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Sulla formazione di consuetudini internazionali in relazioni internazionali pre-sww, con un focus sul caso icj riguardante il passaggio sul territorio indiano. Viene esplorata la differenza tra codificare e sviluppo progressivo di regole, il ruolo della corte internazionale di giustizia, il concetto di prassi codificata e l'applicazione di soft law. Il documento include anche discussioni sui vantaggi di strumenti convenzionali e la responsabilità internazionale degli stati.
Tipologia: Appunti
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Regole primarie/sostanziali/materiali: risultato del processo di funzionamento delle regole secondarie, contengono diritti e obblighi per i soggetti della comunità internazionale (regole c.d. di condotta). Regole secondarie/formali: o regole sulla produzione giuridica (di riconoscimento), disciplinano modalità e procedure produzione modificazione estinzione regole di condotta; o regole di organizzazione, istituiscono elementi istituzionali del sistema giuridico internazionale; o regole sulla responsabilità internazionale, sulla violazione delle regole di condotta, attribuiscono conseguenze a un soggetto internazionale; o regole sulla soluzione delle controversie.
Diritto internazionale privato (c.d. di conflitto o di rinvio): regole di diritto interno che indicano al giudice nazionale un criterio per individuare la legge materiale interna o straniera da applicare a una controversia civile che presenti elementi di estraneità rispetto all’ordinamento interno. Diritto internazionale pubblico : insieme di regole definite dai soggetti internazionali che regolano i rapporti tra essi e ne disciplinano le attività nell’ambito del sistema giuridico e della comunità internazionali.
Soggetti del DI ● Stati (concezione successiva a Pace di Westfalia, 1648, tradizionalmente considerata il punto di inizio in Europa dello Stato assoluto, caratterizzato dal reciproco riconoscimento di autorità sovrane e indipendenti) ● Organizzazioni internazionali intergovernative, dotate di personalità giuridica internazionale (≠ ONG, soggetti terzi e indipendenti dagli Stati) ● Individuo? Oggi concretamente destinatario del DI, non può affiancarsi agli altri soggetti come negoziatore ma può esercitare pressione. I soggetti del DI concludono accordi hanno diritto di legazione attivo e passivo (capacità giuridica di inviare propria. presso altri soggetti internazionali e di ricevere gli a. da questi inviati) partecipano alle controversie.
Funzioni del DI:
Fonti del DI: ● Consuetudine internazionale, fonte di diritto generale non scritta ● Ius cogens, (da dopo SWW) norme imperative non derogabili mediante accordo ● Trattato, fonte di diritto particolare scritta ● Accordo di codificazione, prodotto dalla Commissione di DI ONU ● Atti unilaterali, atti vincolanti compiuti da un solo stato ● Fonti previste da accordo, atti delle organizzazioni internazionali istituite dagli accordi ● Soft law, atti di minore intensità normativa.
Secondo DI Stato non solo dato fattuale: requisiti di effettività previsti da norma di DI generale affermatasi nel tempo. Il riconoscimento da parte della Comunità ha valore politico e quindi meramente ricognitivo, non costitutivo della personalità giuridica. Principio di effettività necessario e sufficiente alla costituzione di uno Stato come entità capace di avere relazioni internazionali. Considerare anche il principio di legalità democratica può influenzare la transizione verso la formazione di un nuovo Stato improntandolo al rispetto dei principi di civiltà, umanità e legalità ma non ancora perfezionata regola giuridica internazionale, infatti in caso di deriva antidemocratica di Stati di antica formazione non si estingue la personalità giuridica internazionale. Soddisfacimento requisiti art. 4 Carta ONU ( 1. Possono diventare Membri delle Nazioni Unite tutti gli altri Stati amanti della pace che accettino gli obblighi del presente Statuto e che, a giudizio dell’Organizzazione, siano capaci di adempiere tali obblighi e disposti a farlo. 2. L’ammissione quale Membro delle Nazioni Unite di uno Stato che adempia a tali condizioni è effettuata con decisione dell’Assemblea Generale su proposta del Consiglio di Sicurezza. ) e ammissione nell’ONU non possono essere considerate condizioni per acquisto personalità giuridica internazionale perché accertamento soggettivo e aleatorio. Organizzazioni internazionali Ruolo fondamentale di fori di negoziazione ed elaborazione multilaterale di regole di DI ad opera degli Stati membri. Anche trattato istitutivo della OI è spesso fonte di norme di condotta, oltre a regole ordinamentali. Art. 104 Carta ONU capacità giuridica di diritto interno dell’ONU nell’ambito degli ordinamenti degli Stati membri: rappresentanti ONU presso uffici possono concludere contratti di locazione o acquisto immobili sede, di utilizzo di servizi o assunzione personale + capacità processuale per stare in giudizio davanti a giudici nazionali in cause di diritto interno rispetto cui non opera immunità giurisdizionale per perseguimento scopi statutari. Capacità giuridica internazionale OI può essere assunta ed esercitata MA si estende solo alle situazioni giuridiche strumentali al perseguimento dei fini statutari (ICJ, parere consultivo, 1949). ONG Tradizionalmente ruolo società civile nella formazione del DI filtrato nel processo costituzionale degli Stati in materia di politica estera; negli ultimi decenni forme di organizzazione della società civile al di fuori dei meccanismi politici (non-State actors), di carattere transnazionale. Partecipazione nel processo di formazione del DI della società civile organizzata mediante forme spontanee non necessariamente regolamentate di pressione su governi parlamenti opinione pubblica; ONG contribuiscono primariamente su elaborazione strumenti multilaterali. Art. 71 Carta ONU: possibilità di interazione tra ONG e ECOSOC, ma escluse da questioni di alto interesse politico; modalità di applicazione disposizione definite da ultimo con risoluzione AG 31/1996 su condizioni di attribuzione status consultivo e possibilità di consultare Segretario ONU. Ammissione determinata da ECOSOC su richiesta ONG e raccomandazione del Comitato sulle ONG. Status consultivo ● generale (categoria I), fini e attività ONG coincidenti con competenze ECOSOC e composizione rappresentativa di molti Paesi → possibile proporre iscrizione punti OdG dibattito ECOSOC e partecipare come osservatori con interventi, distribuiti documenti ONU dal Segretario; ● speciale (categoria II), ONG operanti solo nell’ambito di alcune specifiche competenze ECOSOC e note internazionalmente → vedi categoria I, tranne inserimento punti OdG; ● ONG iscritte alla Lista (Roster), status consultivo accordato da ECOSOC o Segretario ONU quando possono fornire contributi specifici → dichiarazioni orali o scritte solo su invito Comitato sulle ONG o Segretario ONU. Partecipazione in altri esercizi negoziali in ambito ONU: diritto di replica al parere negativo di un governo alla partecipazione, se segretario conferenza ritiene replica soddisfacente può raccomandare accreditamento. Contributo caratteristico nei fori intergovernativi non partecipazione ma attività di lobbying presso delegazioni governative che restano soggetti negoziatori ma la loro attività è sottratta alla tradizionale segretezza consentendo un controllo sociale internazionale. Distinzione PINGOs (public interest NGOs) e BINGOs (business interest NGOs). Individui Individuo = singolo non riconducibile a ONG. Tradizionalmente non riconosciute situazioni giuridiche di attive né passive; paradigma eroso dopo SWW, da Dichiarazione 1948 riconosciuti diritti internazionali direttamente agli individui azionabili direttamente davanti a istanze giudiziali e paragiudiziali.
