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La storia del diritto comune, dalla sua origine nell'età pre-moderna fino all'età contemporanea. della concezione della storia del diritto comune, che non descrive solo gli istituti giuridici ma tutto quello che ha permeato l'Occidente. Vengono presentate le esperienze giuridiche dell'età pre-moderna, la dimensione fattuale del diritto e le forme di diritto provenienti dal Medioevo. Inoltre, vengono introdotti i macro formanti del diritto comune: diritto romano, diritto germanico e diritto canonico. Il documento conclude con un'analisi dei controversi tra il diritto romano e il diritto canonico e la nascita dello studio di Bologna.
Tipologia: Appunti
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Diritto comune = idea di diritto più originale rispetto alla tradizionale Concezione della storia che non descrive solo gli istituti giuridici che hanno permeato l’occidente ma tutti. La storia ha una dimensione funzionale per il diritto odierno. Bisogna iniziare a pensare con un angolo prospettico cambio di paradigma = cambiare modello di interpretazione del diritto attraverso il susseguirsi degli avvenimenti storici. Questo modello dovrebbe fornire un contenuto uniforme per un determinato periodo Si utilizzano due paradigmi fondamentali Paradigma giuridico pre moderno = diritto pre moderno Paradigma giuridico moderno = diritto moderno Al giorno d’oggi siamo in epoca contemporanea dove non si è ancora manifestato lo sviluppo della storiografia ma risente di un’influenza precedente. Si studia il diritto vivendo. Cambiare paradigma significa guardare se rispetto al paradigma di età pre moderna possiamo recuperare elementi del diritto della contemporaneità KOINE Il primo dato che ci aiuta a comprendere la situazione è concepire il diritto non come un fatto isolato ma come una dimensione comunitaria. Il diritto ha una dimensione comunitaria = koinè antropologica Koinè = dimensione comunitaria che ha un preciso risvolto La comunità è l’emblema di una società primitiva. Se si vive in società si pensa e ci si comporta in modo individualistico. Opposta è la concezione istituzionale delle altre epoche perché quelle ere sono caratterizzate dalla comunità. L’individuo non è mai solo ma è parte attiva di una società complessa quindi della comunità. L’idea di appartenenza ad una comunità è importante per la sopravvivenza Le comunità di appartenenza possono essere Famiglia Stirpe / popolo / etnia Appartenenza ad uno status sociale Gli status sociali di cui si poteva fare parte erano quattro Sacerdote Uomini liberi Guerrier Donne Schiavi
In epoche passate le persone erano caratterizzate a seconda della comunità a cui appartenevano. Con l’avvento dell’illuminismo si raggiunge la libertà individuale Koine antropologica = guardare in modo diverso all’espressione delle società pre moderne che tiene conto che gli individui sono anzitutto comunità. Il diritto di famiglia si basa su una premessa antropologica comunitaria La collettività si auto individua una sorta di protezione. La dimensione comunitaria prevale nell’età pre moderna in quanto aiuta i soggetti ad essere protetti da una dimensione esterna che è violenta sotto tutti gli aspetti. Queste epoche sono caratterizzate da guerre e violenze approvate dagli ordinamenti giuridici = diritto germanico molto punitivo. SENSO COMUNE E VALORI DELLA COMUNITÀ Il senso comune al giorno d’oggi è stato rimosso Senso comune = tutto ciò che sentiamo e che percepiamo in vari ambiti Questo senso comune poco ha a che fare con la valenza giuridica. Il fatto che ognuno di noi ha idee può essere vincolante in diritto. I valori di una collettività quale la nostre hanno perso rilevanza giuridica Valori della comunità = sono l’identità di una comunità in quanto hanno importanza giuridica In certe culture alcuni valori hanno più spazio. Nel medioevo il diritto occidentale era molto simile al medio oriente in quanto la religione (cristiana) aveva un valore giuridico fortissimo. Questo senso comune e questi valori sono stati estromessi dalla giurisprudenza in quanto parlare di valori e senso comune diventava qualcosa di poco scientifico rispetto alla scienza esatta. LEGGE POSITIVA E NORMA MORALE Per il periodo medioevale tutto quello che rientra nella sfera giuridicamente non rilevante rientra con forza ed è dato fondante della società giuridica medievale e del diritto comune. Si identifica la grande contrapposizione delle fonti del diritto tra paradigma contemporaneo e moderno Contrasto (dicotomia) tra Legge positiva Norma etico - morale Oggi giorno siamo convintissimi che una cosa è la legge ed è irrilevante la norma morale. Ma se facciamo attenzione la dimensione etica al giorno d’oggi è posseduta da tutti. Oggi giorno vive l’idea per cui tutto ciò che non rientra nello spettro della legge è irrilevante dal punto di vista giuridico. Questo è un tratto allarmante
