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CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Differenza fondamentale : Accordo ha ad oggetto direttamente l’esercizio del potere amministrativo Contratto irrilevanza dell’interesse pubblico per regime della validità del negozio e quindi insensibilità del contratto rispetto alle variazioni dell’interesse pubblico. Es.: art. 21 – sexies L. 241/90 Recesso dai contratti.
- Il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casis previsti dalla legge o dal contratto. - Contratti del consumatore fuori dai locali commerciali (7 giorni dalla stipula) - Contratti di durata privi di termine - Se il contratto non ha avuto un principio di esecuzione - Contratti a esecuzione continuata o periodica (es. somministrazione) PA soggetto di diritto private – contratti contratti attivi PA acquisisce delle entrate contratti passivi una spesa es. lavoro con singoli dipendenti, fornitura di cancelleria, servizi di pulizia, lavori … Contratti = Diritto privato: tipici / atipici (es. locazione o leasing) Importanti contratti appalto pubblico
PA contratta con un imprenditore privato con una propria organizzazione e con gestione dell'attività richiesta a proprio rischio in cambio di un corrispettivo oggetto del contratto d’appalto: realizzazione di un'opera nuova (es. scuola) appalto di opere pubbliche fornitura di determinati beni (es. banchi per scuola) appalto di forniture prestazione di determinati servizi (es. mensa scolastica) appalto di servizi. Differenza con il Privato ciò che precede il contratto è irrilevante – può contrattare con chi vuole (risorse proprie) Per P.A. uso risorse pubbliche In ogni caso regole speciali X scelta del contraente – applicati principi (art. 97 Cost.) X imparzialità – trasparenza - concorrenza procedimenti ad evidenza pubblica :
- X migliore impiego di risorse pubbliche
- X assicurare pari opportunità a tutti di contrarre con la p.a. Procedura complessa :
- Bando
- Lavori Commissione
- Espletamento prove
- Graduatoria idonei (ovvero solo vincitori)
- Approvazione graduatoria (no sindacato di merito) Per altri contratti della p.a .: A. Evidenza pubblica B. In economia (sotto soglie minime) Procedura per evidenza pubblica:
- Deliberazione a contrarre
- Oggetto del contratto
- Clausole essenziali
- Fine
- Modalità di scelta del contraente
- Gara pubblica
- Aggiudicazione individua i contraenti
- Stipula del contrato dopo almeno 35 giorni (c.d. “standstill”)
- Approvazione (per contratti Stato): controllo che rende efficace il contratto Nel nostro ordinamento: legislazione di CONTABILITÀ DELLO STATO: - R.D. 2240/1923;
- Regolamento di esecuzione: R.D. 827/
recepite dal Legislatore italiano Un nuovo codice dei contratti pubblici Con il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O. n. 10 e n. 11), in attuazione della delega conferita con la legge 28 gennaio 2016, n. 11, il Governo ha recepito le tre direttive europee in materia di aggiudicazione dei contratti di concessione , di appalti pubblici e di procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell' acqua , dell' energia , dei trasporti e dei servizi postali , ed ha operato il riordino di tutta la disciplina vigente. X scelta contraente FASI: deliberazione a contrattare si decide che PA stipulerà un determinato contralto, viene predeterminato lo scopo, l'oggetto e le clausole essenziali si individuano le modalità attraverso cui verrà scelto il contraente procedure di scelta : procedura aperta quando qualsiasi soggetto privato, che abbia i requisiti richiesti dall'amministrazione, può partecipare alla gara per aggiudicarsi il contratto (asta pubblica o pubblico incanto). ampia pubblicità al bando di gara elementi essenziali dell'ipotesi di contratto
- specifica la prestazione richiesta al privato,
- indica i requisiti di idoneità tecnica, economica e finanziaria per partecipare alla gara
- definisce come scelta l'offerta (es. maggior ribasso). PA non discrezionalità