Ordinamento internazionale non qualifica individui come soggetti formali del DI capaci giuridicamente di partecipare alla formazione delle regole ma riconosce diritti e doveri.
Consuetudine internazionale Definizione: ripetizione di un comportamento da parte degli Stati, e più in generale dei membri della società internazionale, accompagnata dalla convinzione che tale comportamento sia conforme a diritto.
Concezione dualistica: consuetudine = elemento oggettivo + elemento soggettivo. Elemento oggettivo (materiale/diuturnitas/usus) =diffusi comportamenti degli Stati nel tempo con una certa regolarità. Elemento soggettivo (psicologico/opinio iuris sive necessitatis) = convincimento da parte degli Stati che i comportamenti siano giuridicamente dovuti o sia necessario lo divengano (fase di formazione). ICJ accoglie la teoria dualistica in ICJ 1969 Repubblica federale di Germania c. Danimarca e Paesi Bassi (par. 77): i comportamenti degli Stati “non solo devono rappresentare una pratica costante, ma devono inoltre testimoniare, per la loro natura o per il modo in cui sono compiuti, il convincimento che questa pratica è resa obbligatoria da una regola di diritto. La necessità di un simile convincimento, cioè l’esistenza di un elemento soggettivo, è implicita nella nozione stessa di opinio iuris sive necessitatis. Gli Stati interessati devono dunque avere la coscienza di conformarsi a quanto equivale a un obbligo giuridico.”
Atti che possono rappresentare usus: ● Atti materiali ● Rivendicazioni, pretese verbali, proteste ● Dichiarazioni rese dagli Stati in casi concreti e durante lavori di organizzazioni internazionali ● Risoluzioni di organi internazionali (fonte di terzo grado/fonte prevista da accordo) Risoluzioni AG ONU possono contribuire alla prova di una norma già esistente di diritto consuetudinario oppure rivelare un’incipiente opinio juris degli Stati a favore di una nuova norma consuetudinaria. Parere ICJ sulle armi nucleari 1996 (funzione consultiva: gli Stati sollecitano puntualizzazione norma di diritto internazionale in data situazione per poi adeguarvisi): la Corte ha ritenuto che i voti contrari e le astensioni alle numerose risoluzioni sul divieto dell’uso delle armi nucleari non dimostravano l’esistenza di opinio iuris. CASO. Diritto bellico consente di colpire solo obiettivi militari, mentre armi nucleari sono armi di distruzione di massa. Durante la Guerra Fredda la deterrenza reciproca si basa sul fatto stesso che gli Stati si armano. Sull’onda dell’euforia della comunità internazionale dopo la caduta del Muro di Berlino (1989) nasce negli anni ’90 il movimento per l’azzeramento degli armamenti nucleari. AG ONU chiede con risoluzione parere ICJ su liceità uso e minaccia uso armi nucleari in ambito di uso legittimo della forza. ICJ in assenza di diritto convenzionale esamina tutte le risoluzioni AG ONU per verificare l’esistenza di una consuetudine. ● Non solo atti dell’esecutivo compiuti nell’ambito delle relazioni internazionali dagli organi del ministero degli esteri, anche atti o fatti di qualunque ente pubblico e comportamenti dello Stato al suo interno (leggi e sentenze nazionali). ICJ Congo c. Belgio 2002: al fine di accertare l’esistenza di una norma consuetudinaria secondo la quale l’immunità dalla giurisdizione statale degli ex capi di stato viene meno qualora questi ultimi siano accusati di crimini internazionali si tiene conto della prassi statale, della sentenza del 1989 della House of Lords nel caso Pinochet, e della sentenza del 2001 della Corte di Cassazione francese nel caso Gheddafi. ● Trattati internazionali: ampio numero trattati contenenti norme uniformi o multilaterali con adesione massiccia → prova della convergenza della comunità internazionale su un punto di diritto MA ICJ 1950 sul diritto di asilo: se la prassi convenzionale è contraddittoria e dettata da opportunità politica non è possibile desumere norma consuetudinaria.
_5. Le dichiarazioni fatte in applicazione dell'articolo 36 dello Statuto della Corte Permanente di Giustizia Internazionale, e che siano tuttora in vigore, sono considerate, nei rapporti tra Stati aderenti al presente Statuto, come accettazioni della giurisdizione obbligatoria della Corte Internazionale di Giustizia per il periodo per il quale debbano ancora aver vigore, e in conformità alle loro clausole.
