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CAPITOLO 1
LE ORIGINI DELLA RESPONSABILITÀ DELLA PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE
SOMMARIO: 1. Introduzione: i profili evolutivi del rapporto tra Stato e cittadini. Dalla
sovranità assoluta al riconoscimento della responsabilità dei pubblici poteri - 2. Gli ostacoli
ideologici alla piena responsabilità della pubblica amministrazione. Breve disamina sulla
evoluzione dell’interesse legittimo - 3. Le peregrinazioni pretorie sul danno ingiusto: dal
diritto soggettivo assoluto alla risarcibilità del diritto relativo - 4. La sentenza 22 luglio 1999,
n. 500 - 5. La discussa natura giuridica della responsabilità della pubblica amministrazione.
Il presente elaborato ha ad oggetto lo studio della responsabilità civile della pubblica
amministrazione. Trattasi di un argomento assai affascinante, ma anche complesso, sia per
gli aspetti pratici che ne derivano, sia per i profili critici che la materia presenta sotto il
profilo giuridico.
Per ben capire, è necessario specificare sin da dubito che, sebbene il tema della
responsabilità amministrativa sia fortemente caratterizzato dall’impostazione aquiliana
fornita dalla giurisprudenza della Cassazione del 1999 con la storica sentenza n. 500, la sua
analisi non può essere ridotta solamente al risarcimento degli interessi legittimi,
rappresentando quest’ultimo un punto di partenza del dibattito moderno e non di arrivo.
In particolare, il concetto di responsabilità rappresenta un tema sia antico che attuale, un
tema che ha assunto significati differenti e sfaccettature differenti, a seconda del contesto
storico di riferimento: il modo di intendere la responsabilità, in sostanza, è variato in
conseguenza al modello di Stato che, di volta in volta, si è delineato nel nostro
ordinamento.
Ovviamente non si intende svolgere una trattazione precisa delle singole epoche
storiche, ma muovere delle osservazioni dall’origine della responsabilità, consentirà di
comprendere meglio gli approdi più recenti, tra cui il modello risarcitorio bastato
sull’illecito aquiliano.
Tralasciando l’epoca monarchica in cui il Re era lo Stato, nel senso che nelle sue mani si
concentrava l’assolutezza del potere, cosa che comportava l’ovvia e completa soggezione
del cittadino allo Stato e l’irresponsabilità dello stesso^1 , l’idea di un sovrano soggetto
anch’esso al rispetto della legge, nacque solo con l’ascesa dello Stato di diritto, promotore
del principio secondo cui i cittadini devono essere governati secondo leggi scritte e certe^2.
In particolare, l’affermarsi degli ideali rivoluzionari comportò l’inconciliabilità della
irresponsabilità con l’ideale di uno Stato in cui il sovrano doveva essere diretta espressione
del popolo – perché da questi legittimato – , garantendo, come compito primario,
l’uguaglianza e la libertà dello stesso.
(^1) G. MANTELLINI, Lo stato e il codice civile , vol. I, Firenze, 1880, p. 59: « lo Stato non può essere mai l’uomo che civilmente rispondere debba di danno che gli si possa imputare». L’autore, infatti, spiega come il potere (politico, ma anche giudiziario) era concentrato nelle mani del Re ed era assoluto, nel senso che era il Re medesimo ad essere la fonte del diritto, con l’ovvia conseguenza che non ne era in alcun modo vincolato o responsabile. Essendo queste le premesse, era inconcepibile poter mettere in discussione, addirittura tacciando di illiceità, gli atti o i comportamenti riferibili al Re od anche ai funzionari amministrativi ed esecutivi, considerato che l’organizzazione statale non aveva una propria autonomia, ma era vista come braccio meramente esecutivo del sovrano. Dal principio di sovranità, in altri termini, conseguiva il corollario della irresponsabilità dello Stato nei confronti dei suoi sudditi e, quindi, la irrisarcibilità dei danni provocati - alla collettività come al singolo - dall’organizzazione politico-amministrativa. (^2) P. PERLINGIERI, Interpretazione e controllo nell’interpretazione giuridica , in Riv. Dir. Civ. , 2010, p. 317 ss.
