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Appunti completi lezioni diritto amministrativo Università di Verona prof. Duret.
Tipologia: Appunti
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Diversi studiosi hanno ravvisato alcune anticipazioni per quanto riguarda il diritto amministrativo addirittura nel diritto romano. Gli studiosi hanno individuato la nascita del diritto amministrativo in diversi periodi storici :
pubblica) e Ius privatum (riguarda il beneficio e l’utilità dei privati). In epoca romana vi erano delle cariche equiparabili a quelle amministrative—> si occupano delle vicende militari e organizzative della citt à; vi era inoltre il “ prefectus annone ” (= uffici relativi all’economia, alle entrate e all’alimentazione); vi erano poi altre cariche (tra cui l’imperium dei consoli, la potestas dei magistrati repubblicani, l’auctoritas di Augusto).
con delle regole molto avanzate nell’ambito dei servizi pubblici e dei beni pubblici.
1. Ordinanza francese del 1439 (riguardante gli obblighi di chi gestisce il mulino) = impone al mugnaio di macinare i grani nel momento e nella misura in cui sono apportati al mulino senza preferenza e senza esigere nulla per la molitura; inoltre, prevede che l’addetto al mulino assicuri un servizio continuo e di qualità, altrimenti potrà essere dichiarato decaduto dal diritto di gestire il mulino. L’addetto al mulino è collocato sotto il controllo della collettività. Tale ordinanza fissa degli obblighi di diritto pubblico (principio di non discriminazione, principio di eguaglianza, di qualità, di continuità, efficienza e efficacia del servizio, decadenza dal servizio). 2. Provvedimento risalente al 1200 che contempla una concessione di derivazione di acque pubbliche a favore dei religiosi di un convento—> essi avevano chiesto di inserire dei tubi che passassero sotto ad una strada appartenente al demanio reale in modo da poter portare l’acqua al monastero. In questa fase (con riferimento ai servizi pubblici e ai beni pubblici) si possono individuare delle regole anticipatorie ma che sono comunque frammentarie.
particolare gli intendenti e altri funzionari pubblici = funzionari a cui venivano riconosciuti poteri estesi e penetranti—> potevano espropriare vastissimi terreni di proprietà degli aristocratici, adottare sanzioni anche sul piano penale… È attraverso queste figure che affiorarono vari aspetti di amministrazione (è uno degli elementi che porta l’ascesa della borghesia).
rivoluzione francese si hanno 3 importanti modifiche del sistema preesistente: 1) la costituzione del 1799 porta ad ordinare le strutture amministrative secondo i principi di uniformità, accentramento e garanzia 2) Una legge del 1790 stabilisce la separazione dei poteri, sancendo che i giudici non possono turbare l’attività dei funzionari dell’amministrazione 3) La costituzione dell’anno 1800 porta alla nascita del consiglio di stato = organo che ha funzioni di progettazione amministrativa e d consulenza per l’esecutivo QUANDO NASCE IL DIRITTO AMMINISTRATIVO? FRANCIA Il diritto amministrativo nasce nella seconda metà del XIX secolo con il liberalismo. Secondo S. Cassese, nel 1872, il consiglio di stato francese diviene a tutti gli effetti giudice amministrativo. Il testo di Cassese indica una data ufficiale di nascita e la colloca nella sentenza del tribunale: a Bordeaux una bambina viene investita da alcuni vagoni carichi di tabacco, di proprietà di una società dello stato. Il padre cita in giudizio, presso il tribunale civile di Bordeaux, la società statale e lo stato, chiedendo il risarcimento del danno di 40000 franchi.
