Contratti della p. A, Dispense di Diritto dei contratti

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Corso di formazione dei dirigenti e funzionari della Regione siciliana

La disciplina dei contratti pubblici

dopo il D.lgs. n. 50/2016 ed il D.lgs.

n. 56/

I contratti della Pubblica

amministrazione

• Il processo di formazione ed esternazione della volontà della pubblica amministrazione risponde a regole particolari concernenti la manifestazione della volontà dell’amministrazione
• VOLONTÀ PROCEDIMENTALIZZATA
• L’esecuzione dell’accordo invece è conforme alle regole dei rapporti tra soggetti posti in situazione di parità
• CONTRATTI AD EVIDENZA PUBBLICA

EVIDENZA PUBBLICA

• L’espressione sta ad indicare il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione dei contratti della P.A.
• Si caratterizza per la presenza di atti amministrativi che rendono evidenti le ragioni di interesse pubblico che hanno spinto alla stipulazione del contratto, alla scelta del contraente, e alla formazione del consenso
• L’evidenza pubblica è il criterio di collegamento tra l’autonomia negoziale e la funzione amministrativa alla cui realizzazione il contratto è strumentale

EVIDENZA PUBBLICA

• obiettivo finale dell’evidenza pubblica è quello di garantire la competizione fra più concorrenti per consentire alla P.A. di confrontare diverse offerte ed individuare il miglior offerente, in quanto nella scelta del giusto contraente si considerano pienamente soddisfatte le esigenze di trasparenza ed imparzialità, imposte dall’art. 97 cost. “ anche quando un soggetto pubblico non è direttamente tenuto all’applicazione di una specifica disciplina per la scelta del contraente, il rispetto dei principi dell’ordinamento europeo, nonché i principi generali che governano la materia dei contratti pubblici impone all’amministrazione procedente di operare con modalità che preservino la pubblicità degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese, mercé l’utilizzo di procedure competitive selettiv e”( Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168 )

Le fonti

• Sin dalle prime leggi post-unificazione, il legislatore ha ritenuto necessario disciplinare gli appalti pubblici, al fine di garantire il corretto funzionamento della P.A.
• Nel vigore della Costituzione, le relative disposizioni – ma anche i principi generali individuati dalla giurisprudenza – sono state ricondotte alla tutela dell’imparzialità dell’azione amministrativa, oltre che la buon andamento, sanciti dall’art. 97 Cost.
• L’avvento della normativa comunitaria ha imposto il valore della concorrenza come fondamento dell’evidenza pubblica.

L’influenza del diritto europeo

• Il legislatore europeo ha assunto un

ruolo fondamentale nella disciplina

dei contratti pubblici ed ha adottato

una normativa finalizzata a

realizzare:

• il principio concorrenziale tra gli

operatori economici,

• le libertà di circolazione (merci,

servizi, capitali, persone)

principi del diritto europeo

Principio di parità di trattamento : implica che l’amministrazione, pur essendo libera di scegliere la procedura di aggiudicazione più appropriata alle caratteristiche del settore interessato e di stabilire i requisiti che i candidati devono soddisfare durante le fasi della procedura, deve garantire che la scelta del candidato avvenga in base a criteri obiettivi e che la procedura si svolga rispettando le regole ed i requisiti inizialmente stabiliti

principi del diritto europeo

Principio di trasparenza : garantisce condizioni di concorrenza non falsate ed esige che le amministrazioni rendano pubblica, con appropriati mezzi di pubblicità, la loro intenzione di ricorrere ad una gara. Tali forme di pubblicità dovranno contenere le informazioni necessarie affinché i potenziali concorrenti siano in grado di valutare il loro interesse a partecipare alla procedura quali l’indicazione dei criteri di selezione, l’oggetto del contratto e delle prestazioni attese

Le norme europee

• In materia di appalti pubblici le direttive attualmente vigenti sono:
• Direttiva n. 2014/24 che disciplina gli appalti di lavori, servizi e forniture pubbliche in genere
• Direttiva n. 2014/25 che disciplina gli appalti nei settori speciali (elettricità, gas, acqua, trasporti)

Le fonti interne

• Prima dell’approvazione del Codice dei Contratti

del 2006

• Legge di contabilità (R.D. 2440/19923)
• D.lgs. n. 358/1992 – appalti forniture
• L. n. 109/1994 - appalti lavori e d.P.R.

21.12.1999 n. 554 (regolamento di attuazione)

• D.lgs. N. 157/1995 – appalti servizi

Codice dei Contratti D.lgs. N. 163/

• La ratio del d.lgs. 163/2006 è quella di garantire, oltre alla tutela esclusiva dell'interesse pubblico della PA: - la cura di interessi generali: tutela della concorrenza - La parità di trattamento degli operatori economici, - la non discriminazione, - la trasparenza, - I'apertura degli appalti pubblici a tutti gli imprenditori dei Paesi europei

così da assicurare un mercato concorrenziale e competitivo degli appalti

Codice dei Contratti D.lgs. N. 163/

• Il codice recepisce in un unico testo le direttive n. 17 e 18 del 2004, con uno sforzo di unificazione che va al di là di quello fatto dal legislatore comunitario, che invece ha mantenuto la separazione tra i settori ordinari e i settori speciali.
• Il codice del 2006 non ha recepito tutti gli strumenti di regolazione flessibile consentiti dalle direttive del 2004, nella logica di peculiarità del contesto italiano
• Nonostante la “riserva di codice” in esso contenuta, questo nell’arco di dieci anni è stato più volte modificato con 52 atti normativi e sei regolamenti comunitari
• Ruolo supplente della giurisprudenza amministrativa e dell’Autorità di vigilanza per dirimere incertezze (48 pronunce dell’Adunanza plenaria in materia di appalti solo dal 2011 al 2016)

Criticità del Codice dei Contratti del 2006

Complessità sul piano soggettivo e procedurale

• 32.000 stazioni appaltanti
• Procedure di gara diverse dai modelli comunitari

Contenzioso elevato diviso tra

• Giudice amministrativo per la fase di gara
• Giudice ordinario/arbitri per la fase di esecuzione
• Giudice contabile con riferimento al controllo su e responsabilità dei soggetti pubblici
• Giudice penale in ordine all’accertamento e repressione degli illeciti penali in fase di affidamento ed esecuzione degli appalti

Obiettivi delle direttive del 2014

• Strumenti di aggiudicazione innovativi e flessibili, (es. partenariato per l’innovazione, dialogo competitivo etc..)
• Utilizzo generalizzato di forme di comunicazione elettronica
• Centralizzazione della committenza
• Preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa
• Suddivisione in lotti
• Criteri di sostenibilità ambientale ed energetica nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti
• Rafforzata tutela dei sub-appaltatori
• Introduzione del documento unico europeo di gara
• Disciplina dei conflitti di interesse
• Risoluzione dell’appalto, anche a distanza notevole di tempo, per stigmatizzare gravi violazioni commesse in sede di aggiudicazione