Diversamente, nel caso di atti compiuti mediante lo ius imperium , come la legislazione,
l’amministrazione della res publica o la magistratura, si rientrava nell’ambito del diritto
pubblico^5 , dove, affinché lo Stato potesse assolvere alla sua funzione di arbitro nei rapporti
sulla scorta dell’analoga formulazione contenuta nella costituzione belga del 1831. Stanislao Mancini in due diverse occasioni, alla Camera, definí “diritti politici” quelli «che al cittadino sono assicurati dalla costituzione di un paese libero; la libertà individuale, la libertà di coscienza, la libertà di stampa, la libera associazione, il diritto della nazione di concorrere al voto delle imposte », precisando anche come fossero comprensivi «di tutti i rapporti giuridici che si possono concepire in qualunque guisa esistenti fra i privati e la pubblica amministrazione». I diritti civili e politici, tuttavia, furono poi considerati nella limitata accezione rispettiva di diritti a prevalente contenuto patrimoniale e di diritti di partecipazione al governo della cosa pubblica, con un’impronta ermeneutica decisamente restrittiva. Come autorevolmente osservato, «fu persa un’occasione per la creazione di una categoria di diritti pubblici soggettivi capace di inglobare molte di quelle situazioni che saranno poi qualificate interessi legittimi» (Cosí, ancora, I.F. CARAMAZZA, op. cit., il quale riprende l’opinione di F. BENVENUTI, Giustizia Amministrativa , in Enc. Dir. , XIX, p. 600). (^5) Di fronte alla prima soltanto, l’Autorità giudiziaria riconobbe la propria competenza, in considerazione del fatto che a fronte dell’atto autoritativo non potesse configurarsi alcun diritto. Detta interpretazione, peraltro, oltre a non essere l’unica possibile, non fu di fatto neppure praticata nei primissimi anni successivi all’entrata in vigore della Legge abolitrice. Ed infatti, almeno fino al 1876 costituiva ius receptum che «chiunque da un provvedimento generale regolamentare dell’autorità amministrativa riceva danno può domandarne il risarcimento dinanzi l’autorità giudiziaria. L’autorità giudiziaria investita della domanda, riconosciuta l’irregolarità di un provvedimento non deve revocarlo, ma soltanto dichiarare la responsabilità dell’autorità amministrativa, di fronte alla prova del danno» (Cass. Roma del 13 marzo 1876, riportata dall’Avvocato dello Stato I.F. CARAMAZZA, Le nuove frontiere della giurisdizione amministrativa, op. cit., e consultabile in Foro it. 1876, I, 842). A detto orientamento, assai liberale, succedette tuttavia un orientamento di segno opposto, restrittivo. Si sostenne, in buona sostanza, muovendo dalla distinzione fra atti di imperio e atti di gestione e della tesi della sindacabilità incidenter tantum dell’atto di imperio solo in via di eccezione e solo quando lo stesso atto aggiungesse al rapporto “politico” un “rapporto accidentale e contingente di natura civile”, che il riconoscimento al giudice ordinario del potere di conoscere della responsabilità civile dell’amministrazione derivante dall’esercizio scorretto di atti d’imperio avrebbe comportato - sotto le mentite spoglie della cognizione di una pretesa risarcitoria - un inammissibile sindacato dell’esercizio del potere. La limitazione della cognizione del Giudice ordinario scaturì da una concezione autoritaria dei rapporti tra amministrazione e amministrati, che nondimeno non apparteneva al legislatore del 1865, quanto all’interpretazione della giurisprudenza in merito all’insindacabilità giurisdizionale degli atti d’imperio, e rese evidente l’esigenza di apprestare uno strumento di tutela a quelle situazioni di interesse che a seguito dell’abolizione del sistema del contenzioso erano rimaste orfane di ogni forma di protezione, cosa che avvenne attraverso le riforme crispine, come innanzi si vedrà. La dottrina maggioritaria dell’epoca riteneva, dunque, che mentre gli atti di gestione sono soggetti al diritto comune e di conseguenza alla disciplina sulla
tra cittadini, si poneva al di sopra degli stessi^6 e applicava norme speciali e derogatorie
rispetto a quelle vigente nel diritto comune.
Tale, seppur brevemente descritta, ricostruzione del rapporto tra stato e cittadini, ha
resistito fino a tempi non lontani, in quanto l’esercizio del potere discrezionale e unilaterale
della pubblica amministrazione era, di fatto, percepito ed equiparato ad un atto di
formazione: al diritto amministrativo, infatti, veniva riconosciuta una funzione di
regolazione e disciplina dell’ordinamento, tipica dell’atto legislativo emanato dal potere
sovrano, che impediva qualsiasi tipo di sindacato.
responsabilità, per gli atti d’imperio fossero necessarie restrizioni e modificazioni in relazione alle speciali esigenza della pubblica amministrazione. In tal senso, si cfr. F. CAMMEO, Corso di diritto amministrativo (ristampa a cura di G. MIELE), Padova, 1960, p. 623 ss. e, per la giurisprudenza, Cass. Roma 9 luglio 1897, in Foro it. 1898, I, 80 ss. La distinzione in parola cominciò, tuttavia a scalfirsi, anche a fronte della difficoltà applicativa cui conduceva. In particolare, L. MORTARA, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile , Vol. I, Milano, 1910, p.196 ss., anche attraverso la disamina delle pronunce giurisprudenziali, spesso incerte e contraddittorie, mette in luce come l’insindacabilità degli atti d’imperio in sede giurisdizionale e la conseguente irresponsabilità non abbia alcun addentellato normativo, ma ansi contrasti col diritto positivo. Osserva, sulla stessa linea, la giurisprudenza che «viene a riproporsi la questione della responsabilità dello Stato pel fatto dei suoi funzionari, sulla quale si è molto disputato nel campo della dottrina e della giurisprudenza, in cerca di una teoria da applicarsi ai casi specifici: teoria già accampata colla distinzione atti d’imperio e di gestione, che si è riconosciuta erronea perché troppo astratta e non sempre corrispondente all’applicazione pratica (…) ed ormai ripudiata da questa Corte», cosí Cass. Roma, SS. UU., 22 giugno 1909, in Giur. It , 1909, I, 913, sostanzialmente conforme a Cass. Napoli, 23 agosto 1904, in Foro it. , 1905, I, 15 ss. Tuttavia, sebbene si teorizzasse l’astratta responsabilità per gli atti d’imperio, alla distinzione tra atti d’imperio e atti di gestione si venne sostituendo la distinzione tra attività vincolata e attività discrezionale, con una conseguente interpretazione restrittiva delle regole processuali, che portò inizialmente ad escludere il sindacato del giudice ordinario sui profili discrezionali dell’atto. (^6) Osserva al riguardo G. AVANZINI, Responsabilità civile e procedimento amministrativo , Padova, 2007, p. 69 - 70 che «anche per la dottrina più critica vi è la consapevolezza che tale distinzione contenga un nucleo di verità. Vi è la percezione di una diversità di relazioni tra cittadino e amministrazione in base alla quale, se per gli atti di gestione è possibile trasporre pienamente le regole civilistiche della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, altrettanto non può dirsi per gli atti d’imperio. Rispetto ad essi è necessario tenere conto che la peculiarità dell’azione amministrativa può giustificare l’applicazione di regole diverse, che possono talvolta portare ad escludere la responsabilità laddove per il diritto privato sussisterebbe»
posizioni nei rapporti interprivatistici, ovvero il giudice ordinario – art. 2: «sono devolute
alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si
faccia questione d’un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la
pubblica amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o
dell’autorità amministrativa».
