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Diritto amministrativo comparato DIRITTI AMMINISTRATIVI NAZIONALI NEL CONTESTO EUROPEO E GLOBALE INTRODUZIONE: UN’ANALISI STORICO-COMPARATA L’analisi giuridica comparata ha preso piede nella seconda metà dell’Ottocento, grazie allo sviluppo della dottrina del diritto comparato. Tuttavia, il dialogo tra esperienze giuridiche esisteva già dal XVI secolo, soprattutto attraverso l’attività dei pratici, in un contesto di confronto forense. Gino Gorla ha definito la comparazione giuridica come il processo di conoscenza di fenomeni giuridici distinti, per identificare somiglianze e differenze. Ad esempio, nel diritto amministrativo, le Corti inglesi fin dal XVI secolo applicavano i principi di “natural justice” per garantire la possibilità di ricorso contro atti della pubblica autorità, parallelamente alle regole italiane
della citatio-defensio. Si trattava, in pratica, di un dialogo silenzioso tra le
corti di giustizia. Nel XIX secolo, durante l'epoca delle codificazioni nazionali, i sistemi giuridici europei si separarono e la comparazione dottrinale si sviluppò maggiormente, centrata sull’analisi delle differenze e analogie tra i codici. Tra i principali esponenti di questa fase vi è A. Dicey, che contrapponeva la virtù del sistema
giuridico inglese, basato sulla rule of law, al sistema francese, con il suo
diritto amministrativo e le prerogative speciali dello Stato. Dopo la Seconda guerra mondiale, la comparazione giuridica si intensificò, soprattutto grazie al dialogo crescente tra le Corti di giustizia e la progressiva armonizzazione delle tecniche di controllo giurisdizionale. LA CONTRAPPOSIZIONE FRA SISTEMI A DIRITTO COMUNE E SISTEMI A DIRITTO AMMINISTRATIVO La dottrina ha identificato due modelli distinti di diritto amministrativo: i sistemi "a normazione comune", come quello anglosassone, e i sistemi "a diritto amministrativo", tipici del continente europeo. Il sistema anglosassone è caratterizzato da regole comuni che si applicano indistintamente agli operatori pubblici e privati, mentre i sistemi europei continentali sono dominati da regole speciali per l'amministrazione, con un ampio spazio per l’intervento statale. A. Dicey ha sottolineato le differenze tra il sistema britannico, incentrato sulla
rule of law che prevede la subordinazione della pubblica amministrazione al
diritto comune, e il sistema francese, dove il droit administratif è
caratterizzato da una separazione netta tra l’amministrazione e la giustizia ordinaria. Dicey ha criticato il sistema francese per la sua centralizzazione e
per il ruolo del Conseil d’État, ritenuto troppo dipendente dall’esecutivo.
Nonostante questa iniziale contrapposizione, Dicey stesso riconoscerà che in Gran Bretagna alcune regole speciali erano penetrate nel sistema, e che il diritto amministrativo francese stava assumendo tendenze più liberali. LE DISTANZE INIZIALI Fino alla metà del XIX secolo, vi erano evidenti differenze tra i due sistemi. In Inghilterra non esisteva un diritto amministrativo autonomo: l'amministrazione pubblica era strettamente legata al sistema giuridico
comune e operava secondo i principi di natural justice. Non c'era una
separazione tra amministrazione e giustizia: l’amministratore agiva nel rispetto della giustizia, ascoltando le parti coinvolte prima di prendere una decisione. In Francia, invece, la separazione tra potere amministrativo e giudiziario era netta. Il sistema amministrativo francese, già sviluppato dal XVI secolo, si fondava su un’amministrazione centrale e potente. La giurisdizione
amministrativa era esclusa dalla giustizia ordinaria, e il Conseil d’État aveva il
compito di risolvere le controversie amministrative. Il diritto amministrativo divenne così un ramo autonomo, incentrato sulle prerogative dello Stato e dei suoi funzionari. LE CONVERGENZE PROGRESSIVE A partire dalla seconda metà del XIX secolo, le distanze tra i due sistemi iniziarono ad attenuarsi. Nei paesi anglosassoni, si moltiplicarono le norme che derogavano al diritto comune per disciplinare le attività amministrative. Al contempo, in Francia, il diritto amministrativo cominciò ad affiancare principi di diritto privato alle sue regole speciali. Nel XX secolo, dopo la Seconda guerra mondiale, i sistemi giuridici si avvicinarono ulteriormente, con l’introduzione di nuovi organismi indipendenti
nell’amministrazione, ispirati al modello angloamericano delle independent
