concordato) La domanda per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo è proposta con ricorso, sottoscritto dal debitore, al tribunale del luogo in cui l'impresa ha la propria sede principale; il trasferimento della stessa intervenuto nell'anno antecedente al deposito del ricorso non rileva ai fini della individuazione della competenza. Il debitore deve presentare con il ricorso:
a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa; b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; c) l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili; e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta. Il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lett. d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo. Analoga relazione deve essere presentata nel caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano. Per la società la domanda deve essere approvata e sottoscritta a norma dell'articolo 152. La domanda di concordato è comunicata al pubblico ministero ed è pubblicata, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria. L'imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice, compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all'omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai sensi dell'articolo 182-bis, primo comma. In mancanza, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo.
Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111. Con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale dispone gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa, che il debitore deve assolvere sino alla scadenza del termine fissato. In caso di violazione di tali obblighi, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo. La domanda di cui al sesto comma è inammissibile quando il debitore, nei due anni precedenti, ha presentato altra domanda ai sensi del medesimo comma alla quale non abbia fatto seguito l'ammissione alla procedura di concordato preventivo o l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti. Fermo restando quanto disposto dall'articolo 22, primo comma, quando pende il procedimento per la dichiarazione di fallimento il termine di cui al sesto comma del presente articolo è di sessanta giorni, prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni.
Gli effetti dell’ammissione e il successivo ruolo degli organi della procedura. Per effetto dell’ammissione e a far data dalla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese (Art. 168 L.F.):
▲ è sancito il divieto di azioni esecutive e cautelari, nonché di acquisto di diritti di prelazione
▲ in particolare, le ipoteche giudiziali, iscritte nei novanta giorni che precedono tale data, sono inefficaci rispetto ai creditori
anteriori al concordato
▲ divieto di pagamento dei debiti pregressi, anche se, in ipotesi di concordato di continuità, per garantire la continuità aziendale,
è prevista la concessione da parte del tribunale della facoltà di pagare crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi, se un professionista attesta che tali prestazioni siano essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori (Art. 182 quinquies L.F.)
▲ per prevenire atti di malgoverno del debitore è previsto il cosiddetto spossessamento attenuato , vale a dire la vigilanza del
commissario giudiziale sull’amministrazione del patrimonio del debitore e dell’esercizio dell’impresa, nonché il divieto di compimento di atti eccedenti l’ordinaria amministrazione senza l’autorizzazione del giudice delegato (Art. 167 L.F.)
▲ l’Art. 161, settimo comma, prevede una deroga al principio che precede
▲ lo spossessamento attenuato implica l’inefficacia degli atti compiuti senza l’autorizzazione del giudice
▲ si applicano, in forza del rinvio operato dall’Art. 169 L.F., le disposizioni degli Artt. 45, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62 e 63
Gli effetti dell’ammissione e il successivo ruolo degli organi della procedura. Per effetto dell’ammissione e a far data dalla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese (Art. 168 L.F.):
▲ quanto, poi, ai contratti in corso, si riteneva che gli stessi, per effetto del mancato richiamo alle norme degli Artt. 72 e segg.,
dovessero proseguire
▲ a tal proposito con il D.L. 83/2012 è stato inserito l’Art. 169 bis L.F., che prevede: che il debitore nel ricorso di cui all'articolo
161 possa chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso. Sempre su richiesta del debitore può essere autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta. In tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito è soddisfatto come credito anteriore al concordato. Lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso contenuta.
▲ le disposizioni dell’Art. 169 bis L.F. non si applicano ai rapporti di lavoro subordinato, nonché ai contratti di cui agli articoli 72,
ottavo comma (contratti preliminari trascritti aventi ad oggetto immobili abitativi e sede dell’impresa), 72-ter (finanziamenti destinati a uno specifico affare) e 80, primo comma (contratto di locazione di immobili in ipotesi di concordato proposto dal locatore).