Tuttavia, il seguente articolo 3, affermando che «gli affari non compresi nell’articolo
precedente saranno attribuiti alle autorità amministrative» individuava, oltre ai diritti
soggettivi, anche gli affari, ossia interessi dialoganti con la pubblica amministrazione, ma
tutelati attraverso un sistema di rimedi giustiziali e non giurisdizionali^8.
Fu solo con le cd. riforme crispine^9 che venne creato un organo giurisdizionale, ossia la
IV sezione del Consiglio di Stato, fornito della potestas iudicandi sul contenzioso relativo a
(^8) Il sistema delle tutele giuridiche elaborato dalla legge del 1865 rispecchiava pienamente l’ideologia del tempo: mentre nel caso degli interessi giuridicamente rilevanti (i diritti soggettivi), la tutela era affidata al giudice; per gli interessi privi di rilevanza giuridica, la tutela era affidata alla stessa amministrazione attraverso il sistema dei ricorsi amministrativi ordinari e straordinari. È emblematica, in tal senso, persino la scelta terminologica con cui il legislatore fa riferimento agli interessi diversi dai diritti soggettivi, denominati “affari”, locuzione con cui si voleva alludere alle questioni non contenziose, ma “graziose”. Sul punto, F. SCOCA, La “gestazione” dell’interesse legittimo , in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli , I, Padova, 2007, p. 285; E. CANNADA BARTOLI, La tutela giudiziaria del cittadino verso la pubblica Amministrazione , Milano, 1964, p. 46. Tale soluzione aveva il dichiarato obiettivo di realizzare la separazione dei poteri giudiziario ed esecutivo, e questa indipendenza voleva realizzarsi proprio distinguendo tra controversie concernenti diritti civili e politici e ricorsi contro atti di pura amministrazione riguardanti gli interessi individuali e collettivi degli amministrati. Osserva, in proposito, B. SORDI, Giustizia amministrativa nell’Italia liberale. La formazione della nozione di interesse legittimo , Milano, 1983, p. 33-34 che «contrapporre il diritto all’interesse, non voleva dire distinguere due diverse situazioni giuridiche soggettive, ma enucleare il rilevante dall’irrilevante giuridico, separare ciò che doveva essere attribuito al giudice ordinario perché espressione della libertà del cittadino e corrispondente quindi ad una attività amministrativa regolata dalla norma, e ciò che invece doveva essere attribuito all’amministrazione, alla sua libertà, ad ipotesi non coperte da vincolo legislativo». D’altro canto, tale distinzione non era altro che il risultato della scienza amministrativa francese, che separava l’amministrazione contenziosa dall’amministrazione pura. (^9) L’art. 3 della legge del 1889, in particolare, previde la costituzione di una sezione nel Consiglio di Stato per la giustizia amministrativa. Ad essa «spetta .... di decidere sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge contro atti o provvedimenti di un’autorità amministrativa o di
un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici, quando i ricorsi medesimi non siano di competenza dell’autorità giudiziaria, né si tratti di materia spettante alla giurisdizione od alle attribuzioni contenziose di corpi o collegi speciali», riportata da B. SORDI, Giustizia amministrativa nell’Italia liberale, op. cit., p. 483. Tale disposizione, ripresa poi dall’art. 26, t.u. n. 1054/1924, rappresentava fino a pochi anni fa (fino, cioè, all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo) il fondamento legislativo della generale giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo modulata secondo il sistema impugnatorio con esito di annullamento senza pregiudizio per la riedizione del potere amministrativo. Alla IV sezione venne quindi attribuito espressamente quel potere di emanare pronunce costitutive, che si è visto essere stato negato, ai sensi dell’art. 4 della L.A.C. del 1865, al giudice ordinario. Con l’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato (la cui natura giurisdizionale, sebbene originariamente discussa, venne successivamente affermata dalla giurisprudenza e consacrata dal legislatore) nacque anche il problema, tutto peculiare al nostro ordinamento, del riparto tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa. Sull’istituzione e sulle funzioni attribuite al Consiglio di Stato, si cfr. S. CASSESE, Continuità e fratture nella storia del Consiglio di Stato , in Giornale Dir. Amm. , 2011, V, p. 547 ss. In realtà, fino alla legge del 1907 molti continuarono ad affermare il carattere amministrativo del giudizio innanzi al Consiglio di Stato, ad es. V. E. ORLANDO, Principi di diritto amministrativo , Firenze, 1892, p. 349, che, con riferimento ai ricorsi amministrativi, osserva che la consapevolezza generale dell’insufficienza di quei rimedi a garantire effettiva giustizia agli interessi privati e la necessità che quegli stessi interessi fossero dotati, per quanto possibile, di un sistema di tutela efficace, ha fatto sí che si cercasse di mettere in piedi un vero e proprio ordinamento della giustizia amministrativa, che, pur mantenendo la tutela di detti interessi nell’orbita del potere esecutivo, riuscisse comunque a difenderli; nonché S. ROMANO, Le giurisdizioni speciali amministrative , Capo III, in Primo Trattato Completo di Diritto Amministrativo Italiano , a cura di V. E. Orlando, Milano, 1907, p. 1258- 1259, secondo il quale le attribuzioni del nuovi organi di giustizia amministrativa (Giunte provinciali e IV Sezione) avevano attribuzioni in cui i caratteri dell’amministrazione contenziosa prevalevano su quelli della giurisdizione, di talché le loro decisioni, quando si era nel campo della pura giustizia amministrativa, non costituivano delle vere e proprie sentenze secondo il significato che al termine si attribuisce nel diritto giudiziario. Esse, cioè, non avevano l’efficacia che è inerente ad ogni giudicato. Sulla stessa linea di pensiero, G. CODACCI PISANELLI, L e decisioni del Consiglio di Stato e il loro preteso annullamento giudiziario , in Giur. it. , 1893, IV, p. 241 ss. In origine, infatti, numerosi commentatori negarono il carattere giurisdizionale della IV sezione del Consiglio di Stato, ritenendo che la neo istituita sezione, benché le sue pronunce si sviluppassero in sede contenziosa e fossero dunque assistite dalla garanzia del contraddittorio, operasse solamente sul piano del controllo amministrativo, in linea con la concezione liberale del principio della separazione dei poteri, in base alla quale un organo giurisdizionale non può incidere con effetti costitutivi sugli atti dell’amministrazione, riservati al potere esecutivo. Tale opinione era suffragata da diversi ordini di ragioni. In primo luogo si reputava che i Consiglieri di Stato, nominati dal governo, non garantissero quel grado di imparzialità che caratterizza l’esercizio delle funzioni giurisdizionali; in secondo luogo, sotto il profilo formale, si era osservato che la IV sezione disponeva del potere di annullamento degli atti tipico delle procedure di autotutela, e che essa non pronunciava sentenze, bensì decreti (che costituivano il tipico strumento di espressione del potere decisionale da parte delle amministrazioni). L’opinione opposta venne tuttavia abbracciata dal legislatore
teoria che vedeva l’interesse legittimo come interesse legittimo legato alla sola dimensione
processuale.
In sostanza, si riteneva che lo stesso si riducesse a mero presupposto (processuale) di
fatto, identificandosi, variamente, secondo alcuni^12 , con l’interesse a ricorrere, secondo
altri^13 , con uno strumento per reagire in giudizio contro il provvedimento lesivo.
Tali tesi, dette formalistiche, tramontano definitivamente con l’approdo della
Costituzione repubblicana, la quale rappresenta una svolta nella concezione del rapporto tra
amministrazione e amministrati, consentendo lo sviluppo delle tesi cd. sostanzialiste.
di una concessione amministrativa illegittima, della quale poteva essere chiesto l’annullamento al giudice amministrativo, ripristinando lo status quo. In tal caso, il ricorrente, pur spinto da un proprio interesse individuale, poteva vedere soddisfatta la propria aspirazione soltanto perché l’interesse pubblico esigeva la rimozione del medesimo atto, poiché affetto da un vizio di legittimità. Al contrario, ove il provvedimento concessorio rilasciato dalla p.a. stessa fosse stato dichiarato legittimo, o comunque opportuno, il privato non aveva alcun mezzo per soddisfare il proprio interesse al rilascio della concessione, poiché tale interesse era divergente, nell’occasione, da quello pubblico e rimasto allo stadio di interesse meramente di fatto. (^12) Il riferimento è a F. GUICCIARDI, Concetti tradizionali e principi ricostruttivi nella giustizia amministrativa , in Arch. Dir. Pubbl., 1937, ora in Studi di Giustizia Amministrativa , Torino, 1967; S. SATTA, Giustizia amministrativa , Padova, 1997, p. 150 ss.; G. ROMEO, Interesse legittimo ed interesse a ricorrere: una distinzione inutile , in, Dir. Proc. Amm ., 1989, p. 400, secondo i quali il dualismo tra interesse legittimo ed interesse a ricorrere avrebbe valenza esclusivamente nominale, nel senso che non vi sarebbe spazio per un interesse sostanziale diverso dall’interesse processuale, atteso che, ogni qualvolta la sfera del cittadino è lesa dall’attività amministrativa, viene concessa l’azione giurisdizionale come strumento per rimuovere il provvedimento lesivo. Ancora, G. ROMEO, Figure di verità nella giurisprudenza amministrativa , 2010, in www.giustiziaamministrativa.it. In contrario, P. VIRGA, La rivincita dell’interesse legittimo , in, Giur. Amm. Sic., 1990, p. 83; G. PESCATORE, Attualità dell’”interesse legittimo” tra ripensamenti della dottrina e indicazioni della giurisprudenza , in Studi per il centenario della IV sezione , Roma, 1989, II, p. 551 ss., secondo cui, proprio la concessione di un’azione giurisdizionale starebbe a testimoniare la valenza sostanziale della situazione fatta valere dal ricorrente. Tale situazione, infatti, costituirebbe proprio il risvolto processuale del titolare dell’interesse legittimo, analogamente a quanto accade per il diritto soggettivo. Come quest’ultimo non si esaurisce nell’azione civile, allo stesso modo l’interesse legittimo non si identificherebbe con la tutela processuale. (^13) Cfr. in tal senso F. GUICCIARDI, Risarcibilità degli interessi legittimi , in Atti del convegno nazionale sulla ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale derivante da lesione di interessi legittimi , Napoli, 27- 28 - 29 ottobre 1963, Milano, 1965, 217 ss.