procedura ristretta preventiva limitazione dei concorrenti alla gara invito a gareggiare rivolto solamente a determinati soggetti es. licitazione privata Gara aperta ai soli concorrenti ad essa invitati, in quanto ritenuti idonei proposta contrattuale determinata dall'amministrazione concorso tra le varie offerte sul prezzo ed eventualmente su elementi tecnici appalto concorso gara per lavori o forniture di particolare complessità adeguate competenze (tecniche, artistiche o scientifiche) partecipano solamente i soggetti invitati a presentare un progetto per soddisfare il bisogno prospettato dall'amministrazione la prestazione non è puntualmente individuata in tutti i suoi elementi. imprese concorrenti elaborare progetto tecnico + prezzo procedura negoziata trattativa privata eccezionale Casi previsti dalla legge urgenza / attività svolte in regime di monopolio / gare deserte preventivo interpello + imprese trattativa contrattuale con una di esse l 'aggiudicazione l'atto con cui PA individua il soggetto con il quale contrarre
Eccezione: maggior ribasso
ULTERIORI NOVITA’
- innanzitutto, l’introduzione di una disciplina unitaria dei contratti e delle concessioni (anche per effetto della progressiva assimilazione dei due istituti da parte del diritto europeo, culminata con l’emanazione di una specifica direttiva); - in secondo luogo, la fortissima semplificazione delle procedure , che si poggia su un ampliamento della discrezionalità delle amministrazioni e sul ruolo (di regolatore, controllore ed anche risolutore di controversie) dell’ Autorità nazionale anticorruzione – ANAC ; - in terzo luogo, l’introduzione di numerose specifiche misure volte a dare maggiore efficienza al sistema. Entrata in vigore è immediata Pur con numerose eccezioni, determinate dalla necessità di attendere l’emanazione – generalmente prevista entro novanta giorni – dei numerosi atti di attuazione
il quarto all’aggiudicazione per i settori ordinari (artt. 94-99); il quinto all’esecuzione (artt. 100-113); il sesto ai regimi particolari di appalto (ossia agli appalti nei settori speciali, nei servizi sociali, nel settore dei beni culturali, nei concorsi di progettazione e di idee, nei servizi ricerca e sviluppo ed in specifici settori: artt. 114-163).
- La parte terza è relativa ai contratti di concessione (artt. 164-178);
- la quarta parte al partenariato pubblico privato ed al contraente generale (artt. 179-199),
- la quinta parte alle infrastrutture e insediamenti prioritari (artt. 200-203)
- la sesta parte alle disposizioni finali e transitorie (relative soprattutto ai rimedi ed alle disposizioni transitorie; artt. 204-220).
Le novità: tra semplificazione normativa e ampliamento della discrezionalità delle amministrazioni Riduzione delle regole poste in via normativa, sostituite da strumenti flessibili riconducibili alla cd. “soft law”. T re diverse tipologie di linee guida
- i decreti ministeriali contenenti le linee guida adottate su proposta dell’ANAC, che sono veri e propri regolamenti (sottoposti al parere delle commissioni parlamentari ed al parere del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400). - vi sono le linee guida “vincolanti” dell’ANAC , che, pur non essendo regolamenti, ma atti equiparabili agli atti di regolazione di un’autorità indipendente (garanzie procedimentali: consultazione pubblica, metodi di analisi e di verifica di impatto della regolazione, metodologie di qualità della regolazione, compresa la codificazione, adeguata pubblicità e pubblicazione, eventuale parere facoltativo del Consiglio di Stato). - Infine, le linee guida non vincolanti dell’ANAC hanno valore e funzione di indirizzo per le stazioni appaltanti e gli operatori economici. A ltri strumenti di regolazione flessibile predisposti dall’ANAC: - bandi-tipo, - capitolati-tipo, - contratti-tipo
Ulteriori novità:
- superamento del sistema della cd. “legge obiettivo”. “corsia preferenziale” per il finanziamento, l'approvazione progettuale e l'esecuzione delle opere definite quali infrastrutture strategiche nazionali. Tale sistema non solo non aveva consentito di realizzare le opere ivi inserite, se non in una minima percentuale, ma, soprattutto, per effetto delle semplificazioni e concentrazioni di potere decisionale, aveva rappresentato un terreno fertile per lo sviluppo di pratiche corruttive. Il nuovo codice dei contratti ne prevede espressamente l’abrogazione (art. 217, che prevede l’abrogazione dell’art. 1, c. da 1 a 5, della legge 21 dicembre 2001, n. 443). - programmazione pluriennale Superando la logica dell’urgenza e della specialità, le infrastrutture e gli insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese saranno individuati attraverso due strumenti di pianificazione e programmazione generale: il piano generale dei trasporti e della logistica (PGTL) ed il documento pluriennale di pianificazione (DPP).