agencies. Questi organi amministrativi indipendenti hanno iniziato a ricoprire
ruoli giurisdizionali e regolatori, in settori cruciali come sanità, urbanistica, istruzione e previdenza. Anche in Gran Bretagna si sono consolidati i tribunali amministrativi, i quali, pur rimanendo organi quasi indipendenti, operano nell’ambito di procedimenti amministrativi che garantiscono un maggiore controllo delle decisioni pubbliche. IL CONTESTO EUROPEO E GLOBALE L'integrazione europea ha avuto un impatto significativo sul diritto amministrativo degli Stati membri. A partire dagli anni '80, la Corte di giustizia dell'Unione Europea ha affermato il primato del diritto comunitario, influenzando le normative nazionali e contribuendo a un’armonizzazione crescente dei sistemi giuridici. Le normative europee hanno introdotto principi fondamentali come il principio di proporzionalità, di precauzione, la
La Rivoluzione Francese non modifica in maniera radicale le prerogative amministrative, ma piuttosto le consolida e le centralizza. Sebbene si basi sul principio della separazione dei poteri, in pratica, i giudici sono esclusi dalla risoluzione delle controversie amministrative, che continuano ad essere trattate esclusivamente dagli organi amministrativi. Con l’ abolizione del Conseil du Roi , il prefetto e l’ intendente tornano ad essere agenti del governo nelle province, riducendo notevolmente le autonomie municipali. Tuttavia, nel 1799 , la Costituzione dell'Anno VIII istituisce il Conseil d’État , un organo altamente centralizzato che ha il compito di redigere progetti di legge, risolvere difficoltà amministrative e risolvere controversie tra i cittadini e l'amministrazione. Il Conseil d’État , composto da membri nominati dal capo dello Stato, acquisisce una giurisdizione amministrativa separata , diventando il centro del diritto amministrativo in Francia. Questa separazione e l'evoluzione del diritto amministrativo, con l'introduzione di principi specifici come il service public (servizio pubblico), l’ excès de pouvoir (eccesso di potere) e la responsabilité administrative (responsabilità amministrativa), pongono le basi per un sistema autonomo di diritto amministrativo. I RAPPORTI FRA AUTORITÀ E LIBERTÀ: IL RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR Il diritto amministrativo si evolve con l’introduzione della giurisdizione di equità dopo la riforma del 1872. Con l’ampliamento del recours pour excès de pouvoir (ricorso per eccesso di potere), i cittadini ottengono uno strumento fondamentale per contrastare gli abusi dell’amministrazione pubblica. Inoltre, viene estesa la responsabilità amministrativa per faute de service (errore di servizio), un passo importante per garantire che l’amministrazione rispetti i diritti dei cittadini. La giurisprudenza del Conseil d’État diventa sempre più sofisticata, intervenendo non solo per verificare la legalità degli atti amministrativi, ma anche per garantire che l'amministrazione rispetti i principi di proporzionalità e adeguatezza. Si sviluppa il concetto di detournement de pouvoir (abuso di potere), ovvero il controllo giurisdizionale sulle motivazioni alla base delle decisioni amministrative. Nel XX secolo , il controllo del Conseil d’État si estende a valutazioni più complesse, come l' erreur manifeste d’appréciation (errore manifesto di valutazione) e il bilan coût-avantages (bilancio costi-benefici), che consentono al giudice di esaminare l’opportunità delle decisioni amministrative, in particolar modo quelle che hanno un impatto ambientale o sociale. L’EVOLUZIONE DEL CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO
Con l'andare del tempo, la giurisprudenza amministrativa diventa sempre più dettagliata e interventista. Il recours pour excès de pouvoir non solo garantisce il rispetto della legalità , ma anche dell' equità e dei principi di buona amministrazione. Le decisioni del Conseil d’État stabiliscono che le amministrazioni non possano agire solo in base alla discrezionalità, ma devono bilanciare gli interessi pubblici e privati in modo ragionevole e proporzionato. Un esempio significativo di questa evoluzione è il bilancio costi-benefici introdotto in ambito amministrativo, che permette al giudice di verificare se l'operazione amministrativa in questione sia giustificata rispetto ai benefici che comporta. Questo approccio ha condotto a un maggiore scrutinio delle decisioni amministrative, in particolare quelle che