Tra queste, la più accreditata è certamente quella di Nigro, cd. teoria normativa, che
esclude in radice che la norma attributiva del potere amministrativo sia mirata
esclusivamente al soddisfacimento dell’interesse pubblico.
In particolare, i sostenitori della teoria normativa, ritengono che ‹‹nel momento in cui
una norma attribuisce un potere alla pubblica amministrazione, nel disciplinare e nel
delimitare detto potere ha riguardo sicuramente all’interesse pubblico, che deve essere
soddisfatto attraverso l’esercizio dell’attribuito potere, ma pure agli interessi privati che
sono in qualche modo coinvolti nell’esercizio del potere amministrativo.
Si viene, quindi, formando una nuova concezione di interesse pubblico, letto alla luce
del principio di legalità costituzionale››^14.
L’interesse pubblico, dunque, deve essere considerato non contrastante, bensì
funzionale al soddisfacimento degli interessi collettivi^15.
In sostanza, l’accoglimento della teoria normativa ha comportato una serie di
fondamentali riflessi: in primo luogo, l’interesse del privato, lungi dall’essere ignorato dalla
norma attributiva del potere, viene da questa qualificato e differenziato dall’interesse alla
generalità dei consociati; in secondo luogo, l’interesse del privato, qualificato dalla norma,
attiene ad un bene della vita e non si sostanzia nell’interesse alla mera legittimità, in astratto,
dell’azione amministrativa. Infine, l’interesse del privato non ha natura processuale ma
(^14) F. CARINGELLA– S. MAZZAMUTO – G. MORBIDELLI, Manuale di diritto amministrativo, op. cit., p. 13. (^15) Precisa, al riguardo, A. FEDERICO, Le antinomie nell’approccio civilistico ai contratti delle P.A. , in AA.VV., Il diritto civile oggi: compiti scientifici e didattici del civilista: atti del 1° Convegno nazionale SISDIC , Grand Hotel Quisisana, Capri 7- 8 - 9 aprile 2005, Napoli, 2006, p. 963 che «Occorre ricostruire il significato e il ruolo dell’interesse pubblico nella contestualità di un procedimento diretto ad assicurare, in tutti i settori dell’ordinamento, la democraticità e l’attuazione del progetto costituzionale della salvaguardia e della persona umana. Il principio di legalità costituzionale, allora, impone di riconoscere che i compiti dello Stato e la “missione” delle amministrazioni pubbliche derivano dai diritti delle persone e, conseguentemente, sollecita l’identificazione del cd. interesse pubblico nella realizzazione dei diritti inviolabili dell’uomo»
A ciò si aggiungeva anche la graduale sottrazione delle attribuzioni del giudice ordinario
in favore del giudice amministrativo, conseguente all’istituzione della IV Sezione del
Consiglio di Stato.
Il sistema di riparto di giurisdizione, quindi, appariva tutt’altro che semplice: la lesione
degli interessi, infatti, sulla base del criterio della causa petendi , avrebbe dovuto provocare
l’intervento del giudice amministrativo, ma a questi mancavano i necessari poteri per la
declaratoria di condanna. D’altronde, la richiesta di risarcimento del danno procurato da
una scorretta gestione del potere pubblico, avrebbe costituito il tipico petitum per un
processo ordinario e il giudice civile, vigenti gli artt. 2 e 4 della legge sul contenzioso
amministrativo, non avrebbe comunque potuto sentenziare sulle questioni inerenti
l’interesse legittimo^17.
In ogni caso, a prescindere dal problema processualistico, risolto poi grazie alla nota
pregiudiziale amministrativa, il problema vero e proprio riguardava l’interpretazione dell’art.
2043 c.c. I problemi processuali, infatti, si scontravano comunque con quel tradizionale
orientamento giurisprudenziale^18 che fino alla metà del secolo scorso era uniforme
nell’ammettere esclusivamente i diritti assoluti ai benefici del rimedio aquiliano.