Il primo, contiene le linee strategiche delle politiche della mobilità delle persone e delle merci nonché dello sviluppo infrastrutturale del Paese ed è adottato ogni tre anni, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del CIPE, acquisito il parere della Conferenza unificata e sentite le Commissioni parlamentari competenti. Il secondo (secondo quanto stabilito dal d.lgs. 29 dicembre 2011 n. 228) è di competenza del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e contiene l’elenco degli interventi relativi al settore dei trasporti e della logistica la cui progettazione di fattibilità è valutata meritevole di finanziamento, ed è da realizzarsi in coerenza con il PGTL (art. 201).
- partecipazione dei cittadini Le grandi opere saranno sottoposte a consultazione pubblica (su modello del débat public francese) (art. 22). - codificazione del baratto amministrativo (già introdotto nell’ordinamento italiano dall’art. 11, c. 2, lett. f) del d.lgs. 14 marzo 2011, del n. 23 e poi dall’art. 24 del d.l. 12 settembre 2014, n. 133 – cd. “Sblocca Italia”), per cui, sulla base dei criteri e delle condizioni stabilite dagli enti territoriali, per la realizzazione di contratti di partenariato sociale, sulla base di progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione ad un preciso ambito territoriale (e relativi alla pulizia, manutenzione, abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero alla loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati) possono essere concesse riduzioni o esenzioni di tributi (art. 190).
- Documento di gara unico europeo (DGUE) un’autodichiarazione (su un modello stabilito da una norma europea, ossia il regolamento di esecuzione (Ue) n. 2016/7 della Commissione del 5 gennaio 2016) dell'operatore economico che fornisce una prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi. - Codificato l’istituto del soccorso istruttorio per cui “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo […], con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica” può essere regolarizzata, su richiesta della stazione appaltante ed entro il termine (non superiore a dieci giorni) da questa stabilito. Sul problema dell’onerosità dell’istituto: è prevista una sanzione pecuniaria (stabilita dal bando di gara), in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro (da versare solo nel caso di regolarizzazione) che però non si applica nel caso di “irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali”. Viene anche previsto che, in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara e che costituiscono irregolarità essenziali non sanabili “le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa” (art. 83, c. 9).
- Per ridurre il contenzioso è stato introdotto (all’art. 120 del codice del processo amministrativo) un nuovo rito abbreviato in camera di consiglio sull’impugnativa dei motivi di esclusione (art. 204) e sono stati previsti rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale (artt. 205 e ss.). La normativa principale di riferimento: ● Il D.P.R. n. 207/2010 Regolamento dei Contratti Pubblici, ● Nuovo Codice Contratti – D. Lgs. 50/ ● D. Lgs. n. 53/2010 Direttiva Ricorsi ● Il D. Lgs. n. 159/2011 Codice delle Leggi Antimafia ● Legge 135/2012 Spending Review _ Mercato elettronico ● Legge n. 190/2012 Prevenzione Corruzione ● D. Lgs n. 192/2012 Lotta Ritardi di Pagamento Infine: regolamento internazionale degli appalti pubblici: WTO Agreement on Goverment Procurement del 2014.