CASO. Nei primi anni ‘80 USA appoggiano mediante finanziamenti ed assistenza logistica e militare gli oppositori al governo di coalizione del Nicaragua (i c.d. guerriglieri «contras»). Nicaragua attacca USA dinanzi ICJ, sostenendo violazione da parte USA norme internazionali che vietano uso forza militare e ingerenza negli affari interni di Stati stranieri. Art. 2 par. 4 Carta ONU (divieto uso della forza)
4. I Membri devono astenersi nelle loro relazioni internazionali dalla minaccia o dall’uso della forza, sia contro l’integrità territoriale o l’indipendenza politica di qualsiasi Stato, sia in qualunque altra maniera incompatibile con i fini delle Nazioni Unite. Finanziamento, addestramento, ed altre forme di supporto ai guerriglieri antigovernativi in Nicaragua (guerriglia in El Salvador e Honduras) da parte USA possono essere configurati come violazione del divieto di uso della forza e violazione del divieto di intervento? In caso affermativo, giustificabili come forme di legittima difesa collettiva rispetto paesi limitrofi? Corte: competente perché norme internazionali in tema di uso della forza mantengono identità normativa di regole consuetudinarie anche se contenute nei trattati + requisiti tradizionali per ricostruire esistenza consuetudine. In tema di prassi… Reiterata concezione dualistica consuetudine. Par. 183, rapporto consuetudine/trattati: prassi convenzionale può costituire strumento per rilevare consuetudini internazionali e definirne contenuto; di fatto la consuetudine si evince principalmente attraverso elementi di prassi di natura scritta (!) convenzionale o diplomatica o parlamentare o giurisprudenziale nazionale e internazionale o risoluzioni organi internazionali: nell’indicare ciò che l’organo ritiene contenuto fa coincidere prassi con manifestazione opinio juris. Consuetudine fonte non scritta = nessun singolo elemento di prassi e opinio juris costituisce in sé fattore esclusivamente rappresentativo e riproduttivo determinata regola consuetudinaria. Par. 184, non sufficiente constatare accordo tra parti su contenuto consuetudine, necessario accertare esistenza prassi conforme a opinio juris della generalità degli Stati → rigetto teoria della consuetudine istantanea: adozione risoluzioni AG ONU comporta formazione immediata consuetudini in assenza di prassi conforme e ripetuta nel tempo. Par. 186, requisiti comportamento Stati per elemento materiale, grado di conformità rispetto opinio juris sive necessitatis. Orientamento di flessibilità: impatto negativo comportamento di uno Stato difforme a consuetudine esistente o in formazione neutralizzato da manifestazione convincimento giuridico di non violare regola invocando eccezione. Da violazione può derivare indebolimento regola che conduce a abrogazione o formazione nuova regola consuetudinaria per mutamento precedente. Vi sono regole consuetudinarie importanti come divieto uso forza largamente violate senza conseguenze abrogative o modificative. In passato orientamento rigido: o ICJ Colombia c. Perù 1950 su asilo diplomatico, uniformità prassi requisito essenziale per rilevare esistenza consuetudine → rigettata pretesa colombiana salvacondotto per espatriare oppositore politico rifugiato in ambasciata a Lima; o ICJ UK c. Norvegia 1951 su peschiere norvegesi, esistenza di elementi incerti o contraddittori di prassi non impedisce formazione regola conforme a elementi prevalenti
prassi → legislazione norvegese area di mare con diritto esclusivo di pesca conforme a consuetudine, respinta pretesa UK. In tema di opinio juris… Par. 188 e 189, rilevanza strumenti internazionali non giuridicamente vincolanti, specie Risoluzioni AG ONU perché esprimono opinio juris Stati che concorrono a adozione (v. parere consultivo su armi nucleari 1996). Par. 191, strumenti non vincolanti anche termine di riferimento per accertare contenuto specifico consuetudine. Dichiarazione sul principio del DI concernenti le relazioni amichevoli e la cooperazione tra Stati, risoluzione 2625(XXV) AG ONU per determinare entro divieto uso forza divieto di forme meno gravi dell’aggressione o dell’attacco armato: divieto di organizzare o incoraggiare organizzazione forze irregolari o bande armate per incursioni in territorio estero + divieto partecipare direttamente o meno ad atti di guerra civile o terrorismo in Stato estero. Par. 193, risoluzione 2625 + Art. 51 Carta ONU → natura consuetudinaria legittima difesa individuale e collettiva MA negato a USA pro El Salvador e Honduras. Par. 190, rilevanza di altre statuizioni autorevoli (authoritative statements) per ricostruire norma consuetudinaria. Riferimento a brano CDI secondo cui divieto di uso della forza ha valore di jus cogens. Determinanti e molteplici riferimenti a lavori CDI in ICJ Ungheria c. Slovacchia su Progetto Gabcikovo-Nagymaros di costruzione sistema chiuse sul Danubio. Ungheria sospende esecuzione trattato 1977 con Cecoslovacchia per costruzione. Corte rigetta argomento Ungheria (legittimata a sospendere da principio consuetudinario stato di necessità) ricorrendo a art. 33 progetto articoli sulla responsabilità internazionale degli Stati CDI. Illiceità deviazione unilaterale corso del Danubio da Cecoslovacchia non atto di contromisura perché non rispetti requisiti nel progetto CDI. Trattato 1977 ancora in vigore, art. 12 Convenzione ONU su successione degli Stati rispetto ai trattati 1978 non ratificata da Ungheria, quindi determina carattere consuetudinario con commento CDI. N.B.! CDI portatrice opinio juris civiltà giuridiche perché composta rappresentanti a titolo individuale, rientra in dottrina ex art. 38 Statuto ICJ.