I contratti nel medioevo nascono da una base utilitaria quindi dall’esperienza, con il fine di migliorare la condizione di vita delle persone ESPERIENZA GIURIDICA Questo non vuol dire che in epoca pre moderna non erano presenti comportamenti strani, semplicemente l’idea della collettività era diversa. Non si ragionava come oggi in quanto non si ricorreva sempre alla norma positiva per vietare un comportamento negativo. Esperienza giuridica = da l’avvio a quello che è il diritto comune dell’età pre moderna Diritto comune nell’età pre moderna = diritto esperienziale dove il primato lo ha il fatto giuridico quindi la realtà concreta dei fatti. L’esperienza concreta
La società medievale è impregnata di fatti giuridici che producono conseguenze in quanto non sempre vi è consapevolezza del tecnicismo che collega il fatto alla conseguenza giuridica ma vi è una autoregolamentazione della società che fa si che non sia necessaria la presenza di un regolamento che indirizza la norma. Un fatto produce effetti giuridici nel momento in cui quel fatto è condiviso da una comunità e gli effetti della convivenza sociale sono regolamentati dal fatto stesso più volte ripetuto nel tempo. Società che si basa sulle consuetudini, esse diventano diritto senza la presenza di una norma. La norma è una conseguenza perché la società è migliore ed organizzata. La dimensione fattuale del diritto nel medioevo è una dimensione che tocca tutte le componenti di composizione normativa. Nel mondo occidentale queste componenti della dimensione normativa sono Diritto germanico Diritto romano Diritto canonico ETA’ MODERNA: GLI STATI Età moderna collocazione = fine 1400 inizio 1500 Inizio primo decennio del 1500 si verifica una rottura nella cristianità in Europa a seguito di due eventi
In queste epoche si afferma ancora un diritto dello stato, del principe, accostato da una serie di altre forme di diritto che diventano limiti al potere assoluto dei principi. Già nel 1500/1600/1700 vi erano tratti assolutistici ma il limite della produzione normativa si trova nelle forme di diritto provenienti dal medioevo ovvero Statuti locali Diritto della chiesa Diritto romano Sentenze dei tribunali supremi Queste forme di diritto che si affermano limitano il potere dei principi. L’imperatività è contenuta dal sistema precedente Questo dura fino alla codificazione napoleonica del 1800 ETA CONTEMPORANEA: CODIFICAZIONE NAPOLEONICA 1800 Con la codificazione napoleonica si ha la frattura che porta all’età contemporanea. Età contemporanea = l’indifferenza del diritto Il diritto non è più solo imperativo ma è indifferente alla formazione extrapositivistica del sistema. Il diritto è più attento ad altri saperi come quello economico che sta sostituendo la normatività. In quest’epoca è più normativa una regola economica che una di diritto. È sempre stato il contrario poiché è sempre stato il diritto a regolamentare le istituzioni per organizzare la società. In età contemporanea il rapporto si è invertito. Il diritto oggi viene poco percepito come collante sociale e viene utilizzato solo quando vi è una violazione di una norma ovvero quando è presente una lite. Il diritto viene riscoperto e chiamato in causa quando si verificano problemi sociali problemi di ordine pubblico La lite, la sanzione e il conflitto sono la parte patologica del diritto si pensa al diritto solo a seguito di un problema La forma pratica di regolamentazione è il derivato del valore della giustizia. Tutta la parte interiore del diritto in età contemporanea viene spazzata via in quanto tutti noi oggigiorno siamo portati a vedere la fase patologica del diritto. Tendiamo a vedere il diritto solo nel momento in cui ci serve. La comunità internazionale sta piano piano riprendendo i canoni antichi.