Il giudice stabilisce che la responsabilità in questione è disciplinata da regole speciali e non è sottoposta alle regole del codice civile, che regolano le responsabilità tra i privati. Spetta al consiglio di stato, e non ai giudici civili, valutare tale tipo di responsabilità. La sentenza del giudice civile identifica 3 elementi che caratterizzano il diritto amministrativo come ramo autonomo dell’ordinamento giuridico:
- la responsabilità in cui incorre lo stato è disciplinata da regole speciali, che si applicano quando entra in gioco un’amministrazione pubblica - Alla specialità delle regole si affianca la specialità del giudice - La sottoposizione dell’amministrazione alla legge—> per garantire le prerogative dell’amministrazione e i diritti dei cittadini (principio di legalità). Nel 1872 il giudice amministrativo ( consiglio di stato ) è costituito come vero e proprio giudice indipendente, che decide in nome del popolo e in maniera autonoma rispetto al governo. Si tratta di un soggetto che presenta un duplice ruolo : 4) controlla i poteri dell’amministrazione (garantendo i diritti dei cittadini) 5) regola il funzionamento dell’amministrazione, stabilendo dei parametri ai quali essa si deve attenere INGHILTERRA Lo studioso Dicey , in un’opera di epoca vittoriana, afferma: “ in Inghilterra non sappiamo nulla di amministrazione e vorremmo non saperne nulla ”. Egli contrappone il sistema amministrativo francese all’esperienza inglese, contraddistinta da un solo diritto, denominato “ ordinary law of the land ” (si tratta di un diritto non scritto al quale tutti sono sottoposti, senza differenze. Questo tipo di ordinamento prevede la presenza di un solo giudice, che applica il diritto indistintamente a tutti i soggetti privati—> c’è un solo giudice “ordinario” che applica questa ordinary law alle autorità pubbliche come se fossero soggetti privat i). In realtà, in Inghilterra, esistevano delle regole speciali per l’autorità pubblica, tra cui: - immunità per corona - privilegi per il corpo diplomatico e la polizia - corpi giudicanti speciali che operavano in settori specifici (miniere, professioni mercantili) con funzioni para-giurisdizionali. È possibile differenziare tra sistemi continentali a diritto amministrativo e sistemi di common law —> le differenze originarie tra questi 2 modelli riguardavano sia la natura delle regole (regole speciali o ordinarie) sia anche l’ordine dei rimedi di giustizia amministrativa (e, piu ̀ in generale, i meccanismi di protezione degli amministrati). MODELLO INGLESE : porta con sé una convenzione liberale del potere e l’idea che vi sia una fusione stretta tra amministrazione e giustizia. In questo modello, l’uomo di stato e ̀ colui che aspira ad assumere la propria decisione, ma rendendo anche un giudizio. Il funzionario che esercita l’attivita ̀amministrativa delibera, ma nel rispetto di una serie di regole di giustizia naturale e di leale procedura: queste regole si impongono all’amministratore nel momento stesso in cui adotta la decisione—> sono preliminari rispetto alla decisione. In un secondo momento, eventualmente, c’è la possibilita ̀ di porre un rimedio giurisdizionale successivo dinanzi al giudice (affidato alle corti ordinarie).
Non si è ancora affermato il modello pubblicistico francese—> non si erano ancora affermate regole che disciplinino espressamente l’amministrazione. Intorno al 1880 si verifica una svolta—> si lamenta che il diritto privato ostacoli lo sviluppo dell’amministrazione e si finisce, allora, per privilegiare i privati più forti. Si accentuano cosi le qualificazioni pubblicistiche e unilateralistiche. L’agire dell’amministrazione diviene un agire vegliante dli strumenti del diritto pubblico amministrativo. In tempi più recenti si è affermata, invece, una tendenza opposta, una sorta di ritorno alle origini (“ fuga al diritto privato ”): si è ritenuto opportuno rifarsi non solo esclusivamente alle regole pubblicistiche ma anche a quelle di diritto privato—> oggi l’amministrazione agisce utilizzando sia le categorie pubblicistiche, sia le regole privatistiche. LA SPECIALITÀ DEL GIUDICE —> per quanto riguarda la presenza o meno di un giudice speciale, gli stati pre- unitari avevano adottato, sul modello francese, un sistema contenzioso amministrativo; tale sistema, eliminato con la Restaurazione, torna successivamente in auge con la nascita dei tribunali del contenzioso amministrativo (non si è in realtà alla presenza di un vero giudice amministrativo, non essendo dotati di garanzie di indipendenza). Dopo l’unificazione (1861), una legge del 1865 abolisce i tribunali del contenzioso amministrativo. La legge prevede l’intervento:
- del giudice ordinario in ambito amministrativo per quanto riguarda i diritti civili e politici (diritti soggettivi) —> le questioni di diritto amministrativo sono ricondotte al giudice ordinario soltanto limitatamente ai diritti civili e politici. - Il resto del diritto amministrativo rimane, per alcuni anni, privo di un giudice competente, fino a quando la legge del 1889 crea le IV sezione (giurisdizionale) del Consiglio di Stato (che aveva già 3 sezioni con funzioni consultive). La legge 1865 è ancora oggi in vigore e disciplina i casi in cui il giudice ordinario può intervenire in materia amministrativa. Il giudice amministrativo , a differenza di quello civile, può annullare il provvedimento dell’amministrazione (può ad esempio annullare un provvedimento di espropriazione, su ricorso del soggetto leso). A partire dagli anni 70 del secolo scorso i TAR (Tribunale Amministrativo Regionale) affiancano il Consiglio di Stato, che diventa organo giurisdizionale di 2° grado. LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE NEI DIVERSI PERIODI STORICI ITALIANI: Si distinguono 4 fasi dello sviluppo delle PA in Italia: - stato liberale —> statuto Albertino del 1848 - 1880 - Stato liberal-democratico —> 1880 - Marcia su Roma del 1922 - Regime fascista —> marcia su Roma del 1922 - promulgazione della costituzione del 1948 - Repubblica italiana e costituzione —> promulgazione della costituzione del 1948 - oggi STATO LIBERALE Considerando la divisione dei poteri nello schema classico stabilito da Montesquieu, l’amministrazione si colloca all’interno del concetto di potere esecutivo. In origine è ricondotta all’interno de potere esecutivo dello stato (che fa capo al re e al suo governo); Lo stato viene visto come soggetto giuridico, come persona giuridica.
Lo Statuto Albertino afferma espressamente che il potere esecutivo fa capo al re e al suo governo; i Ministri del Re sono responsabili dei propri atti. Vi è l’idea dell’amministrazione come autorità, facente capo al re e al suo governo. Lo statuato Albertino sancisce che solo al re appartiene il potere esecutivo come capo supremo dello stato. In questa fase l’amministrazione è l’azione dell’autorità governativa nell’ambito della legge, per assicurare l’ordine sociale stabilito dalla legge stessa. Vi è un duplice vincolo di gerarchia:
- uno riguarda gli uffici - Uno riguarda le persone L’unità sovraordinata può sempre influenzare l’esercizio delle competenze degli uffici sottostanti (con ordini, avocazioni, sostituzioni…). Gli uffici sono legati agli organi di vertice secondo un sistema di ripartizione delle competenze: l’organizzazione amministrativa è un’organizzazione a competenze concorrenti (sistema gerarchico, gerarchia tra uffici ). A questa gerarchia si affianca quella delle persone , con un rapporto che lega le persone addette agli uffici a coloro che sono preposti ai vertici dell’apparato—> vi è quindi anche un ordine gerarchico personale , degli impiegati. Questi 2 criteri sono alla base dell’amministrazione: si crea cosi un’organizzazione accentrata: si basa sull’attribuzione del potere decisionale in capo agli organi di vertice e l’attribuzione di poteri esecutivi ausiliari in capo alle unità organizzative sotto-ordinate (possono essere uffici centrali o periferici) La presenza dello stato in periferia è abbastanza limitata intorno ad un organo (inizialmente governatore) e poi prefetto= organo periferico principale di rappresentanza. Limiti e criticità del modello francese sono : - estrema frammentazione/polverizzazione —> La rivoluzione porta alla creazione di un comune per ogni comunità territoriale, anche per quelle più piccole (arrivando ad avere quasi 8000 realtà comunali). Si cerca quindi di incentivare le fusioni o altre forme associative (come consorzi o unioni di comuni). - omogeneità (uniformitè) della disciplina : l’eccessiva omogeneita ̀/uniformita ̀ della disciplina a cui sono sottoposte le amministrazioni locali e ̀un fattore negativo, in quanto non tiene conto delle differenze che caratterizzano la variegata realta ̀comunale italiana => Di qui, la necessita ̀di creare un “abito tagliato su misura” delle singole realtà : nel momento in cui e ̀intervenuta la riforma del titolo V Cost., oltre ad introdurre il principio di sussidiarieta ̀, si introducono i concetti di adeguatezza e differenziazione (quest’ultimo costituisce un concetto opposto rispetto a quello dell’omogeneità ). Oltre a questo, ci si riferisce anche all’introduzione di discipline ad hoc per determinati centri piu ̀ importanti (esempio importanti capoluoghi di regione) => ecco che il legislatore interviene ad introdurre le figure di “area” e di “citta ̀ metropolitana”. All’estremo opposto, vi sono normative che si occupano di problematiche totalmente differenti (esempio = problema dello spopolamento dei piccoli comuni di montagna). - Sistemi di controlli molto penetranti nel modello francese (e che si plasma anche in quello italiano) : oggi il sistema dei controlli e ̀ stato ripensato e sono state abrogate le norme che comportavano un intervento troppo invasivo e poco rispettoso delle autonomie locali. Queste istituzioni appaiono dunque, in questa fase, come delle propagini dell’unica organizzazione politico- amministrativa dello stato e non dei veri e propri centri di autonomia amministrativa locale. Inoltre, era stato ipotizzato un modello alternativo rispetto all’organizzazione in ministeri: modello che si ispirava a una filosofia di amministrazione per servizi, la quale emergeva in un r.d. del 1866, decreto che poi decadde e venne dunque meno la possibilita ̀di sperimentare un modello diverso di amministrazione.
Nel 1933, in un periodo di profonda depressione economica (caratterizzato dal fallimento di numerose imprese e dalla crisi di diversi istituti bancari), viene creato l’IRI (Istituto per la Ricostruzione Industriale). L’Amministrazione segue un modello “ per enti e società di natura privatistica ”; numerosi enti pubblici funzionali svolgono attività di impresa (scambio di beni e servizi). Lo Stato interviene nell’economia, diviene operatore economico, alla stregua delle imprese private (sistema delle partecipazioni statali) Punto fondamentale, in questo periodo, e ̀l’affermarsi del ruolo dello stato come operatore economico (con gestione diretta delle imprese e partecipazione in societa ̀per azioni, a loro volta raggruppate nei cosiddetti “enti di gestione delle partecipazioni”). => Questo avviene con il sistema delle partecipazioni in Italia (addirittura fu costituito un ministero delle partecipazioni, successivamente abrogato): accanto al modello per ministeri, aziende e per enti pubblici, abbiamo anche un modello per enti e per societa ̀ => sostanzialmente corpi burocratici che dipendono dagli organi di governo, ai quali si consente di operare mediante dei moduli essenzialmente privatistici (cio ̀ vale principalmente x la categoria degli enti pubblici economici). In tempi piu ̀ recenti, abbiamo assistito a vicende di cd. “privatizzazioni”, espressione che puo ̀ essere intesa in senso formale ( = si abbandona il modello dell’ente pubblico economico e lo si trasforma in modello di SpA) o in senso sostanziale (si intende la vera e propria dismissione del pacchetto azionario per collocarlo sul mercato). Si era affermato lo stato come operatore economico: oggi, tendenzialmente, questo ruolo si è ridimensionato e lo stato (nel momento in cui procede alle privatizzazioni in senso sostanziale, soprattutto) assume una funzione di regolazione mediante le cosiddette autorita ̀ indipendenti = CONSOB, ad esempio. LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE Esiste un modello di PA desumibile dalla Costituzione? Nella Costituzione ci sono degli elementi di continuità e di discontinuità (= innovazione rispetto al passato). La Costituzione italiana, innanzitutto, si apre con l’enunciazione di 12 principi fondamentali per procedere poi con:
- una “ Parte prima ” inerente i diritti e i doveri dei cittadini, i quali sono collocati all’interno di una dimensione relazionale => rapporti civili / rapporti etico-sociali / economici / politici / (questo perche ́la costituzione non vede il cittadino solo come soggetto singolo, ma anche nella sua dimensione relazionale). - La “ Parte seconda ” si occupa dell’ordinamento della repubblica, il titolo III e ̀ dedicato al Governo (al cui interno vi e ̀ una sezione dedicata all’amministrazione pubblica); mentre il titolo V e ̀intitolato “Le regioni, le province e i comuni” (delineando cosi ̀ fondamentalmente anche gli ordinamenti regionali, provinciali e comunali). Secondo Mario Nigro i modelli di Amministrazione emergenti dalle diverse norme costituzionali sono 3, tra loro disomogenei e per certi aspetti persino confliggenti: 14) “apparato al servizio del Governo” (sulla scorta dell’art. 95 Cost.) 15) “complesso autocefalo”, non subordinato al potere politico, ma regolato direttamente dalla legge (sulla base degli art. 97-98 Cost.) 16) “modello autonomistico e comunitario” (sulla base dell’art. 5 Cost. e degli art. 114 e seguenti Cost.) Della Pubblica Amministrazione si tratta nella Parte II della Costituzione (Ordinamento della Repubblica): - al Titolo III (Il Governo) —> vengono in rilievo gli articoli
- al Titolo V (Le Regioni, le Provincie, i Comuni)—> vengono in rilievo gli art. 114 e seguenti Cost. L’art. 95.2 Cost. dispone che i Ministri rispondono individualmente degli atti dei loro Dicasteri. Tale articolo mostra una linea di continuità con il modello iniziale, previsto dalla legge Cavour, dell’Amministrazione “per Ministeri”. **L’art. 97
decisione; la decisione finale, in questo modo, sarà il frutto di una esatta e concreta ponderazione degli interessi in campo). L’amministrazione deve giungere ad una scelta, valutando tutti gli interessi in gioco (che possono essere privati o pubblici) senza dare prevalenza a quello pubblico, che deve perseguire. L’amministrazione deve agire in modo imparziale —> conseguenza: agisce mediante procedimenti strutturati in un determinato modo—> raramente l’amministrazione agisce mediante un singolo atto ma tipicamente agisce mediante delle sequenze di atti, in funzione di un provvedimento/decisione, che coinvolgono una molteplicità di uffici della stessa amministrazione e che coinvolgono anche determinate categorie di soggetti privati. QUINDI: l’amministrazione deve agire seguendo determinati procedimenti; il procedimento = sequenza di atti in funzione di un atto principale= provvedimento amministrativo , punto di arrivo a cui approda il procedimento. Tutto ciò, costituisce un’acquisizione abbastanza recente—> in passato si parlava solo di atti. LEGGE N. 241/1990 —> il Capo III della legge prevede che gli interessati possano partecipare al procedimento, dando il loro apporto (partecipazione al procedimento amministrativo come sviluppo del principio di imparzialità). È previsto l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento amministrativo a tutti gli interessati, così che possano essere sentiti ( right to be heard). I soggetti interessati sono: quelli nei cui confronti produce effetti il provvedimento (destinatari) e tutti coloro che possono subire un pregiudizio dal provvedimento stesso (anche se diversi dai destinatari). Nella comunicazione ai soggetti interessati devono essere indicati: l’Amministrazione competente, l’oggetto del procedimento, l’ufficio e la persona responsabile del procedimento, la data entro cui deve concludersi il procedimento (e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’Amministrazione), l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti. La partecipazione al procedimento amministrativo è poi una facoltà del soggetto interessato. Sono previste che anche altre tipologie di soggetti possano partecipare al procedimento: si tratta ad esempio dei portatori di interessi collettivi e diffusi. Inoltre, si prende parte al procedimento amministrativo con la “voce” e la “visione”, esercitando il diritto di accesso (chiedendo di vedere gli atti): è il right to be heard dell’ordinamento di Common Law. Gli interessati hanno il diritto di far conoscere all’Amministrazione le proprie ragioni : si possono presentare a tal fine delle memorie scritte o depositare dei documenti (nella fase istruttoria). Si tratta di una forma di tutela endo-procedimentale, che si affianca a quella giurisdizionale: il fatto che le scelte dell’Amministrazione siano ben ponderate ed adeguate agli interessi da tutelare dovrebbe diminuire la necessità di impugnare i provvedimenti. Inoltre, gni provvedimento amministrativo deve essere motivato: l’Amministrazione ha l’obbligo di indicare i p resupposti di fatto e le regole di diritto che hanno portato alla decisione: nella motivazione sono indicati i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche (le regole di diritto, le norme). La motivazione è necessaria per chi subisce conseguenze negative dal provvedimento, nella prospettiva di una tutela giurisdizionale, per la sua impugnazione (il provvedimento è impugnabile sulla base del motivo). I provvedimenti devono essere frutto dell’esercizio trasparente della PA. Implicazioni dell’imparzialità sul piano dell'organizzazione amministrativa:
1. (L’imparzialità “soggettiva” del funzionario) L’art. 54 Cost. stabilisce il dovere di fedeltà alla Repubblica e alla Costituzione per tutti i cittadini; in particolare “i cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge”.
L’art. 98 Cost. dispone: “I pubblici impiegati sono al servizio della Nazione”. La legge anticorruzione o Legge Severino affronta la tematica della corruzione, affiancando ad un approccio repressivo uno di tipo preventivo; le disposizioni di prevenzione della corruzione contenute nella legge sono di diretta attuazione del principio di imparzialità, di cui all’articolo 97 della Costituzione. Vi è un obbligo a carico di tutte le Amministrazioni di predisporre “ piani triennali di prevenzione della corruzione ”; prevede inoltre una figura organizzativa (il responsabile della prevenzione della corruzione) che è chiamato a predisporre i piani triennali e a vigilare sulla loro osservanza. Vi è l’obbligo di creare modelli organizzativi per prevenire la corruzione dei dirigenti (dirigenti di prima fascia, segretari comunali o provinciali…) e dei dipendenti. Sono previste responsabilità specifiche per reati contro l’Amministrazione e in caso di ripetute violazioni di leggi. Si tenta di fare in modo che i soggetti a conoscenza di illeciti li denuncino. Nel 2001 è emanato il D.lgs. 165/2001, noto come Testo Unico sul Pubblico Impiego—> contiene i codici di comportamento. L’art. 54 (Codice di comportamento) afferma che il governo definisce un codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni in modo da assicurare la qualità dei servizi, la prevenzione dei fenomeni di corruzione, il rispetto dei doveri costituzionali di diligenza… Questo codice proietta, sul funzionario, come propri obblighi di condotta i principi che reggono l’azione pubblica. Ciascuna Pubblica Amministrazione definisce un proprio codice di comportamento che integra e specifica il Codice di comportamento dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni definito dal Governo. L’attuale Codice di comportamento dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni è costituito dal D.P.R. 62/2013 (che sostituisce quelli del 1994 e del 2000). Violazioni gravi o reiterate del Codice comportano l’applicazione di particolari sanzioni: licenziamento disciplinare dal pubblico impiego—> tale disposizione non sempre viene attuata, ma è comunque prevista. Un’altra disciplina è quella che riguarda i c.d. whistleblowers o “vedette civiche” —> ci si riferisce a coloro che, essendo venuti a conoscenza di illeciti, li segnalano e quindi si espongono a rischi. Era già stata prevista una tutela di questi soggetti, che però è stata modificata da una legge del 2017. Il d.lgs. 165/2001—> contiene le norme sul lavoro alle dipendenze del lavoro delle amministrazioni pubbliche. Ieri abbiamo parlato dell’art. 54 che contiene i codici di comportamento e, a tale articolo, poi è stato aggiunto il 54 bis: tutela del dipendente pubblico che segnala gli illeciti—> si afferma che il pubblico dipendente che , nell'interesse dell'integrità dell’amministrazione, segnala condotte illecite di cui è venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito , o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione. Uno dei soggetti a cui può segnalare le condotte illecite è rappresentato dal l’ANAC —> ha deliberato delle linee guida in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza in ragione di un rapporto di lavoro. Nello stesso anno è stato promulgato il D.lgs. 39/2013 sulle inconferibilità e incompatibilità nell’accesso agli incarichi amministrativi (accesso alla PA).
- inconferibilità = la preclusione, permanente o temporanea, a conferire gli incarichi a determinati soggetti. - incompatibilità = l’obbligo per il soggetto cui viene conferito l’incarico di scegliere, a pena di decadenza, entro il termine perentorio di 15 giorni, tra la permanenza nell’incarico e l’assunzione e lo svolgimento di incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla Pubblica Amministrazione.
Implicazioni del buon andamento sul piano dell’organizzazione amministrativa: Le implicazioni del buon andamento sul piano dell’organizzazione amministrativa riguardano gli impieghi, in particolare l’obbligo di concorso come modalità di accesso ai pubblici impieghi. L’esigenza di imparzialità e il principio di buon andamento impongono che siano selezionati i più capaci; sono ammesse delle deleghe legislative, ma sempre rispettando il buon andamento. Istituto della PROROGATIO degli organi amministrativi= titolari degli organi amministrativi possono continuare ad esercitare le loro funzioni nonostante sia scaduto il loro mandato, in attesa della nomina o dell’elezione dei successori. Il principio di continuità e la paura che si creasse un vuoto nella gestione degli organi amministrativi giustificavano questa prassi (degenerativa). La prassi della prorogatio diviene però un peso, in quanto di fatto i titolari degli organi amministrativi continuavano ad operare e a produrre atti anche dopo il termine del mandato. La Corte Costituzionale afferma che questa prassi, teoricamente volta a tutelare il principio di continuità, è ben lontana dal dettato costituzionale ed in contrasto con le necessità di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione. La legge 444/1994 interviene a regolare l’istituto della prorogatio; la normativa consente tale istituto ma in modo molto stringente: i titolari degli enti devono essere ricostituiti entro il termine previsto o al massimo prorogati per 45 giorni, con competenze limitate, al fine di svolgere esclusivamente le funzioni di ordinaria amministrazione, a meno che non ricorrano situazioni di emergenza ed indifferibilit à (che devono essere motivate). Tutti gli atti che non siano urgenti o indifferibili, adottati nel periodo di proroga, sono nulli. Implicazioni del buon andamento sul piano dell’attività amministrativa: Il buon andamento funge da contemperamento tra esigenze di legalità ed imparzialità ed esigenze di flessibilit. Negli ultimi anni è emersa una tendenza alla delegificazione, che ha conferito un ruolo sempre maggiore alla contrattazione collettiva e ai regolamenti amministrativi (ad esempio per quanto riguarda la formazione e la variazione della pianta organica). Emerge una“ Amministrazione di risultato ”, si passa da un’Amministrazione orientata al rispetto delle norme ( rule oriented ) ad un’Amministrazione di obiettivo/risultato ( goal oriented ), in grado di raggiungere un risultato. Il fatto che l’amministrazione sia finalizzata ad ottenere dei risultati e non solo a rispettare le regole, comporta necessariamente delle riforme del sistema dei controlli: in precedenza, nella prospettiva nazionale, erano esterni ed incentrati sull’atto, con riferimento al parametro di legittimità ed in genere di tipo preventivo. Oggi tale tipo di controllo viene percepito come insufficiente: al sistema di controlli esterni sono affiancati pertanto anche controlli interni, non solo circoscritti all’atto, ma estesi al complesso dell’attività amministrativa, considerando anche parametri di efficacia (rapporto tra obiettivi prestabiliti e risultati ottenuti) e di efficienza (rapporto tra risorse impiegate e risultati ottenuti). Il D.lgs. 286/1999 dispone: “Le Pubbliche Amministrazioni, nell’ambito della rispettiva autonomia, si dotano di strumenti adeguati a: s) garantire la legittimità, regolarità e correttezza dell’azione amministrativa; ( controllo di regolarità amministrativa e contabile ) t) verificare l’efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa al fine di ottimizzare il rapporto tra costi e risultati ( controllo di gestione ); u) valutare le prestazioni del personale con qualifica dirigenziale ( valutazione della dirigenza ); v) valutare l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, programmi ed altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti ( valutazione e controllo strategico )”. I controlli sono svolti in funzione collaborativa e di correzione. IL PRINCIPIO DI SEPARAZIONE TRA POLITICA E AMMINISTRAZIONE
All’epoca di Cavour esisteva un duplice vincolo di gerarchia, che investiva uffici e persone; si trattava di un sistema a competenze concorrenti, in cui chi era al vertice disponeva anche delle competenze di tutti i sottoposti e poteva avocarle a sé, aveva compiti ispettivi e di controllo. Nel sistema costituzionale le attribuzioni, le sfere di competenza e le responsabilità proprie dei funzionari sono determinate: si tratta di un sistema a competenze esclusive, che sono attribuite dalla legge: le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari sono determinate dalla legge.