Sentenza Filartiga c. Peña-Irala United States Court of Appeals for the Second Circuit 1980, causa Filartiga c. Peña-Irala. Dr. Joel Filartiga e figlia Dolly (paraguayani) citano davanti corte USA Peña-Irala per rapimento e tortura figlio e fratello Joelito Filartiga in relazione a presunte attività sovversive padre quando Peña-Irala ispettore generale di polizia ad Asunción. 1789 Alien Tort Claims Act: «the district courts shall have original jurisdiction on any civil action by an alien for a tort only, committed in violation of the law of nations or a treaty of the United States», il cittadino di uno stato estero può avviare un giudizio che abbia ad oggetto il risarcimento dei danni derivanti dalla violazione del diritto internazionale consuetudinario o di un trattato USA. Gli USA non sono parte di trattati sul divieto di tortura in quegli anni, quindi il giudice americano deve accertarne la natura consuetudinaria per verificare la propria competenza. Il giudice americano si è rivolto a risoluzioni AG ONU (Dichiarazione universale sui diritti dell’uomo, AG, 10.12.1948; Dichiarazione sulla protezione di tutte le persone dall’essere sottoposte a tortura, 1975) per desumere opinio juris generale degli Stati in materia e determinare contenuto specifico regola generale sul divieto di tortura. Il giudice americano si è rivolto a una pluralità di trattati internazionali, regionali e universali (Convenzione americana sui diritti fondamentali, Patto sui diritti civili e politici, Convenzione europea sui diritti dell’uomo e le libertà fondamentali) contemporaneamente prassi convenzionale e manifestazione opinio juris. Espressa flessibilità sul requisito della conformità della prassi. La Corte conclude: «torture is now prohibited by the law of nations». La tortura è un crimine internazionale, cui consegue sia una responsabilità individuale che una responsabilità dello Stato in cui è praticata.
Tesi dell’accordo tacito e persistent objector
Tra anni ’60 e ’80 evoluzione antinomica società internazionale: conflittualità su scala globale sui contenuti regole fondamentali / incremento dell’interdipendenza → prevalenza diritto internazionale pattizio bilaterale o multilaterale dalla decolonizzazione alla caduta del Muro di Berlino. Da metà anni ’80 (perestroika di Gorbaciov + fine regimi socialisti + caduta del Muro di Berlino) attenuazione divergenze nell’approccio teorico-diplomatico al DI; paesi in via di sviluppo convertiti alla politica del libero mercato, creano condizioni per attrarre investimenti stranieri → rinnovata fiducia nel diritto consuetudinario e nella soluzione giurisdizionale delle controversie tra Stati. Vedi… …reazione compatta a invasione Kuwait da parte di Iraq, CdS ONU approva uso forza militare contro aggressore. …formazione di regole internazionali a tutela di interessi generali più vicine sia ai cittadini che ai governi, in materia di diritti dell’uomo e protezione dell’ambiente. Dai primi anni 2000 graduale ricostituzione disarmonie sulla scena internazionale, specie causa atteggiamento governo USA verso DI, atteggiamento iper volontaristico e unilateralistico che determina anche tensione con Europa per separazione visioni sul concetto di legalità internazionale (legittimazione democratica massima della nazione vs. legittimazione democratica derivante dalla comunità internazionale). Oggi redistribuzione del potere sulla scena internazionale tra un numero maggiore di attori.
Assetto società internazionale relativamente omogeneo → maggior rilevanza fonte consuetudinaria (approccio giusnaturalistico: pretesa esistenza di regole corrispondenti al diritto naturale ispirato al diritto romano → concezione oggettivistica e universalistica delle regole internazionali, che vincolano tutti i membri indipendentemente da esplicito consenso). Periodi di maggiori divisioni e conflittualità → prevalenza fonte pattizia (approccio giuspositivistico-volontarista: esistenza e obbligatorietà di ogni regola giuridica subordinata alla volontà dello Stato → concezione soggettivistica delle regole internazionali, basate sulla volontà dei singoli Stati). Nel processo di formazione e trasformazione delle regole la differenza tra gli approcci teorici incide principalmente in termini di politica legislativa; prevalenza approccio sull’altro chiave di lettura del modo d'essere della società internazionale in un dato periodo storico. Soluzione giudiziale o arbitrale controversie considerata con riluttanza nei periodi di forti disomogeneità e conflittualità della società internazionale perché inevitabile applicazione del diritto consuetudinario accanto a quello pattizio ma natura non scritta comporta funzione creativa del giudice che trascende volontà delle parti.
Consuetudine particolare La consuetudine particolare crea norme di diritto internazionale particolare che vincolano esclusivamente un determinato numero di Stati. Si possono distinguere due differenti tipi di consuetudini particolari:
Consuetudine modificatrice o integratrice di accordo multilaterale: norme consuetudinarie che modificano, integrano o abrogano norme scritte previste in un accordo internazionale. Si formano tra gli Stati parti di un trattato per modificarne, integrarne ovvero abrogarne il contenuto in assenza di un emendamento formale del trattato. Es: in deroga all’art. 27 par. 3 Carta ONU l’astensione di un membro permanente non impedisce l’adozione di una risoluzione del Consiglio di sicurezza dell’ONU.
Consuetudine regionale o locale: norme consuetudinarie che si formano tra gli Stati appartenenti a una determinata area geografica o geo-politica. Si caratterizza per la capacità di vincolare una cerchia ristretta di Stati legati tra loro da vincoli geografici, politici, giuridici ovvero di qualsivoglia natura. CASO. ICJ Colombia c. Perù 1950 sull’asilo diplomatico. Haya de la Torre, dissidente politico peruviano, è ricercato dalle autorità del suo Paese per essere arrestato per il reato di ribellione militare. Nel gennaio
1949, Haya de la Torre ottiene asilo diplomatico presso l’ambasciata della Colombia in Perù. L’ambasciatore della Colombia chiede al Perù di rilasciare ad Haya de la Torre un salvacondotto sulla base del suo status di rifugiato politico ed asserisce l’esistenza di una consuetudine regionale/particolare in virtù della quale il Perù avrebbe l’obbligo di rispettare l’asilo diplomatico concesso all’interno dei propri locali diplomatici. Il Perù contesta alla Colombia il diritto di qualificare la natura del reato (comune o politico) ai fini della concessione dell’asilo e nega l’esistenza di un presunto obbligo di concedere salvacondotto. Problema posto alla ICJ: esiste una norma internazionale consuetudinaria locale, regionale, valevole dunque solo per gli Stati dell’America latina, sull’asilo diplomatico? NO perché ricostruzione prassi colombiana deficitaria ma riconosciuta in linea di principio l’ammissibilità delle consuetudini locali o regionali.
