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DIRITTO INTERNAZIONALE
B.Conforti
INTRODUZIONE
1. Definizione del diritto internazionale.
Il diritto internazionale può essere definito come il diritto della ‘comunità degli Stati’. Tale complesso di norme si forma al di sopra dello Stato, scaturendo dalla cooperazione con gli altri Stati, e lo Stato stesso con proprie norme, anche di rango costituzionale, si impegna a rispettarlo. Si dice che il diritto internazionale ‘regola i rapporti fra Stati’ per indicare il fatto che le norme internazionali si indirizzano in linea di massima agli Stati, creano cioè diritti ed obblighi per questi ultimi. La caratteristica più rilevante del diritto internazionale odierno è che esso non regola solo materie attinenti ai rapporti interstatali ma, pur indirizzandosi fondamentalmente agli Stati, tende a disciplinare rapporti interni alle varie comunità statali. Il diritto internazionale viene anche chiamato diritto internazionale pubblico in contrapposizione al diritto internazionale privato , che è formato da quelle norme statali che delimitano il diritto privato di uno Stato, stabilendo quando esso va applicato e quando invece i giudici di quello Stato sono tenuti ad applicare norme di diritto privato straniero. Nel diritto internazionale privato in senso lato rientrano anche tutte le norme che provvedono a delimitare verso l’esterno i rami pubblicistici dell’ordinamento statale: ad es. le norme che stabiliscono in
quali casi la legge penale si applica a reati commessi fuori dal territorio o da stranieri. In realtà, il diritto internazionale non è né pubblico né privato, tale distinzione essendosi sviluppata ed avendo senso solo con riguardo all’ordinamento statale.
2. Funzioni di produzione, accertamento ed attuazione coattiva del diritto internazionale.
Per quanto riguarda la funzione normativa occorre distinguere fra diritto internazionale generale e diritto particolare , cioè tra norme che si indirizzano a tutti gli Stati e quelle che vincolano una stretta cerchia di soggetti, di solito i soggetti che hanno partecipato direttamente alla loro formazione. Alle norme di diritto internazionale generale fa riferimento l’art. 10 Cost. italiana (“ L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute ”). Tali norme generali sono le norme consuetudinarie , formatesi nell’ambito della comunità attraverso l’uso: di queste norme può affermarsi l’esistenza solo se si dimostra che esse corrispondono ad una prassi costantemente seguita dagli Stati. La caratteristica della consuetudine, fonte primaria dell’ordinamento internazionale, è che essa ha dato luogo ad uno scarso numero di norme. A parte le norme strumentali (come quelle che regolano i requisiti di validità ed efficacia dei trattati, e quindi si limitano a disciplinare un’ulteriore fonte normativa) non sono molte le norme materiali , ossia le norme che direttamente impongono diritti ed obblighi agli Stati. Le tipiche norme di
è che si tratti di un vero e proprio fenomeno giuridico, capace di imporsi in modo continuo ed efficace al singolo Stato. L’osservanza del diritto internazionale riposa sulla volontà degli operatori giuridici interni diretta ad utilizzare, fino al limite massimo di utilizzabilità, gli strumenti che lo stesso diritto statale offre a garanzia di siffatta osservanza, e quindi far prevalere per questa via le istanza internazionalistiche su quelle nazionalistiche. È una formulazione in termini moderni della tesi sostenuta dalla dottrina positivistica tedesca del XIX secolo ( Jellinek ), la quale considerava il diritto internazionale come frutto di una autolimitazione del singolo Stato. Infatti, la comunità internazionale nel suo complesso non dispone di mezzi giuridici per reagire efficacemente e imparzialmente in caso di violazione di norme internazionali. Ciò che occorre superare è però l’idea di arbitrio del singolo Stato (la sua libertà di sciogliersi in ogni momento da qualsiasi impegno internazionale), insita anch’essa nella teoria dell’autolimitazione: una corretta amministrazione del diritto interno dello Stato costituisce l’unica remora efficace, dal punto di vista giuridico , all’esercizio di un simile arbitrio.