Si riteneva, infatti, che l’elemento tipizzante del fatto illecito fosse la lesione di un diritto
soggettivo assoluto^19 e tale regola, applicata ai rapporti tra privato e pubblica
(^17) R. SCOGNAMIGLIO, In tema di risarcibilità dei danni derivati da lesione di interessi legittimi da parte della pubblica amministrazione , in Atti del convegno nazionale sulla ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale derivante da lesione di interessi legittimi , cit. p. 56 ; F. G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo , Milano, 1990, pp. 58 s (^18) Efficacemente definita «pietrificata». La definizione si deve a M. NIGRO, Introduzione alla tavola rotonda di Roma del 14 aprile 1982 sul tema della responsabilità per lesione di interessi legittimi , in Foro amm ., 1982, I, p. 1671. (^19) L’art. 1151, codice civile del 1865, nell’utilizzare la nozione di “danno” sic et simpliciter , decretava, almeno in linea teorica, la risarcibilità di qualsiasi interesse, anche di mero fatto, la cui lesione fosse produttiva, per il titolare, di un pregiudizio di natura economica. In questo senso, E. DE FRANCISCO, Il giudice amministrativo ... dispone ... il risarcimento del danno ingiusto , in Urb. e app ., 1998, p. 608.
amministrazione, comportò la sostanziale irresponsabilità dell’amministrazione per i danni
cagionati dai suoi atti.
In vista di ciò, gli studiosi del diritto, nel cercare di trovare una soluzione al problema,
riqualificarono specifiche ipotesi di interessi legittimi in termini di diritti soggettivi, definiti
poi diritti soggettivi cd. originari, cioè a dire diritti nati perfetti e tuttavia suscettibili di
limitazione o estinzione ad opera di provvedimenti amministrativi ablatori che fossero
risultati illegittimi e pertanto annullati dal giudice amministrativo^20.
(^20) A fronte del ribadimento della regola della irrisarcibilità delle lesioni di interessi legittimi, le Corti italiane hanno, successivamente, supplito alla carenza di tutela, ampliando il novero delle situazioni di diritto soggettivo. Osserva, P.G. MONATERI, op. cit., che «Una adeguata decostruzione del sistema richiede quindi che si indaghi questo settore con la mente sgombra dalle nozioni usuali di diritto soggettivo e con lo spirito pronto a riconoscerne laddove non se ne immaginava l’esistenza» e ricorda una serie di ipotesi esemplificative: in tema di provvedimenti invalidi sui prezzi si ritenne che l’imprenditore leso fosse titolare ab origine di un diritto fievole e quindi non sorgesse alcuna responsabilità civile; in materia di autorizzazioni al commercio o all’esercizio di professioni e mestieri, si è ritenuta sussistere la responsabilità civile della pubblica amministrazione in caso di illegittima comminatoria di decadenza da licenza per l’esercizio dell’attività medesima; nel noto caso Fava c. Min. Interni (Trib. Bologna 22 maggio 1986, in Fisco, 1986, 6461 ss.) si è stabilito che il privato munito di titolo esecutivo per lo sfratto è titolare nei confronti dello Stato di un diritto soggettivo «di natura pubblica», diritto soggettivo volto a ottenere tutte le attività necessarie all’esercizio della propria situazione soggettiva sostanziale tutelata dall’ordinamento (in sostanza un diritto alla assistenza della forza pubblica nella realizzazione della propria pretesa e tale diritto risulta violato, con conseguente obbligo risarcitorio, se l’assistenza della forza pubblica viene negata al privato, a meno che tale diniego non sia necessitato da gravi esigenze di servizio ovvero dalla forza maggiore; ancora, nel caso di violazione del diritto soggettivo del professionista convenzionato per l’ipotesi di illegittimo rifiuto di concedere la autorizzazione all’accesso al convenzionamento esterno, proprio in quanto incidente su una posizione soggettiva di rango; la pretesa al rilascio del titolo abilitativo ha la consistenza del diritto soggettivo, onde l’ente obbligato alla consegna risponde per i danni derivati dal ritardo. Infine, come si vedrà, la giurisprudenza ha creato la risarcibilità del danno da perdita di chance nei casi di illegittima esclusione da concorso o nel viziato rifiuto di promozione: in ipotesi di tal fatta il danno risarcibile non consiste nella perdita dello stipendio, posto che non vi è un diritto soggettivo all’assunzione o alla promozione, ma nella provocata ed illegittima perdita della possibilità di ottenere il posto o il miglioramento di posizione di lavoro. Com’è evidente, la creazione pretoria del danno da perdita di chance supplisce alla mancata caducazione del dogma della irrisarcibilità della lesione degli interessi legittimi. Un caso a sé, poi, peraltro di grande rilevanza pratica, riguarda il rilascio ed il diniego di licenze edilizie. Al riguardo, la Cassazione richiede per la tutela aquiliana delle aspettative edificatorie la
Tale modello, tuttavia, oltre alle numerose critiche della dottrina^22 , si mostrò assai
inadeguato dinanzi all’inevitabile evoluzione dei tempi, che portò con sé il moltiplicarsi
delle occasioni di danno e delle situazioni provocate da comportamenti dannosi.
Per tale motivo, solo con la famosa sentenza n. 174 del 1971^23 resa dalla Cassazione a
Sezioni Unite, la protezione aquiliana venne accordata anche ai diritti relativi^24.