CASO. ICJ Portogallo c. India 1960. Nel luglio 1954 India sospende per motivi di ordine pubblico il passaggio
attraverso il proprio territorio di persone private, di merci e di forze militari portoghesi necessario per recarsi nelle enclaves portoghesi circondate dal territorio indiano (Goa, Diu, Daman). Il Portogallo rivendica dinanzi a ICJ titolarità diritto di passaggio sul territorio indiano per raggiungere i suoi territori in base ad una consuetudine locale tra i due Stati. ICJ: ha affermato in principio l’ammissibilità di una consuetudine locale tra due soli Stati; ha concluso che una consuetudine locale (e in particolare «una pratica costante e uniforme») relativa al passaggio sul territorio indiano sussisteva soltanto con riguardo «alle persone private, ai funzionari civili e ai beni in generale», mentre non sussisteva con riguardo alle forze armate, alla polizia armata e alle armi e munizioni; ha concluso che nel caso di specie la sospensione indiana del passaggio anche di persone private, di funzionari civili e di merci in genere non fosse contraria all’obbligo internazionale dell’India di consentire il passaggio rientrando nel potere di regolamentazione e di controllo riservato allo Stato territoriale.
CASO. ICJ Nicaragua c. Costa Rica 2009. ICJ riconosce per la prima volta l’esistenza in concreto di una consuetudine locale, vigente tra Nicaragua e Costarica: il primo sarebbe obbligato a tollerare l’esercizio da parte dei cittadini della Costarica della pesca di sussistenza nel San Juan che separa il territorio dei due Stati ma le cui acque sono interamente soggette alla sovranità del Nicaragua. ICJ ritiene che una prassi costante di lungo corso e la mancata contestazione di tale prassi plurisecolare da parte del Nicaragua sono elementi necessari per ritenere esistente tale norma consuetudinaria relativa ai diritti di navigazione lungo il fiume San Juan.
Nei casi si nota come la ricostruzione della consuetudine particolare riveli l’esistenza di accordi taciti.
Regola dell’uti possidetis (= così come si possiede) La consuetudine particolare si può trasformare in consuetudine generale. La regola dell’uti possidetis inizialmente era applicabile solo alla delimitazione dei territori degli Stati ispano-americani. In virtù di tale regola, le suddivisioni amministrative effettuate dalla Spagna in epoca coloniale si sono trasformate nei confini internazionali degli Stati ispano-americani a seguito dell’acquisto dell’indipendenza. Giurisprudenza e prassi tendono ora ad applicare tale regola anche in contesti e ambiti diversi da quello ispano-americano (es. delimitazione dei confini degli Stati sorti dalla decolonizzazione delle colonie europee in Africa; delimitazione dei confini degli Stati nati dalla dissoluzione di uno Stato federale in contesti diversi da quello della decolonizzazione). La regola poggia sul principio di prevedibilità dell’esito della controversia e sul principio di buona fede. CASO. ICJ Burkina Faso c. Mali 1986. Par. 23, uti possidetis principio generale logicamente legato al fenomeno dell’acquisto dell’indipendenza, ovunque esso si manifesti. Commissione d’arbitrato della Conferenza internazionale sulle ex Iugoslavia, parere 11/1/1992, n. 3: proposta di applicare lo stesso principio nei rapporti tra gli Stati nati dalla dissoluzione della Iugoslavia.
Caso Julian Assange
Rapporto Working Group ONU sulle detenzioni arbitrarie 22 gennaio 2016: Julian Assange è in realtà sottoposto a una detenzione arbitraria tenendo conto dei criteri e delle categorie già individuate dal gruppo di lavoro. Detenzione arbitraria incompatibile con gli articoli 9 e 10 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e con gli articoli 7, 9, 10 e 14 del Patto sui diritti civili e politici. Rimedio: liberazione immediata e un’equa riparazione. Difficile che i due Stati, anche per le pressioni Usa, seguano le indicazioni del Working Group!
Il richiedente asilo diplomatico può diventare un residente dell’ambasciata per un periodo molto lungo: Caso del cardinale mons. Jòzsef Mindszenty, condannato all’ergastolo nel febbraio 1949 per tradimento del regime comunista. Liberato durante la rivoluzione ungherese, il cardinale Mindszenty si rifugiò nel 1956 presso l’ambasciata statunitense a Budapest. Il cardinale rimase nell’ambasciata USA per 15 anni. Papa Paolo VI propose il compromesso di considerare il cardinale Mindszenty “vittima della storia”, anziché “vittima del comunismo”, annullando la scomunica ai suoi oppositori politici. Il Governo comunista ungherese permise al cardinale Mindszenty di lasciare il Paese il 28 settembre 1971.