Se la cooperazione del diritto interno è indispensabile per assicurare al diritto internazionale il suo valore e la sua forza in quanto fenomeno giuridico, il diritto internazionale può essere anche considerato avendovi riguardo esclusivamente alla sua esistenza nell’ambito della comunità internazionale, al livello delle relazioni internazionali ( aspetto ‘politico-diplomatico’ del diritto internazionale). Da questo punto di vista esso appare come sostegno di una sana diplomazia: lo Stato che può
dimostrare che un suo comportamento è conforme alle regole del diritto internazionale ha un argomento molto forte a favore della sua causa. Nell’esplicazione di tale funzione esso appare come una sorta di morale positiva internazionale.
3. Lo Stato come soggetto di diritto internazionale.
Lo Stato-comunità è quel fenomeno che corrisponde alla comunità umana stanziata su di una parte della superficie terrestre e sottoposta a leggi che la tengono unita. Lo Stato- organizzazione è invece quello costituito dall’insieme degli organi che esercitano il potere di imperio sui singoli associati. La qualifica di soggetto di diritto internazionale spetta allo Stato-organizzazione: è all’insieme degli organi statali che si ha riguardo allorché si lega la soggettività internazionale dello Stato al criterio dell’effettività, ossia dell’effettivo esercizio del potere di governo; sono gli organi statali che partecipano alla formazione delle norme internazionali, norme tutte dirette a disciplinare e limitare l’esercizio del potere di governo; sono solo gli organi statali che, con la loro condotta, possono ingenerare la responsabilità internazionale dello Stato. Quando si parla di organi statali si fa riferimento a tutti gli organi, comprese le amministrazioni locali e gli enti pubblici minori.
Lo Stato-organizzazione è destinatario delle norme internazionali in quanto e finché eserciti effettivamente il proprio potere su di una comunità territoriale. Va pertanto negata la soggettività dei Governi in esilio e delle organizzazioni, o fonti, o comitati di liberazione nazionale
sfera della politica: esso rivela null’altro che l’intenzione di stringere rapporti amichevoli, di scambiare rappresentanze diplomatiche. La maggiore o minore intensità che si intende imprimere alla collaborazione viene di solito sottolineata rispettivamente con la formula del riconoscimento de jure , cioè pieno, e quella del riconoscimento de facto. Il riconoscimento non è dunque costitutivo della personalità internazionale, ma si può cogliere la tendenza, presente nella prassi ma mai tradotta in norme giuridiche, da parte degli Stati preesistenti ad una nuova organizzazione di governo, di giudicare se lo Stato nuovo ‘meriti’ o meno la soggettività, ancorando il loro giudizio ad un certo valore o ad una certa ideologia; in epoca attuale si tende a ritenere che non siano da riconoscere come soggetti i Governi affermatisi con la forza, gli Stati ‘non democratici’, gli Stati che violano i diritti umani, ecc. È vero che, secondo sicuri principi generali di diritto internazionale, uno Stato è obbligato a non minacciare la pace ed a rispettare i diritti umani; ma è anche vero che simili obblighi, in quanto tali, non condizionano ma anzi presuppongono la personalità giuridica dello Stato medesimo.
Circa la soggettività del Governo (o Partito ) insurrezionale , gli insorti non sono certo soggetti di diritto internazionale. Ma se essi riescono a costituire, già nel corso della guerra civile, un’organizzazione di governo che controlla effettivamente una parte del territorio, allora si è di fronte ad una forma sia pure embrionale di Stato alla quale la personalità non può negarsi, indipendentemente dal fatto che tal personalità sia destinata ad estinguersi qualora, alla fine, l’insurrezione non abbia successo.
La maggior parte della dottrina contemporanea parla di una personalità , sia pure limitata, degli individui , persone fisiche e giuridiche. Essa trae spunto soprattutto dal moltiplicarsi di quelle norme convenzionali che obbligano gli Stati a tutelare i diritti fondamentali dell’uomo; sempre più spesso, inoltre, l’individuo può ricorrere, se non vede riconosciuto il proprio diritto, ad organi internazionali appositamente creati: alla tutela dell’interesse individuale sia accompagna l’attribuzione all’individuo di un potere di azione. Anche il diritto consuetudinario fornisce ampia materia per sostenere la personalità internazionale degli individui: i c.d. crimina juris gentium comprendono i crimini di guerra e contro la pace e la sicurezza dell’umanità e dunque quei reati per i quali lo Stato può esercitare la propria potestà punitiva oltre i limiti normalmente assegnatigli. Parte della dottrina non accoglie questa tesi. In definitiva, è vero che molte norme internazionali si prestano ad essere interpretate come regole che si indirizzano direttamente agli individui, ma è anche vero che la comunità internazionale resta ancora strutturata come una comunità di governanti e non di governati. La personalità internazionale dell’individuo è comunque stata affermata anche dalla Corte Internazionale di Giustizia (per la prima volta nel 2001).
