Diritto internazionale- consuetudini e convenzioni internazionali | Appunti di Diritto Internazionale

05/10/2022!

Consuetudine !

La dottrina dell’obiettore persistente porta avanti la questione che si domanda se la

consuetudine può vincolare uno stato che si è opposto a alla formazione di una certa

consuetudine. Secondo la teoria dell’accordo tacito, la risposta sarebbe si perché viene a

mancare l‘elemento della volontà dello stato di vincolarsi alla consuetudine. Ma abbiamo

detto che questa tesi volontaristica è assolutamente minoritaria e non è stata seguita

nella prassi e nella giurisprudenza. Pertanto, visto che la tesi oggi prevalente è

nettamente opposta, si aﬀerma che la consuetudine va a vincolare tutti gli Stati a

prescindere dalla posizione che questi membri hanno assunto nei confronti della

consuetudine stessa. Dunque, la consuetudine si applica a tutti gli Stati, le norme

consuetudinarie vincolano tutti gli Stati anche quelli che non hanno partecipato alla sua

formazione con il proprio comportamento. La tesi dell’obiettore persistete non ha trovato

applicazione in giurisprudenza e quindi, uno Stato non può invocare l’inapplicabilità nei

suoi confronti di una convenzione. !

Il procedimento di rilevazione di una consuetudine è un procedimento molto complesso e

richiede che diversi elementi vengano presi in considerazione; fra questi consideriamo i

documenti diplomatici degli Stati, le posizioni espresse dagli Stati nelle conferenze

multilaterali, i trattati internazionali stipulati in una data materia, la giurisprudenza.

Parliamo dunque di prassi parlamentare, diplomatica e giurisprudenziale. !

Nel caso Nicaragua del 1986, la CIG ha insistito che la prassi parlamentare è uno

strumento molto importante per la rilevazione di consuetudini. Di fatti, la prassi

convenzionale (natura scritta) è molto utile ai fini della rilevazione della consuetudine.

Anche gli atti dell’Assemblea generale possono essere utili ai fini della rilevazione,

nonostante non siano atti vincolanti, ad esempio un voto di uno dei membri riguardo una

certa questione o un voto con una certa maggioranza da parte degli Stati membri.

Rispetto alle risoluzioni dell’Assemblea era stata avanzata una tesi sul fatto che le

risoluzioni allargate ad una certa maggioranza, portassero ad una consuetudine

istantanea, senza che servisse un certo comportamento ripetuto nel tempo. Questi paesi

erano soprattutto i paesi nati dopo la decolonizzazione e i paesi socialisti dal momento

che andavano a trovare un luogo dove far valere le proprie aspirazioni, ottenendo dei

vantaggi. Questa tesi non ha avuto seguito. !

Dunque, le consuetudini vincolano la generalità degli Stati, eppure esistono delle

consuetudini locali o regionali che operano soltanto nei rapporti tra Stati che

appartengono ad una determinata area geografica o ad una stessa organizzazione

internazionale. Però, in questo caso, la CIG nel caso Diritto d’asilo del 1950 ha fatto una

precisazione aﬀermando che per aversi una consuetudine particolare sono necessari i

due elementi delle norme consuetudinarie (diurnitas e opinio iuris sive necessitatis), ma

sono anche necessari altri due elementi:!

-questa consuetudine deve essere accettata da tutte le parti interessate dalla stessa !

-L’esistenza di queste consuetudini deve essere approvata dallo Stato che le invoca a

diﬀerenza di quanto accade invece per le consuetudini generali la cui esistenza viene

accertata dai giudici internazionali sulla base del principio iuria novit curia (la corte

conosce il diritto)!

Secondo l’articolo 38 distinguiamo tra diritto generale e diritto particolare, quest'ultimo

rappresentato alle convenzioni internazionali. !