Rapporto con diritto pattizio ( convenzioni di codificazione ) Regole consuetudinarie di natura non scritta → contenuto generale, scarsamente definito e altamente flessibile → ampia discrezionalità all’interprete nell’accertamento e nell’interpretazione + diffusa esigenza consolidamento, chiarificazione, specificazione → conclusione di trattati, prevalentemente a livello bilaterale. Nel diritto pattizio multilaterale rilevanti le convenzioni di codificazione. Art. 13 par.1 lett. a) Carta ONU
1. l’Assemblea Generale intraprende studi e fa raccomandazioni allo scopo di: a) promuovere la cooperazione internazionale nel campo politico ed incoraggiare lo sviluppo progressivo** del diritto internazionale e la sua codificazione* A tale scopo AG istituisce Commissione di Diritto Internazionale (CDI) composta da 34 giuristi eletti da AG in modo da rappresentare a titolo individuale (non governativo!) le diverse culture giuridiche della comunità internazionale. Su richiesta AG, CDI svolge lavori di studio propositivo in singole aree tematiche, presentando poi progetti di disposizioni. Delegazioni governative ogni anno le dibattono in AG, Sesta Commissione; dibattito intergovernativo fornisce a CDI indicazioni di politica legislativa su come proseguire i lavori. Progetto definitivo CDI → AG può decidere a) negoziare e adottare in forma di convenzione b) adottare in forme diverse (codici di condotta, dichiarazioni, regole modello) annesse a risoluzione N.B.! strumenti giuridicamente non vincolanti ma non necessariamente privi di rilevanza giuridica! Tendenza recente verso forme di codificazione soft per necessità di strumenti esplicativi regola già codificate con alto grado di generalità e astrazione. Esempio di convenzione di codificazione: Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969, punto di riferimento fondamentale per rilevazione diritto generale in materia di trattati.
Quando AG ONU richiede con risoluzione di svolgere lavori su un tema
*Codificare = trascrivere una regola già consolidata nel diritto internazionale consuetudinario **Sviluppo progressivo = produrre disposizione innovativa rispetto allo scenario normativo esistente.
Difficile distinguere in concreto: quando si trascrive consuetudine si interpreta e specifica mutandone inevitabilmente il contenuto, infatti progetti CDI contengono sia regole ricognitive di diritto consuetudinario che disposizioni innovative.
Opera di promozione e chiarificazione del DI, sia sostanziale che materiale, secondo tre modalità
CASO. ICJ 1969 Repubblica federale di Germania c. Danimarca e Paesi Bassi su delimitazione piattaforma continentale nel Mare del Nord. Danimarca e Paesi Bassi invocano art. 6 Convenzione Ginevra 1958 su piattaforma continentale (delimitazione effettuata secondo linee di equidistanza) sebbene Germania non parte della convenzione perché contenuto coincidente con regola di diritto consuetudinario. Corte nega coincidenza (riferendosi a lavori CDI) e rigetta pretesa + elabora tre ipotesi in cui regola convenzionale obbligatoria per Stato terzo in quanto coincidente con regola consuetudinaria:
Rapporto di interazione tra fonte consuetudinaria e pattizia è biunivoco: convenzionalizzazione del diritto consuetudinario / regole convenzionali non riproduttive di preesistenti consuetudini strumentali alla formazione di nuove.
Codificazione scientifica, ad opera di associazioni di studiosi di diritto internazionale ( Institut de droit international , International Law Association ) organizzate in Comitati e gruppi di lavoro. Spesso adottano articolati che si propongono specificamente di codificare norme di diritto internazionale generale o di promuovere la formazione del diritto internazionale, o il chiarimento delle norme internazionali in un dato settore particolarmente problematico.
Principi generali di diritto Secondo art. 38 Statuto ICJ «principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili» fonte del DI autonoma rispetto a consuetudine e trattati. Negli anni Venti quando redatto Statuto CPGI diritto internazionale positivo non sufficiente per la soluzione di tutte le controversie, rischio di non liquet → necessità di norme di chiusura del sistema. L’espressione ha origine nei lavori preparatori dello Statuto CPGI svolti da un comitato consultivo di dieci giuristi incaricati nel 1920 dalla Società delle Nazioni. La è frutto di compromesso tra due diversi approcci: ● Descamps (Belgio): la CPGI avrebbe potuto giudicare anche sulla base de “le norme di diritto internazionale riconosciute dalla coscienza giuridica delle nazioni civili”
danneggiate. UK procede allo sminamento della parte settentrionale dello Stretto («Operation Retail») senza il consenso del governo albanese, avvertendo preventivamente. Su invito del CdS i due Stati sottopongono la controversia alla Corte: illiceità minamento area aperta alla navigazione internazionale, violazione Albania obbligo di far conoscere l’esistenza di un campo minato all’interno delle proprie acque territoriali e di notificarne l’esistenza alle navi in transito (VIII Convenzione dell’Aja del 1907, applicabile solo in tempo di conflitto bellico MA Corte fonda obbligo su “considerazioni elementari di umanità, più assolute ancora in tempo di pace che in tempo di guerra”, sul principio libertà delle comunicazioni marittime, su no harm rule = principio che impone ad uno Stato di non consentire l’utilizzazione del proprio territorio in maniera da arrecare danno agli altri Stati). In tema di protezione dell’ambiente: o Chi inquina paga o No harm rule (sic utere tuo alienum non laedas) Prima della diffusione di trattati multilaterali a tutela dell’ambiente alcune controversie tra Stati formano basi essenziali per il progresso del DI. CASO. Trail Smelter Arbitration 1941 USA c. Canada. Conseguenze dannose subite dalle coltivazioni di cereali di agricoltori statunitensi provocate da emissioni di biossido di zolfo da impianti industriali della Columbia britannica (fonderia di Trail). Il tribunale arbitrale adotta no harm rule che sancisce il divieto dell’inquinamento transfrontaliero e riconosce la responsabilità canadese («under the principles of international law (…) no State has the right to use or permit the use of its territory in such a manner as to cause injury by fumes in or to the territory of another or the property of persons therein, when the case is of serious consequence and the injury is established by clear and convincing evidence»). o Sviluppo sostenibile (vedi Diritto sostanziale - Protezione dell’ambiente) o Responsabilità intergenerazionale CASO. Corte suprema delle Filippine, sentenza del 30/7/1993, Oposa et al. v. the Secretary of the Department of Environment and Natural Resources. Class Action contro il governo filippino da parte di un gruppo di bambini filippini per le eccessive licenze per lo sfruttamento del legname a danno delle foreste equatoriali filippine. Il diritto ad un’ecologia equilibrata e salutare implica il correlativo dovere di astenersi dal ledere l’ambiente, nonché il dovere della gestione giudiziosa e della conservazione delle foreste del paese. Ammesso l ocus standi dei bambini per tutelare la loro generazione e le future generazioni. CASO. Parere CIG 1996 sulla liceità delle armi nucleari: l’ambiente non è un’astrazione ma rappresenta «the living space, the quality of life and the very health of human beings, including generations unborn».