Numerose sono le norme internazionali che tutelano le minoranze etniche , ma esse non assurgono a soggetti di diritto internazionale. Nella prassi internazionale si parla spesso di ‘ diritti dei popoli ’: il termine ‘popolo’ è usato solo in modo enfatico e può essere tranquillamente sostituito dal termine ‘Stato’. Il discorso è diverso quando
dell’occupazione straniera. Circa l’autodeterminazione dei territori coloniali, si è formata una regola nell’ambito dell’ ONU che attribuisce all’Assemblea generale la competenza a decidere, con effetti vincolanti per tutti gli Stati, circa la sorte dei territori medesimi: l’Assemblea deve conformarsi al principio di autodeterminazione, altrimenti la sua decisione è illegittima e senza efficacia. L’autodeterminazione dei territori coloniali deve coordinarsi poi con il principio dell’integrità territoriale , in base al quale occorre tenere conto dei legami storico- geografici del territorio da decolonizzare con uno Stato contiguo formatosi anch’esso per decolonizzazione: il principio di autodeterminazione deve cedergli il passo solo quando la popolazione locale non sia in maggioranza indigena ma importata dalla madrepatria.
È da escludere invece che il diritto internazionale richieda che tutti i Governi esistenti sulla terra godano del consenso della maggioranza dei sudditi e siano costoro liberamente scelti (c.d. autodeterminazione interna ). Dunque, il diritto internazionale impone allo Stato che governa un territorio non suo di consentire l’autodeterminazione. Lecito è considerato poi l’appoggio fornito ai movimenti di liberazione nazionale. Non si può parlare di un vero e proprio diritto soggettivo internazionale dei popoli alla autodeterminazione: come nel caso delle minoranze, i rapporti di diritto internazionale intercorrono esclusivamente tra gli Stati; è nei confronti di tutti gli Stati che l’obbligo per il Governo straniero di consentire l’autodeterminazione sussiste ed è nei rapporti tra lo Stato che governa il territorio e gli altri Stati che l’appoggio ai movimenti di liberazione nazionale non può essere
considerato illecito.
Non si può più negare piena personalità alle organizzazioni internazionali , ossia alle associazioni fra Stati dotate di organi per il perseguimento degli interessi comuni. Gli accordi che le organizzazioni stipulano nei vari campi connessi alla loro attività vengono considerati come produttivi di diritti ed obblighi veri e propri delle organizzazioni, restando senza effetti sulla sfera giuridica degli Stati membri. Sintomatico è l’art. 300 del Trattato della Comunità europea, secondo cui gli accordi conclusi dall’organizzazione vincolano anche gli Stati membri; di disposizioni del genere non vi sarebbe bisogno se, per regola generale, non valesse il contrario. La personalità di tutte le organizzazioni internazionali è stata nettamente affermata dalla Corte Internazionale di Giustizia in un parere (1980) sull’interpretazione dell’accordo (1951) tra Organizzazione Mondiale della Sanità ed Egitto. Non bisogna confondere la personalità di diritto internazionale delle organizzazioni con la loro personalità di diritto interno: se un’organizzazione internazionale acquista immobili o contrae obbligazioni in uno Stato, sarà l’ordinamento di quest’ultimo a stabilire entro che limiti essa ha la capacità di farlo. Normalmente gli accordi istitutivi delle organizzazioni prevedono l’obbligo degli Stati membri di riconoscerne la capacità giuridica nei rispettivi ordinamenti.
Alla Chiesa cattolica , anche nel periodo tra il 1870 e il 1929, periodo in cui venne meno ogni suo dominio territoriale, la personalità internazionale è stata sempre per tradizione riconosciuta. Essa si concreta non solo nel potere
ripetersi di un certo comportamento, accompagnato dalla convinzione dell’obbligatorietà e della necessità del comportamento stesso. Due sono gli elementi che caratterizzano questa fonte: la diuturnitas e l’ opinio juris sive necessitatis. È vero che, almeno nel momento iniziale di formazione della consuetudine, il comportamento non è tanto sentito come giuridicamente quanto come socialmente dovuto. Se non si facesse leva sull’ opinio juris , mancherebbe però la possibilità di distinguere tra mero ‘uso’, determinato ad es. da motivi di cortesia, di cerimoniale ecc., e consuetudine produttiva di norme giuridiche. L’esistenza o meno dell’ opinio juris è poi il solo criterio utilizzabile per ricavare una norma consuetudinaria dalla prassi convenzionale: i trattati costituiscono uno dei punti di riferimento più utilizzati nella costruzione di una regola consuetudinaria internazionale, ma possono essere interpretati sia come conferma di norme consuetudinarie già esistenti, sia come creazione di nuove norme e limitate ai rapporti fra Stati contraenti; e per l’appunto solo un’indagine sull’ opinio juris , solo la ricerca tendente a stabilire se gli Stati contraenti abbiano inteso il vincolo contrattuale nel primo o nel secondo senso può consentire, o escludere, l’utilizzazione di tutta una serie di trattati come prova dell’esistenza di una norma consuetudinaria.
Un principio consuetudinario non può essere tratto da una prassi convenzionale, sia pure costante e ripetuta nel tempo, quando è chiaro che il principio medesimo è il frutto delle concessioni che una parte degli Stati contraenti fanno al solo scopo di ottenere altre concessioni. Il Tribunale Iran- Stati Uniti (istituito nel 1981) si è rifiutato di dedurre un principio di ‘indennizzo parziale’, applicabile
all’espropriazione ed alla nazionalizzazione di beni stranieri, dalla prassi dei c.d. lump-sum agreements , accordi mediante i quali lo Stato nazionale dei soggetti i cui beni sono stati nazionalizzati o espropriati all’estero accetta dallo Stato nazionalizzante o espropriante una somma globale, solitamente inferiore all’intero valore dei beni. Secondo il Tribunale, i lump-sum agreements sarebbero frutto di transazioni e quindi non indicativi di norme di diritto internazionale generale.
L’elemento dell’ opinio juris serve infine a distinguere il comportamento dello Stato diretto a modificare il diritto consuetudinario preesistente, cioè il comportamento diretto a modificare o ad abrogare una determinata consuetudine attraverso la formazione di una consuetudine nuova o semplicemente di una ‘desuetudine’, dal comportamento che costituisce invece un mero illecito internazionale.
Circa la diuturnitas , se il trascorrere di un certo tempo per la formazione della norma è necessario, e se è vero che certe norme consuetudinarie hanno carattere plurisecolare, è anche vero che certe regole si sono consolidate nel volgere di pochi anni. Il tempo può essere tanto più breve quanto più diffuso è un certo contegno tra i membri della comunità internazionale.
Tutti gli organi statali possono partecipare al procedimento di formazione della norma consuetudinaria. Possono concorrere non solo gli atti ‘esterni’ degli Stati (trattati, note diplomatiche, comportamenti in seno ad organi internazionali) ma anche atti ‘interni’ (leggi, sentenze, atti amministrativi). Non vi è alcun ordine di
organizzazioni internazionali, che le parti contraenti diano vita ad una prassi modificatrice delle norme a suo tempo pattuite. Ciò non accade allorché si tratti di organizzazioni internazionali che comprendono un organo giurisdizionale destinato a vegliare sul rispetto del trattato istitutivo (la Corte di Giustizia delle Comunità europee ha stabilito, in una sentenza del 1994, che “ una semplice prassi non può prevalere sulle norme del Trattato ”).
Le norme consuetudinarie generali sono suscettibili di applicazione analogica : le norme consuetudinarie possono essere applicate a rapporti della vita sociale che non esistevano all’epoca della formazione della norma (ad es. l’applicazione delle norme sulla navigazione marittima ai rapporti attinenti alla navigazione aerea).