Tale sentenza rappresentò una vera e propria svolta, in quanto aprì la strada a quella
tendenza giurisprudenziale che portò al progressivo abbandono, nell’ambito del diritto
fondata sulla «necessità - inerente al principio di buon andamento - della perenne rispondenza dell’assetto dei rapporti amministrativi all’interesse pubblico». A quest’ultimo riguardo, poi, notevole incertezza deriva dalla proposizione della coppia diritti soggettivi veri e propri diritti affievoliti, nella misura in cui non si ritrovi altro elemento di discriminazione che non sia la revocabilità (cosicché la revocabilità dipende dalla qualificazione delle situazioni soggettive e la qualificazione delle situazioni soggettive dalla revocabilità). (^22) Ci si riferisce, in particolare a F. D. BUSNELLI, La lesione del diritto da parte di terzi , Milano, 1964. Nello stesso anno, S. RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile , Milano, 1964, amplia la prospettiva ripensando in termini generali il problema della responsabilità civile. L’Autore, in particolare, propone di interpretare l’art.2043 c.c. come clausola generale di responsabilità che definisce il fatto dannoso sulla base della condotta e del danno qualificato dal requisito dell’ingiustizia - a sua volta misurata sul principio di solidarietà - che funge da condizione generale per il giudizio di responsabilità. La menzione della colpa e del dolo concreta, poi, il criterio per l’imputazione del fatto dannoso al soggetto. In particolare, nel criticare la teoria che concepisce i diritti soggettivi assoluti come esaustivi della valutazione dell’ingiustizia del danno, si rileva (p.189) che «l’aver circoscritto il risarcimento del danno alle sole ipotesi in cui si verificava la lesione di un diritto soggettivo assoluto, derivava dal nesso istituito tra fatto dannoso e violazione del diritto soggettivo di proprietà, nesso che a taluni apparve così stretto da giustificare una profonda compenetrazione dei due concetti; e non è senza significato che la rilevanza attribuita alle lesioni personali si accompagnasse a concessioni del diritto sul proprio corpo sostanzialmente riportate alla nozione di proprietà» (^23) Cass. civ, Sez. Un., 26 gennaio 1971 n.174, in Foro it. , 1971, I, 342 ss (^24) Di lì a poco, con non pochi contrasti giurisprudenziali, trovarono una collocazione nel solco della concezione, così tracciata, del danno ingiusto, diverse altre situazioni soggettive, pure tutelate dall’ordinamento, sebbene non integranti gli elementi del diritto soggettivo. Fu, quindi, giudicata degna di tutela ai sensi dell’art. 2043 c.c. quella aspettativa, cd. chance, originata ad esempio da concorsi privati ed anche le fattispecie possessorie, nonostante fosse opinione quasi unanime in dottrina e giurisprudenza la configurazione del possesso quale situazione di mero fatto - sí protetta dall’ordinamento, ma limitatamente a taluni aspetti ed in determinate circostanze, attraverso gli strumenti tipici previsti dagli artt. 1140 ss. c.c. - trovarono ristoro nell’art. 2043 c.c.
comune della responsabilità, del concetto sanzionatorio dell’illecito civile, in un nuovo
modo di concepire l’art. 2043 c.c., valutato come clausola generale di responsabilità, posto a
garantire tutela aquiliana all’individuo, indipendentemente dalla qualificazione giuridica
della situazione soggettiva lesa, purché l’interesse fosse meritevole di tutela^25.
Fu, infatti, stabilito che l’ampia portata dell’espressione «danno ingiusto», adoperata
dall’art. 2043 c.c., non poteva esaurirsi nella sola reintegrazione della perdita economica
determinata dal venir meno di un diritto soggettivo, ma doveva comprendere qualunque
diminuzione patrimoniale e in qualsiasi ambito dell’ordinamento^26.
La locuzione “diritti”, in altri termini, non poteva più essere intesa in senso letterale,
dovendo essere riferita ad ogni situazione giuridica soggettiva comunque tutelata
dall’ordinamento.
Altra svolta in tal senso si ebbe con l’art. 35 del D.Lgs. n. 80/199829, mediante il quale il
diritto al risarcimento cominciava ad essere considerato come una “forma di tutela”
sostanziale.
Esso, dunque, estese l’ambito della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo
per “blocchi di materie”, ed affermò la competenza di tale giudice a disporre nelle
controversie devolute a tale giurisdizione sul risarcimento del danno ingiusto.
(^25) R. SCOGNAMIGLIO, Aspettativa di diritto , in Enc. dir ., III, Milano, 1958, p. 226; (^26) In questa prospettiva, nella quale, dunque, la funzione della responsabilità non consisteva nella tutela della violazione di situazioni soggettive (si trattasse o meno di diritti soggettivi) bensì nella tutela del soggetto che avesse subito un pregiudizio monetizzabile, diventava irrilevante anche la qualificazione della situazione soggettiva oggetto di compressione, in quanto il diritto (o interesse) leso, assumeva rilevanza nella fattispecie risarcitoria, non in quanto tale, ma solo come elemento di qualificazione del danno sotto il profilo del giudizio sulla rilevanza giuridica. R. SCOGNAMIGLIO, voce “Illecito” (diritto vigente) , in Noviss. Dig. It ., VIII, Torino, 1968, p. 164 ss., nonché in Scritti giuridici, I, Milano, 1996; G. ALPA, M. BESSONE, op. cit., p. 427 ss.; C. SALVI, Responsabilità extracontrattuale (diritto vigente), in Enc. Dir ., XXXIX, Milano, 1988, p. 1187 ss., che fa leva sulla funzione di ripartizione dei rischi derivanti da attività socialmente utile.
riconosciuta e garantita dall’ordinamento medesimo nella forma del diritto soggettivo
perfetto^27.
La Corte dà poi conto dei principali sforzi, normativi e dottrinali, tesi ad ampliare la
sfera di operatività dell’art. 2043 c.c., ricostruendo sistematicamente i principali passaggi
che hanno portato alla sentenza in esame.
Stabilisce che l’area della risarcibilità non è definita da norme recanti divieti e o
costitutivi di diritti, bensì da una sola clausola generale espressa dalla formula “danno
ingiusto”, in virtù della quale è risarcibile il danno che presenta le caratteristiche
dell’ingiustizia, e cioè il danno arrecato in difetto di una causa di giustificazione, non iure
appunto, che si risolve nella lesione di un interesse rilevante per l’ordinamento contra ius^28.
La funzione della responsabilità aquiliana, pertanto, consiste nel riparare al “danno
ingiusto”, ed ingiusto è il danno che l’ordinamento non può tollerare che rimanga a carico
della vittima in quanto lesivo di interessi giuridicamente rilevanti, quale che sia la loro
qualificazione formale e senza che assuma rilievo determinante la loro qualificazione in
termini di diritto soggettivo^29.
(^27) Si cfr., Cass. Civ. sent. n. 4058/69; n. 2135/72; 5813/85; n. 8496/94, relativa al caso in cui la banca che (dolosamente o anche solo colposamente) sottrae la provvista alla sua destinazione funzionale in violazione della legittima aspettativa del beneficiario dell’assegno incorre in reato, pertanto si configura la lesione di un diritto soggettivo (e non di credito); n. 1540/95, secondo cui «quando il danno deriva dalla perpetrazione di un reato, l’obbligo di risarcirlo non richiede necessariamente che il pregiudizio risentito dalla vittima sia qualificabile come violazione di un suo diritto soggettivo, come è, invece, necessario, ex art. 2043 C.C., per tutti gli altri fatti illeciti, secondo quanto attualmente ritenuto dalla giurisprudenza prevalente». (^28) Come ha rilevato dal parte della dottrina, “il ribaltamento del principio tradizionale era ormai nell’aria ed era comunque ineludibile; e ciò non soltanto sotto la spinta dell’incalzante diritto comunitario, ma anche per effetto dei poteri attribuiti al giudice amministrativo dall’art. 35 del D.Lgs. n. 80/1998 nelle nuove e vaste (ma generiche) materie ormai rientranti nella giurisdizione esclusiva”. (^29) Con specifico riferimento all’illecito per lesione di interessi legittimi, la Suprema Corte ha affermato che “nel caso di conflitto tra interesse individuale perseguito dal privato ed interesse ultraindividuale perseguito dalla pubblica amministrazione, la soluzione non è senz’altro determinata dalla diversa qualità dei contrapposti interessi, poiché la prevalenza dell’interesse ultraindividuale, con
Ne consegue che l’art 2043 non è una norma secondaria a sanzionare una condotta
vietata da altre norme primarie, bensì una norma primaria volta da prestare una riparazione
del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per effetto dell’attività altrui.
La rilevanza dell’interesse per l’ordinamento potrà affermarsi solo a seguito della
comparazione degli interessi in conflitto, effettuata dal giudice, al fine di accertare se il
sacrificio dell’interesse del soggetto danneggiato trovi o meno giustificazione nella
realizzazione del contrapposto interesse del soggetto danneggiante, in ragione della sua
prevalenza.
La cassazione, dunque, aderisce a una concezione sostanzialistica dell’interesse legittimo:
quest’ultimo, infatti, non rileva come situazione meramente processuale, ma ha anche una
natura sostanziale, nel senso che si correda ad un interesse materiale del titolare al
conseguimento di un bene della vita, la cui lesione può cagionare un danno.
Esso emerge nel momento in cui l’interesse del privato a ottenere o a conservare un
bene della vita viene a confronto con il potere amministrativo, e cioè con il potere della
pubblica amministrazione di incrementare, con provvedimenti ampliativi della sfera
giuridica dell’istante, o di sacrificare, con provvedimenti ablatori, la sfera giuridica del
privato stesso^30.
correlativo sacrificio di quello individuale, può verificarsi soltanto se l’azione amministrativa è conforme ai principi di legalità e di buona amministrazione, e non anche quando è contraria a tali principi” (^30) La Corte, al punto 8, precisa comunque: «Comparazione e valutazione che, è bene precisarlo, non sono rimesse alla discrezionalità del giudice, ma che vanno condotte alla stregua del diritto positivo, al fine di accertare se, e con quale consistenza ed intensità, l’ordinamento assicura tutela all’interesse del danneggiato, con disposizioni specifiche (così risolvendo in radice il conflitto, come avviene nel caso di interesse protetto nella forma del diritto soggettivo, soprattutto quando si tratta di diritti costituzionalmente garantiti o di diritti della personalità), ovvero comunque lo prende in considerazione sotto altri profili (diversi dalla tutela risarcitoria), manifestando così una esigenza di protezione (nel qual caso la composizione del conflitto con il contrapposto interesse è affidata alla decisione del giudice, che dovrà stabilire se si è verificata una rottura del “giusto” equilibrio intersoggettivo, e provvedere a ristabilirlo mediante il risarcimento)».