Principio di buona fede Nelle relazioni internazionali elemento cerniera tra morale e diritto, tra processo di consapevolezza sociale e processo fondante del fenomeno giuridico, e perciò principio materiale di natura costituente dell’ordinamento. Con specifico riferimento all’interpretazione degli accordi internazionali codificato nell’art. 31 CVDT. Ruolo integrativo rispetto obbligo di negoziazione, codificato in via interpretativa dal giudice internazionale. «[...] unjustified breaking off of conversations, unusual delays, disregard of established procedures, systematic refusal to give consideration to proposals or adverse interests, and more generally [...] the case of infringement of the rules of good faith» (Tribunale arbitrale Francia c. Spagna relativa al Lago Lanoux (1957). Le parti di un accordo, che preveda l’obbligo di negoziare in buona fede prima di passare alla fase arbitrale o giudiziale per la soluzione di una controversia, «[...] are under an obligation so to conduct themselves that the negotiations are meaningful, which will not be the case when either of them insists upon its own position without contemplating any modification of it» (CIG 1969, Delimitazione della piattaforma continentale del Mare del Nord tra Danimarca e Paesi Bassi c. Germania). Le parti devono «conduct their negotiations on the basis that each must in good faith pay reasonable regard to the legal rights of the other» (CIG, 1974, Icelandic Fisheries Case, Islanda c. Regno Unito).
Numerose articolazioni e specificazioni del principio generale della buona fede aventi identità autonoma: affidamento (reliance), acquiescenza, estoppel, proporzionalità; trovano codificazione nell’ambito del diritto dei trattati (artt. 45, 46, 61, 62 CVDT) e della responsabilità internazionale degli Stati (artt. 25, 51 progetto di articoli CDI). CASO. ICJ, Case concerning application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, Georgia v. Russian Federation, Judgment, 1 April 2011. “the concept of “negotiations” … requires -at the very least- a genuine attempt by one of the disputing parties to engage in discussions with the other disputing party, with a view to resolving the dispute” (par.
Principio di equità. ● Equità infra legem: utilizzata nell’applicare e interpretare regole di diritto nei termini equitativi più conformi ai parametri giuridici di riferimento. ● Equità praeter legem: consente di colmare lacuna giuridica, autonomamente o legittimando interpretazioni al di là delle regole giuridiche positive senza essere in contrasto palese con esse. ● Equità contra legem: utilizzata per giungere alla soluzione della controversia applicando criteri equitativi anche quando questi fossero in contrasto con le regole giuridiche rilevanti (risoluzione ex aequo et bono, ammissibile solo previo consenso delle parti in lite, art. 38.2 Statuto ICJ). Ampia utilizzazione nelle controversie di delimitazione territoriale o marittima: ispirata al buon senso e alla ragionevolezza sulla base delle circostanze di fatto e di diritto in assenza di regole positive determinanti. Attribuita all’equità funzione di regola giuridica sull’interpretazione al fine di giungere a risultati equi per conferire carattere giuridico al principio ed evitare applicazione praeter o contra legem (ICJ delimitazione della piattaforma continentale tra Tunisia e Libia 1974). Ampia discrezionalità nel fornire interpretazioni eque a regole giuridiche per raggiungere risultati equi → imprevedibilità risultato (sentenza arbitrale Italia c. Costa Rica 1998); prassi non contestata, alcuni tribunali internazionali applicano criteri equitativi anche in assenza di esplicito consenso delle parti!
Accordi internazionali Nozione: volontà di due o più soggetti internazionali di assumere un impegno internazionale e sottoporre quanto concordato al diritto internazionale. Pacta sunt servanda: brocardo a fondamento del carattere vincolante dei trattati internazionali (come dei contratti regolati dal diritto interno), codificato in art. 26 CVDT.
Accordi internazionali Contratti di diritto comune Elemento costitutivo essenziale: volontà delle parti ad acquisire diritti, consenso ad assumere obblighi + rispetto futuro secondo buona fede Maggior parte regole su validità interpretazione applicazione estinzione Natura pubblicistica parti Privati Esclusivamente rapporti internazionali Anche rapporti internazionali
Regole generali di diritto consuetudinario su validità estinzione interpretazione e applicazione dei trattati internazionali → Convenzione (di codificazione) di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati: ● disposizioni ricognitive del diritto consuetudinario al momento dell’adozione ● disposizioni al tempo innovative oggi sedimentate nel diritto consuetudinario generale → disposizioni applicate anche a controversie sull'interpretazione e applicazione trattati fra Stati non parti della CV 1969.
Principio della libertà delle forme: rientrano nel diritto pattizio internazionale incontri di volontà tra soggetti di DI indipendentemente dalla definizione formale conferita all’accordo (accordo, convenzione, statuto, scambio di lettere, scambio di note, memorandum, trattato, protocollo, minutes of the meeting).
Art. 18 CV Obbligo di non privare un trattato del suo oggetto e del suo scopo prima della sua entrata in vigore Uno Stato deve astenersi dal compiere atti suscettibili di privare un trattato del suo oggetto e del suo scopo: a) quando ha firmato il trattato o scambiato gli strumenti costituenti il trattato, con riserva di ratifica, di accettazione o di approvazione, finché non ha manifestato la propria intenzione di non divenire parte del trattato; o b) quando ha espresso il proprio consenso ad essere vincolato da un trattato, nel periodo che precede l’entrata in vigore del trattato e a condizione che questa non sia indebitamente ritardata. La disposizione pattizia è espressione del principio di buona fede. Con il moltiplicarsi degli Stati e dei trattati e la conseguente necessità di prevedibilità e affidabilità la norma si è affermata come prassi, anche se non è ancora una consuetudine conclamata.