Diritto è Ius est aiustitia
Diocleziano è noto per due aspetti che caratterizzano il suo governo
del dilagare del Cristianesimo nel mondo romano e quindi contraria a quella assunta da Diocleziano. Il cambio di direzione avviato da Costantino ha suscitato diversi problemi
La politica dell’impero romano è sempre più indebolita. Gli imperatori che susseguono a Costantino non riescono a governare i territori in modo autoritario e non riescono a controllare i confini. Si notano delle differenze importanti tra Costantino e i predecessori Le caratteristiche dell’impero di Costantino sono Stabilità parte orientale = la corte di Costantinopoli è il cuore pulsante dell’impero romano. Esiste quindi una tradizione che continua a venerare l’imperatore nonostante il riconoscimento del cristianesimo e i sui valori. L’imperatore è un’autorità politica ma è anche una figura sacrale importante. Si afferma il cosiddetto Cesaropapismo. Sussidiarietà nella parte occidentale = Roma è indebolita in quanto vi è una concorrenza di autorità dopo il 313. Non vi è solo più l’imperatore come figura di riferimento ma anche la presenza del vescovo della comunità cristiana di Roma. Tra tutti i vescovi delle varie comunità cristiane quello di Roma si distingue per un autorevolezza particolare. Tutti gli altri vescovi fanno riferimento a lui nel caso in cui vi siano controversie in materia giuridica o di fede. Tutti i vescovi si rifanno al vescovo di Roma perche per tradizione apostolica egli era stato eletto senza soluzione di continuità dopo il fondatore della comunità di Roma che era Cefa Pietro. Pietro aveva ricevuto da Cristo stesso il mandato di essere capo della chiesa. I vicari di Pietro sono i più autorevoli. I cristiani sono in concorrenza con i cittadini pagani pertanto l’occidente ha una concorrenza di potere che suscita una sorta di instabilità. OSTROGOTI VISIGOTI E FRANCHI V-VI Secolo d.c. Si assiste alla frattura dei confini da parte delle popolazioni germaniche. Una volta giunti in Italia depongono l’imperatore Romolo Augustolo. Con la deposizione di Romolo Augustolo ha inizio il regno ostrogoto. In questa situazione si vede come la parte orientale sia indifferente rispetto alla situazione nella parte occidentale. In occidente i romani cattolici vengono sostituiti nella sfera sociale dai barbari. Mano a mano i barbari prendono potere nelle varie aree occidentali Area romana della Spagna Area romana della Francia 476 Gli ostrogoti incominciano a farsi strada penetrando in Italia passando dal Friuli. Regno dei Regno dei
Area romana della Gran Bretagna Questi territori erano organizzati in un certo modo e vigeva un diritto di tipo misto in quanto vivevano anche dei cittadini romani. DIRITTO MISTO: I BARBARI Il diritto dei barbari possiede alcune caratteristiche Consuetudinario Orale Spontaneo Molto semplificato Questa versione del diritto era completamente opposta rispetto alla raffinatezza del diritto romano ricco di istituti giuridici Il diritto germanico era un diritto basato su tre criteri
In oriente tramite un personaggio importante viene rilanciata la romanità. Giustiniano sale al trono Giustiniano era un giovane generale dell’esercito che come primo atto della sua azione di riforma intervenne sulla ristrutturazione del diritto Giustiniano effettua intervento giurisdizionale Giustiniano vuole ricostruire l’impero romano su una base giuridica forte ed organizzata. L’obiettivo di Giustiniano era quello di riunire il diritto romano e le sue due fonti principali. Le due fonti principali del diritto romano sono Leges = fonti che provenivano direttamente dall’imperatore. Forme normative scritte che provenivano dall’autorità imperiale o dai consoli. Iura = norme che derivano da un’interpretazione giuridica da parte di sapienti del diritto. Opinioni, pareri e commenti che un giurista autorevole fa di una materia giuridica ad esempio sentenze di Paolo sentenze di Celso sentenze di Paupignano Pareri sono numerosi e sono molto meno organicamente riportati. CODICE TEODOSIANO Un tentativo di riorganizzare questo materiale era già stato fatto nel 438 da Teodosio II. Teodosio II cerca di mettere insieme leges e iura avendo come fonti Fonti di diritto preesistenti Codex Theodosianuns Il tentativo di Teodosio II non riesce in quanto organizza solo le leges ma non le iura in quanto sono fonti numerose e complesse. Opera già complessa e importante. Il codice teodosiano è la forma del diritto romano che circolava nel periodo delle invasioni barbariche in quanto i germani tengono conto del diritto romano contenuto in questo codice e non di quello originario di epoca romana. Il codice circolava sotto forma di epitomi = breviario / riassunto Il codice teodosiano era utile in quanto forniva una struttura al diritto romano. Il termine codice non significa codice in accezione moderna (solo dal 1800) In questa accezione codice indica raccolta di norme CORPUS IURIS CIVILIS
Giustiniano riprende l’opera di Teodosio II ordinando Iura Leges Per portare a termine l’incarico instaura una commissione di giuristi presieduti da un giurista abile come Triboniano. L’esito di questo mandato è il Corpus iuris civilis 529- 529 = il codice teodosiano viene ampliato con l’introduzione delle costituzioni emanate da Teodosio II nel suo regno.