impattano sull'ambiente, sulla salute pubblica o sull'equilibrio sociale. IL “CRITERIO DI COMPETENZA” E I CONFINI DEL DROIT ADMINISTRATIF Nel sistema francese, l'affidamento della risoluzione delle controversie al Conseil d’État ha permesso l'elaborazione di un droit administratif distinto dal diritto privato. Fino al periodo successivo alla Rivoluzione , si assiste a una netta separazione tra il potere amministrativo e giudiziario , con il contenzioso amministrativo che è sottratto all'autorità giudiziaria ordinaria e affidato direttamente all’amministrazione. L’ESPANSIONE DELLA COMPETENZA GIURISDIZIONALE NEL XIX SECOLO Nel corso della prima metà dell'800 , però, emerge una tendenza che allarga la competenza del giudice ordinario , il quale rivendica un naturale diritto di conoscere non solo le controversie in materia di proprietà , ma anche quelle relative a contratti e altri istituti regolati dal Codice civile. A tal fine, il criterio utilizzato per determinare la competenza giurisdizionale si basava sull'individuazione del diritto sostanziale applicabile al caso concreto. Tuttavia, nella seconda metà del XIX secolo , si introduce un criterio più articolato, che distingue tra due tipi di atti: Actes de puissance publique (affidati al giudice amministrativo): Atti in cui l’amministrazione agisce come depositaria del potere sovrano, ovvero come autorità esecutiva. Actes de gestion (affidati al giudice ordinario): Atti in cui l’amministrazione agisce come gestore di servizi pubblici , senza esercitare poteri sovrani. Questo criterio contribuisce ad attribuire la maggior parte delle controversie riguardanti contratti amministrativi al giudice ordinario, che riconquista
criterio è suscettibile di cedere quando l'atto amministrativo mostra che il service administratif opera nel quadro del diritto comune. L’APERTURA VERSO LE VIE NON GIUDIZIALI: AUTORITÀ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI E PROCEDIMENTI AMMINISTRATIVI Dopo la Seconda Guerra Mondiale , il sistema amministrativo francese ha conosciuto un’importante apertura verso soluzioni non giuridizionali , ispirandosi ai modelli anglosassoni. In particolare, sono state introdotte le autorités administratives indépendantes , simili alle independent agencies statunitensi, e sono state varate normative sulle procédures administratives non contentieuses (procedure amministrative non contenziose) come fase preliminare alle decisioni delle amministrazioni. IL CONCETTO DI PROTEZIONE DEI DIRITTI E L'EMERGENZA DI NUOVE AUTORITÀ Queste nuove istituzioni si sono sviluppate per proteggere i diritti degli amministrati , rispondendo a esigenze emerse nel contesto post-bellico. Esse sono state concepite come strumenti per regolare settori sensibili , dove le libertà dei cittadini rischiano di essere minacciate da poteri pubblici o privati. Per esempio, nel settore della comunicazione e dell'informazione , si è avvertita la necessità di regolare il pouvoir médiatique (potere mediatico) per garantire il pluralismo e permettere agli utenti una libera scelta tra i programmi. Da qui la creazione della Haute Autorité de la Communication Audiovisuelle , successivamente sostituita da nuovi organi di regolamentazione. Nel settore economico, si annoverano autorità come la Commission des Operations de Bourse , che vigila sui mercati finanziari, e il Conseil de la Concurrence , che garantisce il funzionamento concorrenziale dei mercati. AUTONOMIA E CONTROLLO GIURISDIZIONALE DELLE AUTORITÀ INDIPENDENTI Il legislatore ha conferito ad alcune di queste autorità personalità giuridica , attribuendo loro autonomia finanziaria e legittimazione processuale. La finalità di queste misure è quella di garantire l'indipendenza delle autorità. Tuttavia, queste autorità sono sottoposte al controllo giurisdizionale, principalmente da parte del Conseil d’État , che in alcuni casi ha attenuato l'intensità del proprio controllo per preservare l’indipendenza delle autorità. NATURA GIURIDICA E POTERI DELLE AUTORITÀ INDIPENDENTI Le autorités administratives indépendantes sono organismi amministrativi che non sono sottoposti al contrôle hiérarchique (controllo gerarchico) del