CASO. 6 maggio 2002 portavoce Presidenza USA manifesta espressamente intenzione del Governo Bush di non diventare parte dello Statuto della CPI firmato negli ultimi giorni della Presidenza Clinton, invio di una comunicazione al depositario (Segretario generale ONU). Gli USA hanno partecipato all’elaborazione dei relativi accordi per influenzarne il contenuto ma temono la strumentalizzazione e il giustizialismo rispetto al proprio personale militare, molto esposto alle accuse di crimini internazionali. CASO. 23 gennaio 2017 “Presidential Memorandum for the US Trade Representative: withdrawal of the United States from the Trans-Pacific Partnership Negotiations and Agreement”. TPP accordo di libero scambio tra 12 Stati con lo scopo di abbattere dazi doganali e barriere commerciali e promuovere reciproci investimenti. N.B.! USA non sono parte della CV 1969 ma ne osservano le disposizioni!
Fasi della conclusione in forma semplificata (tendenzialmente BIT o poche parti)
La capacità giuridica di stipulare trattati è corollario fondamentale della personalità giuridica internazionale. La legittimazione a rappresentare lo Stato e impegnarlo internazionalmente dell’organo che ha partecipato materialmente al processo di stipulazione o ad una delle sue fasi è motivo di controversia circa la validità dei trattati. Art. 7 CV Pieni poteri
_1. Un individuo viene considerato il rappresentante di uno Stato per l’adozione o l’autenticazione del testo di un trattato o per esprimere il consenso dello Stato ad essere vincolato da un trattato: a) quando presenti i pieni poteri del caso; b) quando risulti dalla pratica degli Stati interessati o da altre circostanze che detti Stati avevano l’intenzione di considerare tale individuo come rappresentante dello Stato a tali fini e di non richiedere perciò la presentazione dei pieni poteri. *
N.B.! Capi Missione e delegati presso conferenze diplomatiche ecc. hanno pieni poteri impliciti solo per adottare il testo (i delegati solo per la specifica occasione), per apporre validamente la firma dopo l’adozione dovranno produrre pieni poteri specificamente indicativi del potere di firma. I pieni poteri sono definiti da Art. 2 par. 1 lett. c) CV l’espressione «pieni poteri» indica un documento emanato dall’autorità competente di uno Stato* che designi una o più persone a rappresentare lo Stato nel corso dei negoziati, l’adozione o l’autenticazione del testo di un trattato, per esprimere il consenso dello Stato stesso ad essere vincolato da un trattato o per compiere ogni altro atto riguardante il trattato stesso. *i singoli Stati sono pienamente liberi di determinare l’autorità competente in base alle proprie norme interne; nella prassi rilasciati dal Ministro degli affari esteri o dal Capo dello Stato. Il documento dei pieni poteri deve indicare la legittimazione di una determinata persona a rappresentare lo Stato e specificare la fase del procedimento cui riferita. Di regola la firma di MIT che interviene dopo l’adozione e assume elementi di solennità anche se non manifesta il consenso è effettuata da un rappresentante di rango più alto rispetto all’organo che ha negoziato e adottato (ministro o sottosegretario del ministero competente nella materia oggetto della convenzione, non necessariamente affari esteri).
Art. 8 CV Conferma successiva di un atto compiuto senza autorizzazione Un atto concernente la conclusione di un trattato, compiuto da una persona che non può, in base all’articolo 7, essere considerata come autorizzata a rappresentare uno Stato a tale scopo è senza effetti giuridici, a meno che non sia confermato successivamente da tale Stato. Qualsiasi atto strumentale alla conclusione di un trattato da parte di un soggetto non abilitato ai sensi dell’articolo 7 è NULLO. L’invalidità può essere sanata dalla conferma successiva da parte dello Stato. La conferma può desumersi implicitamente da fatti concludenti, principio dell’affidamento del terzo in buona fede + art. 45 CV: uno Stato non ha titolo ad invocare una causa di invalidità del trattato quando abbia precedentemente riconosciuto la sua validità in modo esplicito o per fatti concludenti.
La procedura di ratifica dipende dalle norme interne sulla competenza a stipulare trattati internazionali, di regola è di competenza del Capo dello Stato. In molti Paesi adottate regole che subordinano l’esercizio della ratifica all’autorizzazione del Parlamento per esigenze di politica costituzionale circa il controllo parlamentare sulla politica estera governativa; consente inoltre al parlamento di predisporre le eventuali modifiche dell’ordinamento interno necessarie all’esecuzione degli obblighi derivanti dall’accordo. Sempre più trattati di cui autorizzare la ratifica → parlamenti oberati → ritardo ratifica trattati più importanti → prassi diffusa della stipulazione di trattati in forma semplificata. Nell’ordinamento italiano… Art. 87 Cost. Il Presidente della Repubblica è il capo dello Stato e rappresenta l'unità nazionale … Accredita e riceve i rappresentanti diplomatici, ratifica i trattati internazionali, previa, quando occorra, l'autorizzazione delle Camere. Il PdR è figura di sintesi della Repubblica Italiana, ha potere di manifestare la volontà dello Stato a vincolarsi al contenuto di un accordo internazionale. Art. 72 Cost. La procedura normale di esame e di approvazione diretta da parte della Camera è sempre adottata per i disegni di legge in materia costituzionale ed elettorale e per quelli di delegazione legislativa, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali, di approvazione di bilanci e consuntivi. Art. 80 Cost. Le Camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali che sono di natura politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano variazioni del territorio od oneri alle finanze o modificazioni di leggi. È necessaria l’autorizzazione delle Camere per la ratifica di trattati internazionali: