Capitolo I
Il diritto amministrativo dal XVIII al XXI secolo
Il diritto amministrativo viene inteso come insieme di regole che disciplinano
l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni. Il diritto amministrativo ha
caratteristiche proprie che lo separano dal diritto privato. Secondo alcune ricostruzioni
storiche il diritto amministrativo era presente nel diritto romano. In esso vi era la
distinzione tra jus publicum e jus privatum. Ulpiano collegava il jus publicum al
perseguimento di interessi della res-publica, della collettività. Se si fa riferimento alla
terminologia del diritto romano troviamo altri termini quali imperium, potestas,
auctoritas che fanno pensare al potere pubblico. Alcune tesi fanno risalire il diritto
amministrativo all’XI sec. Questi studiosi sostenevano che esistevano regole
amministrative che disciplinavano i servizi pubblici. Service public sta ad indicare tutte
quelle attività in cui si ha una pubblica amministrazione che svolge funzioni di polizia e
presta servizi. L’attività di servizio pubblico ha per destinatari cittadini che sono
consumatori. La parola service public la si ritrova nel diritto francese da moltissimi
anni. Si fa l’esempio del mulino per far capire che il servizio pubblico ha come scopo
principale l’alimentazione delle persone. Nel diritto francese si trovano altri esempi di
regole amministrative: vi è la disciplina dei fiumi, dei torrenti, dei laghi. Essi sono beni
pubblici che servono a vari fini e hanno molti impieghi economici. Il mulino e la posta
sono esempi di servizi pubblici; l’acqua invece è un bene pubblico che consente di
esercitare attività pubbliche o private. Secondo queste tesi il diritto amministrativo
nasce nel XVIII secolo e si consolida nel XIX. Tocqueville nella prima parte dell’ Ancien
régime sottolinea il potere degli intendenti e di altri funzionari amministrativi.
L’intendente è il funzionario che conta di più in provincia, è un organo periferico
dell’amministrazione centrale. Tocqueville sottolinea che il potere degli intendenti,
borghesi con estrazione sociale mediocre surclassa gradualmente il potere
dell’aristocrazia locale. Con la rivoluzione francese si apre la distinzione tra i vari poteri
e quello amministrativo. Questa distinzione si colloca nel potere esecutivo.
L’amministrazione diventa quel corpo di funzionari che adottano misure, atti e
provvedimenti in attuazione della legge. Solo dopo la Rivoluzione francese cominciano
ad essere istituite le prime cattedre universitarie di diritto amministrativo. La Francia è
stata la madrepatria del diritto amministrativo in quanto in essa vi era un sistema molto
centralizzato che ha favorito la crescita di regole amministrative uniformi. In Germania
invece si è fatto riferimento sempre alle fonti e agli autori francesi. Il principale
esponente della scuola tedesca classica, Otto Mayer, ha affermato che il diritto francese
è stato la pietra miliare del diritto amministrativo. L’Italia non ha mai conosciuto una
centralizzazione dello Stato paragonabile a quella francese: la creazione dei comuni ha
portato a una frammentazione delle regole. In Italia il diritto amministrativo si
consolida quando nasceranno le cattedre universitarie e la giurisprudenza del consigli
di stato. Negli Stati Uniti d’America solo alla fine dell’Ottocento nasce la
professionalizzazione degli impiegati pubblici e dei funzionari amministrativi. La
legislation avrà un ruolo fondamentale nell’avvio del diritto amministrativo. Mentre nel
continente europeo il significato principale del diritto amministrativo è consistito a
lungo nelle garanzie della libertà privata nei confronti del potere pubblico, negli Stati
Uniti l’administrative law nasce attorno alla garanzia del pubblico nei confronti del
potere privato.
I caratteri iniziali del diritto amministrativo
Il diritto amministrativo delle origini presenta alcuni tratti caratteristici che subiranno