- da un lato, da parte dei dirigenti, che non vogliono farsi carico delle responsabilità - dall’altro, dei Ministri, che non vogliono abbandonare i compiti concreti. Per tali motivi le novità introdotte di fatto vengono congelate. Viene sancito che i dirigenti hanno una potestà decisoria e la hanno per attribuzione ex legge, direttamente da parte dell’ordinamento. Questa potestà varia a seconda dei generi di dirigenti—> in quell’epoca (quando venne scritto il dpr del
(per cui potrebbero desiderare di far ricorso a questo meccanismo dello spoils system, o confermando in quei ruoli chiave dei soggetti gia ̀ collocativi/o decidendo di mettervi delle persone che ritengono fedeli ai propri indirizzi). Questa problematica viene a creare una difficolta ̀ di bilanciamento tra valori costituzionali. La Corte Costituzionale ritiene compatibile lo spoils system con l’art. 97 Cost. se limitato a soggetti:
- Titolari di organi di vertice dell’Amministrazione. - Nominati sulla base di valutazioni personali coerenti all’indirizzo politico dell'ente di appartenenza. IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ Il principio di legalità è talmente connaturato allo Stato di diritto che il legislatore non l’ha inserito espressamente nella Costituzione, ma in vari articoli esso è espresso in modo implicito. È lo strumento che legittima il potere pubblico generale; tale principio trova quindi applicazione anche nei confronti dell’Amministrazione. Il principio di legalità si afferma con un significato di garanzia dei cittadini, rispetto all’esercizio del potere pubblico da parte dell’Amministrazione (valenza garantistica del principio di legalità). Il principio di legalità opera come garanzia sia sul piano dell’attività amministrativa, che dell’organizzazione amministrativa. Valenza garantistica del principio di legalità sul piano dell’attività amministrativa: La valenza garantistica del principio di legalità sul piano dell’attività amministrativa si riscontra in varie riserve di legge all’interno di diversi articoli della Costituzione (non vi è una norma costituzionale che esprima questo principio). L’art. 23 Cost. dispone che nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge. L’art. 32 Cost ., che tratta la tutela della salute come fondamentale diritto dell’individuo, dispone: “Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. L’art. 41 Cost. afferma che l’iniziativa economica può essere sia privata, che pubblica; “la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”. L’art. 42.3 Cost. prevede un diritto alla proprietà privata limitabile, con riferimento ad esigenze di interesse generale (espropriazione)—> è un limite positivo; l’articolo dispone infatti: “La proprietà privata può essere, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d’interesse generale”. L’art. 52 Cost. afferma che il servizio militare è obbligatorio nei limiti e nei modi stabiliti dalla legge ; il suo adempimento non pregiudica la posizione di lavoro del cittadino, né l’esercizio dei diritti politici. È un articolo un po meno attuale. L’art. 53 Cost. dispone: “Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva. Il sistema tributario è informato a criteri di progressività”. Come venga informato ai criteri di progressività è un ambito fissato dal legislatore. Si tratta di una ampia gamma di ambiti relativi ai poteri dell’amministrazione: imporre determinati trattamenti sanitari, laddove siano necessari, disciplinare il servizio militare o regolare i casi di espropriazione. I poteri della PA devono trovare un fondamento nella legge. Il principio di legalità lo troviamo nel: art. 1 (Principi generali dell’attività amministrativa) della legge 241/1990 (Legge sul procedimento amministrativo) : dispone che l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge (l’Amministrazione non ha poteri originari, che si attribuisce da sola, ma tutti hanno un fondamento legislativo) ed “ è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza
secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario ”. Mettendo a confronto la condizione dei privati e quella dell’Amministrazione, si nota:
- i soggetti privati debbano rispettare la legge, che per loro rappresenta però soltanto un limite esterno (legge come limite esterno), al di fuori del quale trovano spazio le libertà dell’individuo: rispettando i limiti fissati dalla legge, i privati possono esercitare la propria autonomia; le norme definiscono un quadro in cui i privati si muovono liberamente. L’art. 1322 c.c. afferma che le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto, nei limiti imposti dalla legge (limite esterno). Inoltre afferma che “ Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare (quelli atipici, innominati) , purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico ”. - l’Amministrazione , invece, la legge è il fondamento stesso dei poteri di cui essa si avvale e costituisce anche un limite interno: la PA dispone esclusivamente dei poteri che trovano fondamento nella legge (legge