I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili sono una fonte di produzione del

diritto di carattere sussidiario, ovvero che crea norme a cui si può ricorrere soltanto se

non esiste già una disciplina nella stessa materia. Eﬀettivamente è presente ciò sia

rispetto alla consuetudini che rispetto alle convenzioni. ATTENZIONE PERÒ : non

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Consuetudine La dottrina dell’obiettore persistente porta avanti la questione che si domanda se la consuetudine può vincolare uno stato che si è opposto a alla formazione di una certa consuetudine. Secondo la teoria dell’accordo tacito, la risposta sarebbe si perché viene a mancare l‘elemento della volontà dello stato di vincolarsi alla consuetudine. Ma abbiamo detto che questa tesi volontaristica è assolutamente minoritaria e non è stata seguita nella prassi e nella giurisprudenza. Pertanto, visto che la tesi oggi prevalente è nettamente opposta, si afferma che la consuetudine va a vincolare tutti gli Stati a prescindere dalla posizione che questi membri hanno assunto nei confronti della consuetudine stessa. Dunque, la consuetudine si applica a tutti gli Stati, le norme consuetudinarie vincolano tutti gli Stati anche quelli che non hanno partecipato alla sua formazione con il proprio comportamento. La tesi dell’obiettore persistete non ha trovato applicazione in giurisprudenza e quindi, uno Stato non può invocare l’inapplicabilità nei suoi confronti di una convenzione. Il procedimento di rilevazione di una consuetudine è un procedimento molto complesso e richiede che diversi elementi vengano presi in considerazione; fra questi consideriamo i documenti diplomatici degli Stati, le posizioni espresse dagli Stati nelle conferenze multilaterali, i trattati internazionali stipulati in una data materia, la giurisprudenza. Parliamo dunque di prassi parlamentare, diplomatica e giurisprudenziale. Nel caso Nicaragua del 1986 , la CIG ha insistito che la prassi parlamentare è uno strumento molto importante per la rilevazione di consuetudini. Di fatti, la prassi convenzionale (natura scritta) è molto utile ai fini della rilevazione della consuetudine. Anche gli atti dell’Assemblea generale possono essere utili ai fini della rilevazione, nonostante non siano atti vincolanti, ad esempio un voto di uno dei membri riguardo una certa questione o un voto con una certa maggioranza da parte degli Stati membri. Rispetto alle risoluzioni dell’Assemblea era stata avanzata una tesi sul fatto che le risoluzioni allargate ad una certa maggioranza, portassero ad una consuetudine istantanea , senza che servisse un certo comportamento ripetuto nel tempo. Questi paesi erano soprattutto i paesi nati dopo la decolonizzazione e i paesi socialisti dal momento che andavano a trovare un luogo dove far valere le proprie aspirazioni, ottenendo dei vantaggi. Questa tesi non ha avuto seguito. Dunque, le consuetudini vincolano la generalità degli Stati, eppure esistono delle consuetudini locali o regionali che operano soltanto nei rapporti tra Stati che appartengono ad una determinata area geografica o ad una stessa organizzazione internazionale. Però, in questo caso, la CIG nel caso Diritto d’asilo del 1950 ha fatto una precisazione affermando che per aversi una consuetudine particolare sono necessari i due elementi delle norme consuetudinarie (diurnitas e opinio iuris sive necessitatis), ma sono anche necessari altri due elementi:

- questa consuetudine deve essere accettata da tutte le parti interessate dalla stessa

- L’esistenza di queste consuetudini deve essere approvata dallo Stato che le invoca a

differenza di quanto accade invece per le consuetudini generali la cui esistenza viene accertata dai giudici internazionali sulla base del principio iuria novit curia (la corte conosce il diritto) Secondo l’articolo 38 distinguiamo tra diritto generale e diritto particolare, quest'ultimo rappresentato alle convenzioni internazionali. I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili sono una fonte di produzione del diritto di carattere sussidiario , ovvero che crea norme a cui si può ricorrere soltanto se non esiste già una disciplina nella stessa materia. Effettivamente è presente ciò sia rispetto alla consuetudini che rispetto alle convenzioni. ATTENZIONE PERÒ : non

bisogna confondere il punto C dell’art. 38 con i principi generali del diritto internazionale, dal momento che uno è una fonte del diritto anche se ha carattere sussidiario mentre i principi generali del diritto internazionale non sono delle fonti del diritto internazionale, ma svolgono la funzione di colmare delle lacune dell’ordinamento giuridico internazionale. Possiamo fare riferimento a due categorie di principi generali:

- estrapolati per induzione e generalizzazione dalle norme consuetudinarie e

convenzionali del diritto internazionale;

- Principi specifici in un determinato settore del diritto internazionale, ad esempio il diritto

del mare Se parliamo di principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili parliamo di principi comuni agli ordinamenti interni, è dunque una fonte che attinge agli statuti interni degli Stati. Alcuni principi comuni agli ordinamenti giuridici interni vengono trasposti nell’ordinamento giuridico internazionale. L’esigenza è quella di colmare eventuali lacune presenti nell’ordinamento giuridico internazionale. L’epoca d’oro di utilizzo di questa fonte è rappresentato dall’800 circa poiché ancora il diritto internazionale non conosceva lo sviluppo del nostro secolo e si voleva evitare il non liquet. I principi di (ad esempio) necessità, la forza maggiore, il principio della cosa giudicata, il divieto di diniego di giustizia venivano enunciati senza quindi portare avanti un’analisi comparata tra i vari ordinamenti. Lo statuto della Corte permanente di giustizia internazionale fu redatto da un comitato di giuristi composto da 10 membri, 8 di origine occidentale, 1 brasiliano e un altro giapponese. Il presidente, il belga De Chaaaa ????, aveva proposto una formulazione ancora diversa affermando che sarebbe stato possibile formare delle norme di diritto internazionale riconosciute dalla coscienza giuridica delle nazioni civili. Questa formulazione fu respinta dagli USA, perché si ritenne che fosse troppo discrezionale. Rispetto alla dicitura di “nazioni civili”, Attila Tanzi rileva il carattere antistorico ed eurocentrico, in quanto retaggio dell’epoca coloniale. Questa formulazione, nonostante ciò, è rimasta immutata nel tempo ma al giorno d’oggi risulta incompatibile con il senso proprio del riferimento. Perciò, si è cercato di interpretarlo in maniera diversa, ad esempio Benedetto Conforti ha affermato: “bisogna intendersi sul concetto di civiltà, dal momento che Stati incivili che commettono abusi umani esistono anche oggi”, dunque oggi il concetto di “inciviltà” espresso nell’articolo è nettamente cambiato e lo si intende come Stati che commettono gravi violazioni del diritti umani. Questi principi sono usati raramente e solo con funzione di ad adiuvandum, per rafforzare norme in cui tali principi erano già stati espressi. Non c’è accordo in dottrina sui principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili, per alcuni dovrebbero fungere propriamente come dei criteri ai quali un giudice internazionale dovrebbe ispirarsi nella sua attività creatrice del diritto per evitare il non liquet (possibilità di non potersi pronunciare). Altre divergenze attengono al fatto di considerare i principi generali di diritto come una fonte autonoma o come una categoria del diritto consuetudinario. Autorevoli giuristi, come Conforti, hanno affermato che i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili sono una categoria sui generis di norme consuetudinarie, un altro giurista, Giorgio Gaia, osservava che il ricorso a questi principi non sia altro che un richiamo ad una categoria residuale di norme di diritto internazionale generale. E’ stato altresì affermato che la tesi dell’ assimilazione sostanziale tra principi generali di diritto e consuetudini sarebbe stata avvallata dalla Costituzione italiana dal momento che in diverse pronunce si è utilizzato indifferentemente l’espressione principio generale o consuetudine per indicare lo stesso diritto normativo. Ciò deriverebbe dal fatto che, l’articolo 10 della Costituzione italiana si riferisce alla consuetudine utilizzando l’espressione “principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti”. Questi principi fanno parte de diritto positivo internazionale non scritto.

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