Sinedrio = sommi sacerdoti degli ebrei che avevano anche funzione politico- giuridica. Il sinedrio poteva condannare in caso di reati o di illeciti contro la religione o di violazione di determinate norme religiose. Le norme religiose per gli ebrei sono tutt’ora molto importanti e specifiche. In questo panorama storico Gesù nasce da una famiglia molto umile e inizia a predicare a 30 anni. Questa predicazione lo porta a viaggiare lungo la zona di Gerusalemme (Palestina). Gesù è quindi uno dei tanti profeti (rabbi) dell’epoca. I rabbi erano considerati maestri perché conoscevano le vecchie scritture ovvero i testi contenuti nell’antico testamento. predicavano la nascita del messia e l’arrivo del nuovo regno segnato dalla fine della dominazione romana. Questi rabbi predicavano attraverso degli scritti gli esseni. Gesù a differenza degli altri predicatori, oltre ai 12 discepoli, ha un seguito di masse e di folle straordinarie. Non diceva cose apparentemente diverse dagli altri ma era più minaccioso per le istituzioni data la grande quantità di seguaci. Gli altri predicatori non preoccupavano mentre Gesù creava allarme sociale. La predicazione di Gesù provocava allarme a livello istituzionale e per questo motivo si cercò in tutti i modi in tre anni di catturarlo e ucciderlo. Il contenuto dell’insegnamento di Gesù è particolare. Gesù si colloca nell’ebraismo militante, precetti religiosi tratti dall’antico testamento Queste regole erano tratte da testi sacri per gli ebrei I testi sacri contenuti nella Bibbia erano individuati nei primi 5 libri del Antico testamento, il Pentateuco. Questi libri contengono tutte le norme pratiche, religiose e sociali. Dieci regole orientano tutto l’agire della persona credente nella sua vita Queste dieci regole sono
Da questo si capisce la polemica verso i precetti dell’insegnamento di Gesù. Alcuni degli esempi di precetti sono non si lavora il giorno di sabato = nessuna azione si svolge il sabato. Interpretato dai giuristi dell’epoca, farisei e sadducei che componevano il sinedrio era indicazione di non fare nulla, riposo. Giorno dedicato a Dio. Questo comportava delle invenzioni per poter fare qualcosa, se non si può andare da una casa all’altra si utilizzava prendere dei tappeti per andare dal vicino ad indicazione che si era sempre su una cosa personale. Erano regole molto vincolanti. non ci può nutrire di animali il cui sangue non è stato eliminato = regole che limitavano l’alimentazione la donna che aveva il ciclo mestruale era impura e doveva essere dichiarata impura per tutti i giorni e tutte le persone che toccava in quei giorni diventavano impure. I precetti erano meccanismi estremamente limitanti. Gesù di Nazareth si pone in contrasto con questo meccanismo. Gesù viene chiamato il cristo = unto Venivano unti i re, in particolare Davide, primo re d’Israele. L’unzione simboleggiava la suprema alleanza di Dio con il suo popolo. Il discendente di Davide era il messia. Come conseguenza dell’essere il messia significa porsi come figlio di Dio. Gesù non lo afferma fino al processo e questo è uno dei capi di accusa. Affermazione più grave e viene condannato a morte da parte di due persone