governo o dei ministri, ma sono comunque tenute a presentare rapporti annuali al Parlamento e al Governo. Esse possiedono poteri decisionali, che spaziano dall'adozione di misure di raccomandazione , conciliación , fino a sanzioni e autorizzazioni. A differenza degli Stati Uniti, però, la Francia ha sollevato dubbi circa la legittimazione democratica di queste autorità, in particolare per quanto riguarda i poteri regolamentari, che sono generalmente conferiti al Primo Ministro. L’EVOLUZIONE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO Le procedures administratives non contentieuses hanno preso piede a partire dagli anni '70, con una disciplina che è stata finalmente unificata tramite un' ordinanza del 2015. Queste procedure sono pensate per garantire la trasparenza amministrativa e il diritto d’accesso ai documenti. Particolare attenzione è stata data alle norme sul diritto d'accesso ai dati personali e ai documenti amministrativi , con il controllo affidato La Gran Bretagna e la Rule of Law Dicey e la Rule of Law Nel XIX secolo, A.V. Dicey definisce il sistema britannico fondato sul principio della rule of law , che implica che nessun individuo o autorità sia al di sopra della legge. A differenza della Francia, dove l'amministrazione aveva poteri discrezionali ampi, la rule of law in Gran Bretagna esclude l'arbitrio e assicura che tutti, inclusi i pubblici ufficiali, siano sottoposti alla common law. La costituzione britannica si sviluppa tramite le sentenze delle corti ordinarie, che, attraverso la judicial legislation , integrano i principi costituzionali. Questo approccio deriva dalla Rivoluzione Inglese , che ha creato un equilibrio tra le classi e ha imposto il consenso per il riconoscimento dei diritti, come la protezione della private property. Andamenti dell'Administrative Law Britannica In Gran Bretagna, fino al 1688, il Privy Council e le Conciliar Courts gestivano le controversie amministrative, ma successivamente la giurisdizione passò alle corti ordinarie. Il sistema si fonda sulla protezione della private property e dei diritti politici. La dottrina dell'ultra vires , che limitava i poteri delle compagnie con finalità pubbliche, si consolidò nel XIX secolo, rispondendo alla necessità di regolare le grandi compagnie private, in particolare nei settori ferroviari e dei lavori pubblici. L'Inghilterra rifiutò un ampio apparato amministrativo e preferì leggi dettagliate per singoli casi. Tuttavia, dal Reform Act del 1832 , il sistema divenne più inclusivo e si sviluppò una amministrazione pubblica più complessa, che delegava poteri normativi a enti e autorità locali.
modello si articola principalmente in due ambiti: i tribunali amministrativi e le procedure amministrative. Il principio cardine che ha ispirato tale approccio è la nozione di fair procedure , ossia la garanzia che ogni decisione amministrativa che incida sui diritti degli individui avvenga seguendo una procedura giusta e trasparente. Nel contesto di tale tradizione, il principio dell’ audi alteram partem (ovvero il diritto di essere ascoltati prima che venga presa una decisione) è divenuto una norma fondamentale di giustizia naturale. Questo principio è stato esteso a tutte le attività amministrative, non limitandosi solo a quelle che rivestono carattere judicial o quasi-judicial, ma includendo anche quelle di natura puramente amministrativa. L’estensione del diritto di essere ascoltati ha rappresentato un’efficace forma di prevenzione contro ricorsi giurisdizionali, riducendo il rischio di contenzioso attraverso l’introduzione di meccanismi di partecipazione diretta nel processo decisionale. Le Statutory Inquiries Un’altra forma di protezione non giurisdizionale è rappresentata dalle statutory inquiries , ossia le inchieste pubbliche previste dalla legislazione in specifici settori, come l’urbanistica e la gestione del territorio. Queste inchieste, seppur fondate sulla natural justice , non sono esenti da limitazioni. Le decisioni finali, infatti, sono prese da autorità politiche (ministri o altri responsabili), sebbene sia obbligatoria una relazione dettagliata dell'ispettore che ha condotto l’inchiesta. Il Franks Committee degli anni '50 suggerì una maggiore apertura e protezione per i partecipanti alle inchieste, ma nonostante ciò, l'effettiva indipendenza degli ispettori è rimasta limitata. Le riforme del 2005 , con l’ Inquiries Act , hanno razionalizzato e reso più trasparenti queste procedure, ma la loro supervisione da parte delle autorità politiche ha continuato a essere un elemento cruciale. Il Parliamentary Commissioner for Administration (Ombudsman) Un’altra istituzione di rilevo per la tutela dei cittadini contro l’amministrazione pubblica è l' Ombudsman , istituito nel 1967 con il nome di Parliamentary Commissioner for Administration. Questo funzionario agisce come una sorta di "guardiano" del buon andamento amministrativo, indagando su maladministration (cattiva amministrazione) quando presentato un reclamo, generalmente da un membro del Parlamento. Anche se le raccomandazioni dell’Ombudsman non sono vincolanti, esse possono generare azioni correttive da parte delle amministrazioni, a meno che non vengano rifiutate per motivi di ragionevolezza. Negli anni, l’Ombudsman ha esteso il suo campo d’azione a numerosi settori, tra cui Health Service e Local Government , ed è diventato un elemento sempre più importante per la
trasparenza e la responsabilità delle pubbliche amministrazioni. Dal 1990, anche il settore privato, in particolare quello finanziario, ha cominciato a fare ricorso a figure analoghe all’Ombudsman. La Trasparenza Amministrativa e il Freedom of Information Act (2000) La trasparenza amministrativa è un’altra forma di tutela non giurisdizionale che ha visto una forte espansione con l’introduzione del Freedom of Information Act (FOIA) del 2000. Questo atto conferisce a ogni persona il diritto di richiedere informazioni alle pubbliche amministrazioni, compresi i publicly owned companies. Tuttavia, l'accesso alle informazioni è soggetto a numerose eccezioni, come quando la divulgazione potrebbe danneggiare l'interesse pubblico. Il FOIA ha creato una solida base per il controllo della pubblica amministrazione da parte dei cittadini, con l’ Information Commissioner responsabile della supervisione dell'applicazione delle leggi sulla trasparenza. Sebbene l'autorità del Commissioner sia forte, alcune sue decisioni possono essere disattese se l’amministrazione ritiene che l'informazione rientri nelle eccezioni previste dalla legge. L’Espansione del Judicial Review Il judicial review , originariamente utilizzato in Gran Bretagna per controllare l’esercizio dei poteri pubblici, ha visto un’espansione significativa. Esso consiste nel controllo giurisdizionale dell’operato dell’amministrazione pubblica, focalizzandosi principalmente sulla legalità e ragionevolezza dei provvedimenti amministrativi. Nel 1977 è stata introdotta una procedura unificata per il judicial review , che ha permesso di semplificare l’accesso al controllo giurisdizionale. Tuttavia, il Criminal Justice and Courts Act (2015) ha imposto restrizioni al diritto di avviare un judicial review, specialmente riguardo ai prerogative powers e agli errori di diritto. La giurisprudenza ha progressivamente esteso l’intensità del controllo, arrivando a valutare anche la proporzionalità delle decisioni amministrative. Le corti britanniche, attraverso il judicial review, esercitano un controllo profondo su molte delle decisioni prese dall’amministrazione, soprattutto quando riguardano diritti fondamentali o norme dell' Unione Europea. Il controllo di reasonableness (ragionevolezza) è stato progressivamente affiancato dal controllo di proporzionalità , in particolare quando sono in gioco diritti fondamentali. Il Ruolo dei Tribunali Amministrativi I tribunali amministrativi in Gran Bretagna hanno evoluto un ruolo che li rende sempre più simili a corti giurisdizionali , pur mantenendo una certa
corti hanno generalmente limitato il controllo sull’amministrazione, confermando la tendenza a lasciare alle agenzie il potere di decisione discrezionale. LE PRIME CRITICHE E IL RAFFRONTO CON L'EUROPA Il sistema giuridico americano fu criticato per i limiti nel controllo giudiziario sull'amministrazione, che risultava spesso irresponsabile nei confronti degli amministrati. Tentativi di riforma, come quelli di Goodnow e Freud, che cercavano di introdurre elementi del sistema continentale, non ebbero successo. Tuttavia, negli anni ’20 si provò a guardare più intensamente al modello europeo, con l'Association of American Law Schools che promosse la traduzione di opere di teoria del diritto continentale. Sul fronte del diritto amministrativo, Harold Laski cercò di importare in America il modello francese, suggerendo che, a differenza dei sistemi anglosassoni, l'amministrazione pubblica francese fosse soggetta a una maggiore responsabilità e a un controllo giudiziario più incisivo. La critica statunitense si concentrava su come le corti avessero limitato il proprio controllo sostanziale, spesso invocando principi di libertà che contrastavano con il progresso sociale. Con il New Deal, però, si rafforzò l’idea di uno Stato interventista che, pur aumentando il potere delle amministrazioni, non si avvicinò mai alla tradizione di controllo presente in Europa. LE ULTERIORI CRITICHE. L'ADMINISTRATIVE PROCEDURE ACT Negli anni ’40, la critica alla discrezionalità amministrativa prese piede con l’analisi di Roscoe Pound, che evidenziava le disfunzioni del sistema e la necessità di regole più chiare per limitare l'abuso di potere da parte delle agenzie. Pound sottolineò che, con l'espansione delle amministrazioni pubbliche, le agenzie avevano accumulato poteri legislativi, amministrativi e quasi giudiziali, comprimendo i diritti dei privati. A tale scenario, si aggiungeva l'incapacità delle corti di esercitare un controllo sostanziale. Nel 1946, fu approvato l' Administrative Procedure Act (APA) , che stabiliva procedure decisionali più trasparenti per le agenzie. L'APA distingue tra l’ adjudication (procedura formale, simile a un processo giudiziario) e il rulemaking (adottare regolamenti per il futuro, con una procedura più informale). La legge introdusse anche il concetto di judicial review , permettendo alle corti di annullare decisioni amministrative ritenute "arbitrary or capricious" (arbitrarie o capricciose). Ciò ha garantito una maggiore protezione per i cittadini, pur mantenendo un forte ruolo per le agenzie amministrative indipendenti. La legge segnò una svolta nel controllo amministrativo, ma l’equilibrio tra autonomia dell’amministrazione e controllo giudiziario continuò a evolversi. GLI ANNI '60 E IL CAMBIAMENTO DEGLI EQUILIBRI Negli anni ’60, il panorama giuridico cambiò. Sebbene le differenze con il sistema anglosassone restassero evidenti, gli Stati Uniti iniziarono a rafforzare
la partecipazione pubblica nelle decisioni amministrative, per esempio attraverso la consultazione durante il rulemaking. A differenza del sistema britannico, che favoriva l’intervento giudiziario, l’approccio statunitense garantiva una protezione maggiore dei diritti dei cittadini, pur con limiti nelle procedure. Tuttavia, la Corte Suprema cominciò a intervenire più incisivamente, estendendo il controllo sulle agenzie, verificando se il loro comportamento fosse coerente con le leggi esistenti e se le decisioni fossero giustificabili e non arbitrari. Questo segnò l'inizio di un delicato equilibrio tra l’autonomia amministrativa e il controllo giurisdizionale. IL NUOVO RUOLO DEL GIUDICE. LE DUE VIE: RIMEDI GIUDIZIALI E GARANZIE AMMINISTRATIVE Negli anni '60 emergono due problemi principali: l’eccessiva discrezionalità delle amministrazioni pubbliche, che trattano le elargizioni come privilegi e non diritti, e il rischio che le agenzie regolatorie siano influenzate dagli interessi delle imprese private, a scapito degli amministrati. In risposta, il diritto amministrativo si evolve verso una rappresentanza degli interessi di tutti gli attori coinvolti, non solo dei privati, e le corti estendono la giudicial review , assicurandosi che l’amministrazione consideri tutti gli interessi in gioco. Inoltre, l' interest representation diventa il fondamento della nuova amministrazione. Negli anni '70, le agenzie si aprono al pubblico con leggi come il Freedom of Information Act (1967) e il Federal Sunshine Act (1976) , ma la crescente formalizzazione delle procedure può ostacolare la protezione dei diritti deboli. Le corti, pur favorendo la deference alle agenzie, mantengono un controllo sostanziale, specialmente in settori chiave come la sicurezza sociale. Il Chevron Case (1984) stabilisce che, in caso di ambiguità nelle leggi, le corti devono rispettare l'interpretazione delle agenzie, ma il controllo giuridico rimane fondamentale per proteggere i diritti degli amministrati. In sintesi, coesistono due tendenze: il controllo giuridico per la protezione dei diritti e l' autonomia delle agenzie , ma la sfida è trovare un equilibrio che non danneggi i più vulnerabili. L’ITALIA L’AMMINISTRAZIONE OLIGARCHICA E IL DOMINIO DEL DIRITTO COMUNE All’unificazione politica e amministrativa, l'Italia è caratterizzata da un sistema oligarchico, con il diritto di voto limitato e una composizione parlamentare omogenea socialmente. L’amministrazione è centralizzata, e la pubblica amministrazione è composta quasi esclusivamente da ministeri, con una predominanza del Nord. Non esiste ancora un diritto amministrativo, e le controversie vengono trattate dal giudice ordinario applicando il Codice civile.
la portata degli accordi, come quelli urbanistici, e la responsabilità delle amministrazioni per danni extracontrattuali è regolata dal diritto comune. Si evidenzia l’influenza crescente dei principi di diligenza, buona fede e correttezza nel controllo giuridico degli atti amministrativi. IL CONTROLLO GIURISDIZIONALE E L’EVOLUZIONE DELLA GIURISDIZIONE Il giudice amministrativo, sin dagli anni '30, sviluppa il controllo sull'eccesso di potere, con un'analisi più approfondita dell’intero procedimento amministrativo, comprendendo concetti come la manifesta ingiustizia, la contraddittorietà e la violazione delle circolari. Il controllo giudiziario si avvicina al modello francese, dove il giudice è chiamato a valutare la ragionevolezza e la proporzionalità degli atti amministrativi. Nel tempo, il riparto delle giurisdizioni è evoluto, trasferendo al giudice amministrativo le controversie riguardanti l’esercizio del potere amministrativo. IL RUOLO DELLE VIE NON GIUDIZIALI: AMMINISTRAZIONI INDIPENDENTI E PROCEDIMENTI AMMINISTRATIVI L’EMERGENZA DELLE AUTORITÀ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI Dalla fine dell’Ottocento, la giustizia amministrativa predilige il contenzioso giurisdizionale, ma negli anni '70 si diffondono le autorità amministrative indipendenti, simili al modello anglosassone. Queste autorità, come la CONSOB e l’AGCOM, sono incaricate di regolamentare settori specifici, come il mercato assicurativo, l'energia e la concorrenza. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) è particolarmente rilevante per il suo ruolo di tutela della concorrenza e la sua indipendenza, che le conferisce poteri simili a quelli giudiziali. I PROCEDIMENTI AMMINISTRATIVI E LE GARANZIE DEGLI AMMINISTRATI La legge n. 241 del 1990, sulla trasparenza e il diritto di accesso ai documenti amministrativi, introduce importanti garanzie per gli amministrati, come la partecipazione al procedimento amministrativo e l’obbligo di motivazione degli atti amministrativi. Il responsabile del procedimento ha un ruolo centrale nell’istruttoria, mentre i destinatari degli atti possono presentare osservazioni prima della decisione finale. Tuttavia, alcune procedure, come quelle tributarie e di pianificazione, non sono soggette a queste garanzie. La legge ha anche introdotto meccanismi per semplificare l’attività amministrativa, imponendo scadenze certe per la conclusione dei procedimenti. LA TRASPARENZA E IL DIRITTO DI ACCESSO Il diritto di accesso agli atti amministrativi è stato potenziato nel 2013 con il d. lgs. 33/2013, che ha esteso l'obbligo per le amministrazioni di pubblicare informazioni. Dal 2015, il diritto di accesso è stato ulteriormente ampliato,
consentendo a chiunque di accedere alle informazioni detenute dalle pubbliche amministrazioni. Tuttavia, la normativa sul procedimento amministrativo presenta alcune fragilità, come i limiti nelle garanzie di partecipazione e i problemi legati alla complessità degli strumenti di semplificazione. COME È CAMBIATO IL DIRITTO AMMINISTRATIVO DIVARIO SCOMPARSO E I PROBLEMI DELLA CONVERGENZA Come si è visto, il divario fra i sistemi di diritto comune e i sistemi di diritto amministrativo, enfatizzato da A. Dicey, è andato attenuandosi fino quasi a scomparire. Gli esordi del diritto amministrativo nei paesi di civil law sono stati caratterizzati dall'attribuzione di potestà allo Stato e all'amministrazione,
anche se grazie alla giurisprudenza del Conseil d'État, il diritto amministrativo
ha introdotto contrappesi di garanzia nei confronti dei poteri pubblici, che hanno continuato a funzionare anche durante il dominio dei regimi autoritari. Al contrario, le virtuose esperienze anglosassoni hanno conosciuto sfortunate eccezioni al diritto comune, considerato come preminente, eccezioni che hanno portato al riconoscimento di prerogative e immunità delle amministrazioni pubbliche più radicali di quelle dei sistemi euro-continentali. Tali privilegi sono diminuiti soltanto dopo la Seconda guerra mondiale. Inoltre, la distinzione tra "regole comuni", proprie delle tradizioni anglosassoni, e "regole speciali", tipiche dei sistemi continentali europei, si è attenuata. Infatti, sia nei sistemi amministrativi continentali che in quelli anglosassoni, si registra sempre di più una combinazione di regole pubblicistiche e privatistiche. Va detto che sull'allargamento dei principi e delle norme di diritto privato nei sistemi amministrativi euro-continentali ha influito anche il diritto dell'Unione Europea che, in svariati settori, ha attenuato la specialità del regime amministrativo, adottando canoni e orientamenti di diritto comune. Si fa l'esempio delle concessioni di lavori o di servizi, che nella tradizione continentale erano stati considerati come provvedimenti amministrativi; oggi, invece, vengono considerati dalle direttive dell'Unione Europea come autentici contratti. Inoltre, la Corte di Giustizia di Lussemburgo ha ristretto la sfera delle attività potestative, o d'imperio, o autoritative delle amministrazioni pubbliche. Dalla sua giurisprudenza emerge che l'area dell'imperio è limitata a quei poteri che sono incarnazione della sovranità dello Stato, e a quelle attività che indossano la corazza, come la potestà di polizia, di difesa, di giurisdizione e di accertamento tributario. Per tutto il resto, le amministrazioni pubbliche non assumono peculiarità proprie.
nell'esperienza anglo-americana, ha trovato il suo principale fondamento nella
protezione della private property e della libertà contrattuale di impresa.
Accanto alla tutela di amministrati aventi un particolare rilievo economico,
l' ordinary law ha consentito una protezione di cittadini molto ampia: come si
ha avuto modo di vedere nel secondo dopoguerra in Inghilterra e negli Stati Uniti d'America con la più larga applicazione del diritto comune alla responsabilità delle amministrazioni pubbliche. Un fenomeno analogo si è verificato in Europa continentale: per esempio, in Italia le regole di diritto privato sono servite a garantire piena protezione alle imprese, finendo per giovare a tutti i cittadini, quando il Codice civile ha contribuito ad ampliare la responsabilità per gli illeciti dell'amministrazione. Un problema che si è presentato nei diversi sistemi di regole ordinarie e speciali è capire quali principi prevalgano. Negli ordinamenti anglo-americani la questione è stata risolta affermando che
le regole speciali costituiscono deroghe alla common law, pertanto, sono
sempre i principi della ordinary law a rappresentare gli architravi del sistema.
In Europa continentale, l'esperienza francese è stata tormentata dal suddetto
problema: il droit administratif non è stato considerato solo come semplice
derogatoria al diritto comune e privato, ma come un vero e proprio sistema autonomo, nel senso che il diritto privato deve adeguarsi ai principi speciali del sistema. Il diritto amministrativo italiano solo raramente ha fatto ricorso al criterio della compatibilità per frenare o attenuare la penetrazione del diritto privato.
Con la l. n. 241/1990, la regola della compatibilità vale per gli accordi
amministrativi; ad essi si applicano i principi del codice civile sulle obbligazioni e sui contratti in quanto compatibili con l'interesse pubblico. Arbitro della compatibilità è il giudice amministrativo, che ha competenza giurisdizionale su tutte le controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi. Accanto al preminente ruolo del giudice, negli ultimi anni si è andato ad affermare l'importante ruolo del legislatore: si ricordino gli interventi legislativi nel diritto delle pianificazioni urbanistiche, del commercio estero, del credito, delle nazionalizzazioni e privatizzazioni, delle procedure amministrative, della concorrenza e degli enti locali. Questo comporta che il ruolo del giudice amministrativo sia sempre cruciale, ma circoscritto. Questo è successo anche in Francia, dove, sebbene la dottrina abbia sostenuto a lungo
l'autonomia del droit administratif rispetto alla qualità delle sue regole e dei
suoi principi, si registrano alcune ipotesi di piena realizzazione di norme del Codice civile, come nella giurisprudenza sulle indennità. Ne consegue che, quando il giudice recepisce un articolo del Codice civile, non si limita a recepire singole disposizioni del codice, ma coglie direttamente i principi di diritto privato, come avviene con sempre maggiore frequenza
nelle materie della contrattilità. Quello che va sottolineato è che nell'attività unilaterale delle pubbliche amministrazioni sono penetrate largamente i principi del diritto comune: ciò è emerso nella giurisprudenza francese e italiana sull'eccesso di potere, secondo la quale la validità dei provvedimenti amministrativi unilaterali deve rispettare i principi di adeguatezza e proporzionalità, di correttezza e imparzialità. Altri settori in cui la penetrazione del diritto privato è evidente riguardano i contratti pubblici, che risentono fortemente delle regole della responsabilità civile e dell'illecito civile, oltre a quelli relativi all'indennizzo e alla compensazione per danni da attività amministrative.