Per effetto dell’ammissione, ruolo centrale viene svolto dal commissario giudiziale, il quale, tra l’altro:
concordato “ qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili ”
▲ le somme spettanti ai creditori contestati, condizionali o irreperibili sono depositate nei modi stabiliti dal tribunale, che ne fissa
le modalità e le condizioni per lo svincolo
▲ se il tribunale respinge il concordato, su istanza del creditore o richiesta del pubblico ministero, dichiara il fallimento del
debitore con separata sentenza, emessa contestualmente al decreto
▲ secondo quanto statuisce l’Art. 181 L.F., la procedura di concordato preventivo si chiude con l’emissione del decreto di
omologazione, che deve essere emesso nel termine di sei mesi dalla presentazione del ricorso ai sensi dell’Art. 161 L.F.
L’esecuzione del concordato. Dopo la fase di omologazione, inizia la fase di esecuzione del concordato. A tal proposito sono state conservate le norme di cui all’ Art. 182 L.F. , nell’ipotesi in cui si deve pervenire alla cessione dei beni ai creditori e nulla sia diversamente previsto nel concordato, e di cui all’ Art. 185 L.F. , in tema di vigilanza sull’esecuzione del concordato.
Art. 185 (Esecuzione del concordato) Dopo l'omologazione del concordato, il commissario giudiziale ne sorveglia l'adempimento, secondo le modalità stabilite nella sentenza di omologazione. Egli deve riferire al giudice ogni fatto dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori. Si applica il secondo comma dell'art. 136.
Eventuali forme alternative di vigilanza previste nella proposta concordataria, non si ritiene che siano sostitutive di quelle previste dall’Art. 185 L.F..
Ciascuno dei creditori, ai sensi dell’Art. 186 L.F., può chiedere la risoluzione del concordato per inadempimento. A tal proposito:
▲ il concordato non può essere risolto se l’inadempimento ha scarsa importanza
▲ il ricorso per la risoluzione non può essere proposto decorso un anno dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo
adempimento previsto dal concordato
▲ le disposizioni che precedono non si applicano quando gli obblighi derivanti dal concordato sono stati assunti da un terzo con
liberazione immediata del debitore
▲ la risoluzione dl concordato opera retroattivamente, facendo, cioè, venir meno l’effetto esdebitatorio dell’accordo concordatario
▲ il concordato può essere altresì annullato nei termini e nelle forme previste per l’annullamento del concordato fallimentare
Il fallimento consecutivo. Il fallimento, che può essere dichiarato durante lo svolgimento della procedura concordataria, avviene sul presupposto della sussistenza della stessa crisi, che aveva condotto all’apertura della procedura di concordato preventivo: ben è possibile, quindi, parlare di consecuzione di procedure concorsuali. La prededucibilità dei crediti contratti nel corso della procedura di concordato preventivo:
▲ era stato risolto dal primo comma dell’Art. 111 L.F., che disponeva come fossero considerati debiti prededucibili … quelli sorti
in occasione o in funzione delle procedure concorsuali
▲ successivamente, è stato introdotto l’Art. 182 quater L.F., che ha previsto la prededucibilità dei finanziamenti alla
ristrutturazione , quelli cioè effettuati nella successiva fase di esecuzione del concordato
▲ finanziamenti – ponte , crediti, cioè, sorti prima della presentazione del ricorso per l’ammissione, purché la prededuzione sia
espressamente disposta nel provvedimento con il quale il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato (Art. 182 quater, secondo comma, L.F.)
▲ è stata, poi, accordata la prededucibilità del credito al rimborso dei finanziamenti sostitutivi di apporti di capitale nella
misura del 80% (Art. 182 quater, terzo comma, L.F.), se, invece, si è acquisita la qualità di soci in esecuzione del concordato, si applicano le disposizioni dei commi primo e secondo dell’Art. 182 quater L.F..
▲ attraverso questo complesso di norme, è possibile affermare che, nel rispetto di una serie di condizioni, è stata protetta la
concessione di “ nuova finanza ”, accordata (i) in funzione : dunque, prima della presentazione della domanda; (ii) per il fabbisogno fino all’omologa ; (iii) per l’esecuzione del piano concordatario.