5. I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili.
L’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia annovera fra le fonti i “ principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili ”. Detti principi sono indicati nell’articolo al terzo posto, dopo gli accordi e le consuetudini, e si tratta quindi di una fonte utilizzabile là dove manchino norme pattizie o consuetudinarie applicabili ad un caso concreto. Il ricorso ai principi generali di diritto costituirebbe una sorta di analogia juris destinata a colmare le lacune del diritto pattizio o consuetudinario. Due requisiti devono sussistere perché principi statali possano essere applicati a titolo di principi generali di diritto internazionale. Occorre innanzitutto che essi esistano e siano uniformemente applicati nella più gran parte degli Stati; in secondo luogo, occorre che siano sentiti come obbligatori o necessari anche dal punto di vista del diritto internazionale, che essi cioè perseguano dei valori e impongano dei comportamenti che gli Stati considerino come perseguiti ed imposti o almeno necessari anche sul piano internazionale. Costituiscono una categoria sui generis di norme consuetudinarie internazionali, rispetto alle quali la diuturnitas è data dalla loro uniforme previsione e applicazione da parte degli Stati all’interno dei rispettivi ordinamenti. Circa l’ opinio juris sive necessitatis , essa è presente in quelle regole intese dagli organi dello Stato come aventi un valore universale. Il ricorso ai principi generali del diritto è particolarmente attuato nella materia della punizione dei crimini internazionali ad opera di
6. Altre presunte norme generali non scritte. L’equità e il ruolo della giurisprudenza interna e internazionale nella formazione del diritto internazionale generale. La c.d. frammentazione del diritto internazionale. Una parte della dottrina ( Quadri ) pone al di sopra delle norme consuetudinarie un’altra categoria di norme generali non scritte, i principi ‘costituzionali’ connaturati con la comunità internazionale. Questi sarebbero le norme primarie del diritto internazionale, “ espressione immediata e diretta della volontà del corpo sociale ” e comprenderebbero quelle norme volute e imposte dalle “ forze prevalenti ” in un dato momento storico nell’ambito della comunità internazionale. Tra i principi, alcuni avrebbero carattere formale, in quanto si limiterebbero a istituire fonti ulteriori di norme internazionali, altri carattere materiale, in quanto disciplinerebbero direttamente rapporti fra Stati. I principi formali sarebbero due: consuetudo est servanda e pacta sunt servanda. L’osservanza delle consuetudini e degli accordi si spiegherebbe quindi in quanto voluta e imposta dalle forze prevalenti della comunità internazionale. Così consuetudine ed accordo sarebbero fonti di secondo grado. Ma la dottrina comune in tema di gerarchia delle fonti internazionali considera la consuetudine fonte primaria, esaurente il diritto internazionale generale, mentre si ritiene che l’accordo, fonte secondaria, tragga la sua forza dalla consuetudine (si ritiene cioè che la norma pacta sunt servanda sia una norma consuetudinaria). I principi
materiali potrebbero avere qualunque contenuto ( Quadri cita quello che ha sancito la libertà dei mari). Ciò che non convince è che, seguendo tale tesi, un gruppo di Stati o anche un solo Stato potrebbe imporre, disponendo della forza necessaria, la propria volontà a tutti gli altri membri della comunità internazionale. Inoltre, l’interprete interno, dovendo stabilire quali norme internazionali generali siano da applicare in Italia così come vuole l’art. 10 Cost. si dovrebbe chiedere di volta in volta se non vi siano ‘imposizioni’, in una determinata materia, da parte delle forze dominanti nella comunità internazionale. Si discute se sia fonte di norme internazionali l’ equità , definita come il “ comune sentimento del giusto e dell’ingiusto ”. A parte la c.d. equità infra o secundum legem , ossia la possibilità di utilizzare l’equità come ausilio meramente interpretativo, ed a parte il caso in cui un tribunale arbitrale internazionale è espressamente autorizzato a giudicare ex aequo et bono , la risposta è negativa. È da escludere non solo l’ equità contra legem , contraria cioè a norme consuetudinarie o pattizie, ma anche l’ equità praeter legem , diretta a colmare le lacune del diritto internazionale. L’equità va inquadrata nel procedimento di formazione del diritto consuetudinario: spesso il ricorso all’equità si atteggia come una sorta di opinio juris sive necessitatis. Quando una sentenza interna ricorre a considerazioni di equità nel quadro del diritto consuetudinario, essa influisce direttamente sulla formazione della consuetudine: le decisioni dei Tribunali interni costituiscono infatti una delle categorie più importanti di comportamenti statali dai quali la consuetudine va dedotta. L’influenza è diretta ma relativa, trattandosi di una decisione autorevole ma proveniente da