come fondamento e limite interno dei poteri dell’Amministrazione). Il principio di legalità ha dei riflessi notevoli sui caratteri tradizionali del provvedimento amministrativo, in relazione alla nominativit à e alla tipicità dei provvedimenti amministrativi. Gli atti (provvedimenti amministrativi) che possono incidere unilateralmente sulle posizioni dei destinatari sono gli atti nominati e tipici: - Nominatività dei provvedimenti amministrativi : ciascun provvedimento è nominato; l’Amministrazione non può creare nuovi tipi di provvedimenti (nuovi tipi di atti), ma deve servirsi esclusivamente di quelli previsti dal legislatore. - Tipicità dei provvedimenti amministrativi : cioe ̀ previsti dal legislatore, il quale ha attribuito a ciascuno uno specifico nome): autorizzazione, concessione, licenza, sovvenzione, permesso ecc. L’amministrazione non puo ̀ inventarsi dei nuovi schemi provvedimentali. Tipicita ̀=> ciascuno e preordinato dalla legge ha realizzare un determinato fine e a produrre determinati effetti (ciascun provvedimento in sostanza ha una causa e degli effetti tipici, cioe ̀già prestabiliti dal legislatore). Art. 95 Cost. “La legge provvede all'ordinamento della Presidenza del Consiglio e determina il numero, le attribuzioni e l'organizzazione dei Ministeri”—> da notare il diverso assetto delle norme costituzionali rispetto alla situazione pre-costituzione; nel 1926, questa legge disciplinava la facoltà del potere esecutivo di emanare norme giuridiche, prevedendo 3 tipologie di regolamenti 1. Regolamenti esecutivi (emanati con decreto previa deliberazione) 2. Regolamenti indipendenti 3. Regolamenti di organizzazione Il principio di legalita ̀ in senso formale e il principio di legalita ̀in senso sostanziale.
L’art. 28 Cost. dispone: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili , secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”. Scomponiamo questi vari tasselli del mosaico e accenniamo ad alcune problematiche di questa norma:
- funzionari e dipendenti degli enti pubblici = il personale professionale ed onorario, quindi ad esempio, anche gli organi di Governo. - Stato ed enti pubblici = sono intesi in senso ampio: si tratta della Repubblica in tutte le sue articolazioni (Regioni, Province, Comuni…). - La responsabilità può essere diretta oppure indiretta (o sussidiaria)—> stando alla lettera dell’art. 28 Cost. la responsabilità dei funzionari è diretta, mentre quella dello Stato e degli enti pubblici è indiretta (l’articolo afferma che “la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”). Il tema è molto dibattuto —> se la responsabilità dello Stato fosse indiretta, si tratterebbe di responsabilità per fatto altrui (art. 2047 c.c.); per farla valere bisognerebbe prima procedere all’escussione dei dipendenti direttamente responsabili (ai sensi del Codice Civile). Se la responsabilità dello Stato fosse indiretta (per fatto altrui), mentre solo quella dei funzionari e dei dipendenti fosse diretta, sarebbe posto alla vittima l’onere molto difficoltoso di individuare il responsabile materiale del danno. In realtà siamo in presenza di due responsabilità dirette: 3. quella dei funzionari e dei dipendenti pubblici 4. quella dello Stato e degli enti pubblici. Se un soggetto vuole ottenere il risarcimento del danno subito, può agire sia nei confronti del funzionario o del dipendente pubblico, sia nei confronti dello Stato o degli enti pubblici. La vittima ha quindi più garanzie, in quanto lo Stato è sempre in grado di risarcire. Il funzionario e il dipendente pubblico però non sono esenti da responsabilità, quindi lo Stato può agire in regresso nei loro confronti avanti la Corte dei Conti per aver cagionato il danno che è stato costretto a risarcire. Si parla in questo caso di responsabilità amministrativa del singolo funzionario o dipendente. L’Amministrazione risponde anche per colpa lieve, mentre il funzionario e il dipendente pubblico, solo per colpa grave o per dolo. La responsabilita ̀civile può derivare:
DANNO INGIUSTO= quello per danno o colpa grave. La responsabilità amministrativa. “Responsabilita ̀ amministrativa” o “per danno erariale” e si fa valere dinanzi a un giudice speciale, ossia la Corte dei Conti. Il danno puo ̀essere:
5. Diretto (es.: guida di un mezzo militare in maniera imprudente e investo delle persone;) 6. Indiretto (es.: PA condannata a risarcire il danno prodotto dal dipendente a un terzo) La responsabilità amministrativa ha una duplice finalità: risarcitoria e sanzionatoria. AMBITO SOGGETTIVO DI TALE RESPONSABILITÀ: Si e ̀ assistito nel tempo a un’espansione dell’ambito applicativo di tale responsabilita ̀ per danno erariale.
- Decremento patrimoniale - Mancate entrate - Danno all’immagine L’EMERSIONE DEL PRINCIPIO DELLA SUSSIDIARIETÀ La riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione ha luogo con la legge costituzionale 3/2001; la modifica dà corpo all’art. 5 Cost., che predispone il principio dell’autonomia e del decentramento. L’assetto costituzionale originario: