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STORIA DEL DIRITTO CANONICO
Il diritto canonico è la garanzia del mantenimento della comunione tra i fedeli e la salvaguardia della parola di Cristo. Vangelo di Giovanni: non è speculare rispetto al contenuto degli altri tre vangeli. L’esperienza cristiana dentro la comunità, nell’islam invece esiste un passaggio ulteriore cioè quello che riguarda i detti e le azioni del profeta ma anche qui siamo di fronte ad un’opera di mediazione à cioè sono stati raccolti i detti e i fatti del profeta non da lui stesso ma da altri. È sempre la comunità, in particolare quella che ha un ruolo gerarchico nella comunità dei fedeli, che elabora il testo sacro per renderlo un testo giuridico. Il corano nasce come un libro non giuridico, ci sono pochissimi versetti giuridici, l’islam è una religione in cui il diritto ha una funzione direttamente di salvezza; mentre per la chiesa cattolica le teorie che vedono il diritto come uno strumento diretto di salvezza sono poche. Eppure, c’è stato un momento in cui l’elemento giuridico ha assunto una forte importanza: nel II secolo la vita delle comunità cristiane appena formate richiede una normativizzazione, cioè apportarsi a materiale giuridico e creare relazioni gerarchiche in base ad un rapporto definito. Le ragioni della normativizzazione sono: 1 - affievolirsi dell’attesa della parusia, parusia deriva dal greco, e indica il secondo avvento di cristo, cristo che ritorna in terra per il giudizio definitivo. Nei vangeli la parusia è spesso menzionata. Inizialmente si pensava che la parusia dovesse venire velocemente, passa il tempo ma la parusia non c’è quindi si affievolisce l’attesa immediata della parusia ma comincia ad aumentare l’esigenza di strutturare giuridicamente le comunità. 2 - formazione di una morale autonoma: esistono una serie di precetti morali che necessitano di giuridizzazione, quando le comunità cristiane morali nascono Gesù aveva solo dato delle basi non ha specificato tutti i casi in cui applicare le regole spirituali. Quando si crea una morale effettiva, allora si può pensare alle conseguenze giuridiche, per questo motivo si crea un rapporto tra la teologia e diritto: il diritto canonico ha un senso nel momento in cui si relaziona con l’elemento morale. 3 – sviluppo sacramentale: si sviluppa l’idea del sacramento cioè degli strumenti che sono dati all’uomo per agevolare il cammino della sua salvezza; il sacramento deve essere salvaguardato da norme che disciplinano la vita. 4 - spostamento del baricentro geografico della Chiesa di cristo da Gerusalemme a Roma: il cristianesimo nasce e si sviluppa come religione medio-orientale; le comunità all’interno dell’ebraismo sono vicina alla strutturazione del messaggio cristiano, ma ad un certo punto Paolo dice che per portare il messaggio di cristo bisogna diventare cattolici e viaggiare nel mondo. Il centro del mondo in quei anni, IV secolo, è Roma, sede dell’impero à il processo di mutuazione tra impero e cristianesimo è il più importante che c’è mai stato. La romanizzazione del cristianesimo è fondamentale per la realizzazione del diritto canonico. Il cristianesimo si struttura come religione organica e strutturata giuridicamente sull’ossatura dell’impero romano (313 d.C. Costantino diventa cristiano; 380 editto di Teodosio: cristianesimo diventa religione ufficiale dell’impero). Poi c’è la fase bizantina, fase particolare e breve nella storia del cristianesimo, finita l’epoca bizantina rimane la tradizione giuridica orientale del diritto canonico seppure in maniera diversa: il vescovo di Roma è importante ma non fondamentale nella costruzione del diritto canonico. In occidente manca l’autorità che verrà ricoperta successivamente dal pontefice. Carlo Magno si fa incoronare dal Papa: quest’ultimo è un’autorità fondamentale da ora in poi, è un’autorità suprema invece la figura dell’imperatore è un’autorità politica (fase di polarizzazione forte tra cristianesimo e impero), infine c’è una fase di scisma tra cristianesimo d’occidente e cristianesimo d’oriente. La giuridificazione aumenta la forza sacramentale della Chiesa, la sua forza politica e anche la sua strutturazione. La giuridizzazione del cristianesimo , e di conseguenza del diritto canonico, parte da 3 principi : a. principio dell’ufficio: determinate persone esercitano poteri sui membri della comunità, b. principio della successione: ufficio trova il suo fondamento teologico nella chiamata dell’apostolo da parte di cristo (vocazione di san Matteo) c. principio gerarchico: ufficio presenta vari gradi uno subordinato all’altro. ê Da questi tre principi si struttura la giuridizzazione del diritto canonico. Tradizione apostolica è la prima raccolta di documenti che rappresenta una strutturazione documentale della tradizione giuridica della Chiesa – in questo momento le fonti del diritto canonico dentro la Chiesa in questo momento sono detenute dal Vescovo di Roma, ciò significa che il potere spetta ai vescovi. I vescovi si basano su quanto detto dagli atti degli apostoli per sentenziare –. Nomi dei libri su cui si struttura la tradizione: didachè , tradizione apostolica, didascalia degli apostoli, costituzioni apostoliche, canoni apostolici. Ciascuno di questi documenti sono la base da cui comincia a costituirsi tutto il nucleo del diritto canonico. Nuovo Testamento: troviamo pochi elementi giuridici ma ci sono molti elementi che si collegano direttamente agli atti degli apostoli à la Chiesa in cui nasce Gesù è formata da una comunità in cui si condividono beni, nel momento in cui due soggetti non vollero più condividere i loro beni e raccontavano solo menzogne, questi morirono in seduta stante ß si tratta di un’allegoria che fa capire che ogni qualvolta che qualcuno non condivide dei beni e mentiva, veniva allontanato e punito dalla comunità intera. Inoltre poteva essere applicata la scomunica a carattere sanzionatorio.
Vangelo. Nel passo di Matteo è citato l’istituto del giuramento: è un istituto importantissimo tanto che spergiurare risulta essere un atto gravissimo, perciò Dio dice che è meglio non giurare affatto piuttosto che giurare il falso. Si crea un paradosso perché nei passi evangelici in cui si parla di diritto è presente un’interpretazione così forte della Chiesa tanto da sembrare che questa dica il contrario di quanto scritto: tutto quello che conosciamo è frutto di un’opera di intermediazione. In un altro passo si parla del matrimonio canonico , il quale è indissolubile eccetto il caso di adulterio secondo Gesù, secondo il diritto canonico invece l’adulterio di per sé non causa lo scioglimento del matrimonio ma è solo causa di separazione. Didachè. Testo cristiano di autore sconosciuto, di dice come fare a non peccare, contiene i vizi e le virtù (regole di comportamento morale) che ci indicano la retta via. In quest’epoca la norma morale è intesa come norma giuridica. Lettere di ignazio. Lettere di clemente romano. Didascalia apostolorum. Contiene l’insegnamento derivante dai primi discepoli, è stato redatto nella prima mettà del III secolo ed è rivolto alla comunità di convertiti (ex pagani) in quanto sintetizza tutto ciò che c’è scritto sulla Didachè. Costruzioni apostoliche. Sono dei testi che sono stati redatti dopo l’editto di Milano (313 d.C.) e si tratta di un manuale di comportamento diretto ai chierici in primis ma poi anche ai laici; si dice fossero delle regole dettate direttamente dai 12 apostoli. E’ una sorta di manuale giuridico completo di tutto l’ordinamento canonico ed è la chiesa stessa a diffondere ovunque in Europea tale testo. Decretalii dei potefici. Dopo l’editto di Milano in Occidente si diffonde tra i pontefici l’usanza di creare dei decretalii, che inizialmente erano solo delle risposte alle domande fatte dai vescovi al Papa a fini di chiarimento su una norma, però poi sarà il papa stesso a prendere l’usanza in via autonoma a creare dei testi di interpretazione e chiarimento anche se nessuno gli ha posto la domanda. L’insieme di tali lettere diventa un corpus normativo. In questo modo il papa aumenta la sua autorità visto che fino a quel momento il potere centrale non era nelle mani del pontefice ma piuttosto del concilio ecumenico in cui è fondamentale la figura dell’imperatore. Nel corso della storia non ci sono stati molti concili ecumenici, e tutti sono di importanza diversa, i primi quattro concili sono la base su cui si costruisce tutta la storia della Chiesa: le quattro città che hanno ospitato questi concili sono tutte città orientali e in tutti questi concili sono stati promulgati dei canoni perciò non si trattava di semplici assemblee. Ad esempio nel concilio del 325 d.C. è stato sconfitta l’eresia che vedeva negata la divinità di Cristo (principio su cui si basa ancora oggi la Chiesa), un altro concilio importante è stato quello di Costantinopoli nel 381 su cui si afferma la natura divina dello spirito santo, ma anche il concilio di Efeso del 431 ha avuto un forte impatto in quanto si afferma che Maria fosse la madre di Dio ed è stata sconfitta l’eresia monofisita che negava la duplice natura di Dio (natura umana e natura divina). In oriente invece si usa un criterio cronologico di tutto il materiale su cui si fonda il diritto: disposizioni imperiali (leggi civili) e leggi ecclesiali sono tutte ordinate cronologicamente. Il primo momento di riconoscimento del potere papale lo dobbiamo grazie alla rinascita gelasiana : papa Gelasio (492- d.C.) si fa sentire e ribadisce la sua funzione sia di carattere simbolico che ci carattere politico. Gelasio esegue una grande opera di raccolta di tutti i decretali secondo lui più importanti e che fossero più affini alle due idee: lui a questo perché prima la Chiesa non faceva delle verifiche sui decretali emanati dai pontefici e in tal modo era possibile che un soggetto, per perseguire i suoi fini politici, creasse dei decretali falsi. Le raccolte di decretali sono nate con forma di compilazioni, quindi non hanno un valore ufficiale, ma tra queste possiamo richiamare la Compilazione Dionisiana , la quale costituiva il punto di riferimento giuridico della Chiesa fino a che venne creato il Decretum di Graziano. Nel 494 d.C. papa Gelasio scrisse una lettera all’imperatore Anastasio I in cui afferma, non direttamente ma lo fece intendere, che il potere dell’imperatore sia sottomesso a quello papale, e lo fa facendo una metafora: teoria del gladium sub gladium ossia spada (spada dell’imperatore) sottende la spada (spada del papa). In quei anni si è diffusa anche l’idea della penitenza : strumento di punizione per tutti coloro che commettono un peccato. La chiesa ha creato, come proprio strumento di penitenza privata, la forma della riconciliazione , accanto alla penitenza privata della Chiesa si diffonde anche l’idea che la penitenza debba essere pubblica in quanto riguarda tutta la comunità per questo sono state create delle leggi penitenziali. Il papa non è d’accordo con la forma di penitenza pubblica in quanto si sente isolato e svincolato delle proprie prerogative perciò fece bruciare tutte le leggi penitenziarie, solo lui poteva fare penitenze. L’autorità della Chiesa ha avuto anche un momento buio dovuto al fatto che il pontefice e in generale tutti gli uomini di chiesa venivano da famiglie borghesi i quali esercitavano il loro operato sulla base di interessi politici delle famiglie stesse perciò la Chiesa comincia a perdere credibilità. Il papa di conseguenza vuole riaffermare la sua autorità perché più lui è autorevole più la Chiesa acquisisce forza: nel XI con il Sacro Romano Impero il papa diventa una figura centrale e la Chiesa riafferma il suo potere grazie al fatto che lui incorona l’imperatore. La Riforma Gregoriana nasce da due esigenze:
- Papato vuole dominare la chiesa: ricordiamo che in quel momento il papa proveniva da famiglie borghesi romane le quali cercavano di assumere il controllo sul papa perché quest’ultimo era l’unico ad avere una certa influenza sull’imperatore.
- Il papa deve essere un uomo di Chiesa. Fu papa Gregogio VIII a salvare l’immagine della chiesa e lo fa attraverso il diritto: furono create delle collezioni molto
che nel codice 1917 non c’era). Cos’è oggi il diritto canonico? I canonisti non godono di molta fama anche se in realtà nella società ecclesiale il diritto canonico ha incrementato il proprio interesse, questo solo grazie al fatto che c’è una sua sottomissione teologica. Lezione del 13-04- Orale sulle lezione : del 23 marzo;6 aprile;lezione del diritto Indù Il matrimonio nel diritto ebraico, islamico e nell’ordinamento giuridico della chiesa cattolica latina (analogie e differenze) 1.Introduzione. Il rapporto tra religione, diritto e controllo della sessualità è storicamente molto stretto. Già la tradizione biblica contiene una serie di precetti diretti a regolamentare la vita sessuale dell’uomo e della donna: precetti non solo capaci di incidere sul rapporto tra fedele e divinità, ma altresì di suscitare la reazione della comunità in caso di violazione e persino di stimolare l’azione del legislatore. La creazione di legami stabili finalizzati alla procreazione e alla creazione di strutture comunitarie tra consanguinei e il divieto di compiere atti sessuali al di fuori di tali legami rappresentano uno dei principali strumenti di carattere giuridico elaborati dai diritti religiosi per regolamentare l’attività sessuale del genere umano. ↓ Tuttavia spiegare l’interesse delle religioni nei confronti dei rapporti sentimentali durevoli tra un uomo e una donna solo con l’esigenza di impedire un’attività sessuale sfrenata sarebbe indubbiamente inesatto. Le religioni, difatti, vedono nell’ istituzionalizzazione di un legame stabile eterosessuale ,non solo la regolamentazione della sessualità, ma anche (e soprattutto) la realizzazione di un equilibrio personale che ha conseguenze positive sull’ordinato sviluppo della comunità in cui il soggetto si trova a vivere. L'istituzionalizzazione di questa relazione (duratura) tra uomo e donna non ha comunque interessato solo i diritti religiosi: →Nel diritto attico, ad esempio, il matrimonio rappresentava l’atto costitutivo dell’ oikos (inteso come gruppo familiare): esso infatti traeva origine dalla necessità di garantire la sopravvivenza della struttura familiare – cellula di base della polis – attraverso la procreazione legittima; →Anche nell’antica Roma – in cui il momento di celebrazione del patto coniugale era caratterizzato dalla presenza dell’elemento religioso in forma rituale (si pensi al matrimonio per Confarreatio , assai più ricco di significato da un punto di vista religioso e non strettamente legato alla procreazione) - la funzione essenziale che l’ordinamento romano attribuiva alle nozze era comunque quella di assicurare la continuità e la stabilità della res publica (trasmissione del patrimonio - impedimento al fatto che esso si disperdesse all’esterno della famiglia) attraverso la procreazione (un’essenza secolare ); →Diversa invece l’essenza del matrimonio nel diritto ebraico: se il diritto attico e il diritto romano – pur non negando un certo rapporto con i precetti religiosi – avevano inteso il negozio coniugale come istituzione umana necessaria per la perpetuazione della stirpe, il diritto ebraico vede nel matrimonio un’istituzione divina, per cui l’uomo e la donna formano il complemento l’uno dell’altra (Come afferma il profeta Malachia, il matrimonio è un patto, stipulato alla presenza di Yahvè). Nel diritto ebraico quindi Il negozio coniugale una duplice essenza: legittimare la convivenza con il compagno della propria vita e assicurare la continuità del genere umano con la procreazione – che è strettamente alla necessità di non estinguere il popolo di Dio (Il legame fra matrimonio e dimensione procreativa comporta che esso sia possibile solo tra soggetti di sesso diverso: questo requisito, come vedremo, accomuna il diritto ebraico al diritto canonico e al diritto islamico). È la continuità del messaggio evangelico con l’Antico Testamento a definire l’essenza del matrimonio nel diritto della chiesa cattolica. La visione veterotestamentaria del matrimonio come costruzione di una comunione di vita tra uomo e donna, nel diritto canonico, è considerata come un atto giuridico diretto a creare un’intima comunità di vita e di amore, nella quale i coniugi mutuamente si danno e si ricevono, «prestandosi un mutuo aiuto e servizio con l’intima unione delle persone e delle attività». ↓ Perciò, il matrimonio fra battezzati si configura come «patto» elevato alla dignità di sacramento - e l’identità giuridica astratta del suddetto patto si configura tanto nella piena e feconda donazione reciproca – materiale e spirituale – tra i coniugi, quanto nella procreazione e nell’educazione della prole secondo i principi cristiani. La dimensione sacramentale del matrimonio canonico è strettamente connessa alla sua indissolubilità : il fatto che il matrimonio sia segno e strumento di salvezza comporta infatti che tale negozio non può essere sciolto da alcuna potestà umana. La relazione tra sacramentalità e indissolubilità è indiscutibile: caratteristica propria di ogni matrimonio valido, anche non sacramentale (Es. matrimonio tra non battezzati). A ciò si deve comunque aggiungere che non tutti i matrimoni hanno una indissolubilità estrinseca assoluta; alcuni di essi possono essere sciolti in forza della potestà vicaria della chiesa, come nei casi di dispensa per inconsumazione o di scioglimento per privilegio della fede. ↓
Solo, quindi, il matrimonio rato e consumato evoca infatti l’unione mistica di Cristo con la sua chiesa: unione che non può mai venir meno. Anche per il diritto canonico il matrimonio è possibile solo tra soggetti di sesso diverso: secondo la chiesa cattolica questo requisito deriva da una norma di diritto naturale ed è pertanto applicabile anche ai matrimoni tra non battezzati. La dimensione sacramentale del matrimonio è invece ignota al diritto islamico. I musulmani ritengono infatti che il questo rappresenti esclusivamente un contratto bilaterale caratterizzato dalla corrispettività delle prestazioni: uomo e donna possono legittimamente esprimere la propria sessualità e creare una famiglia, dimensione privilegiata entro la quale il credente può onorare pienamente Dio e realizzare la propria personalità. La natura non sacramentale del matrimonio islamico comporta che questo sia considerato un negozio dissolubile : gli effetti dell’unione sponsale, infatti, possono terminare per morte naturale, per ripudio, per divorzio giudiziale richiesto da uno dei coniugi per gravi motivi e per divorzio per mutuo consenso. Anche il diritto islamico ritiene che il negozio matrimoniale possa validamente sussistere solo tra soggetti di sesso diverso: ciò sembra autorizzare la conclusione che, nella tradizione giuridica del bacino mediterraneo e dell’Europa, le unioni omosessuali sono state sempre estranee a una regolamentazione giuridica del matrimonio. 2.Gli effetti giuridici del matrimonio. Le differenze che contraddistinguono l’essenza del matrimonio nei tre diritti religiosi considerati hanno inevitabili conseguenze sugli effetti giuridici del negozio in esame. Nel diritto ebraico, ad esempio, il matrimonio comporta il dono totale di sé a un altro soggetto scelto come compagno di vita: ciò implica che entrambi gli sposi hanno diritti e doveri reciproci che derivano in parte da norme giuridiche sancite dal legislatore, in parte da una loro espressione di volontà formalizzata in un documento ( ketubà ) che viene redatto in occasione del matrimonio, letto e firmato dai testimoni e consegnato alla sposa: tale documento regola prevalentemente il regime giuridico dei beni materiali dei coniugi acquisiti precedentemente ovvero in costanza di matrimonio. Il diritto ebraico afferma che, con il matrimonio, il marito ha il diritto di incamerare i guadagni derivanti dal lavoro della moglie (qualora questa non rinunci al diritto di essere mantenuta, che in tal caso potrebbe tenere per se i suoi guadagni) e di ereditare, dopo la morte di quest’ultima, tutti i suoi beni. I principali doveri del marito sono invece quello di rispettare sua moglie e di fornirle ciò di cui ella necessiti, secondo i suoi mezzi. La donna ha invece il dovere di occuparsi dell’andamento della casa, di non restare oziosa anche se ha delle cameriere, e di nutrire ed educare i figli. Su entrambi i coniugi invece grava il dovere di fedeltà e il diritto/dovere di coabitazione. Il diritto canonico regola la questione degli effetti giuridici del matrimonio nei canoni 1134-40 del Codex Juris Canonici del
In primo luogo il negozio matrimoniale comporta il dovere di fare della famiglia una chiesa domestica in cui si eserciti in modo privilegiato il sacerdozio comune dei diversi componenti con la testimonianza di una vita santa. La famiglia, fondata sul matrimonio, deve costituire una manifestazione e un’attuazione specifica della comunione ecclesiale, in cui si riproduce in un certo modo il mistero della chiesa, scelta da Dio e inviata come guida del mondo. Come si accennava, il matrimonio fa sorgere tra i coniugi un vincolo perpetuo ed esclusivo. il canone 1135 specifica poi che ciascuno dei coniugi gode degli stessi diritti ed è soggetto agli stessi doveri. L’uguaglianza giuridica dei coniugi deriva dal principio sancito dal canone 208 del Codex – norma che sancisce l’eguale dignità di ogni fedele in Cristo senza distinzione di stirpe, nazione, condizione sociale e sesso, giacché il sacramento del battesimo attribuisce a tutti coloro che lo hanno ricevuto una comune partecipazione all’ufficio sacerdotale, profetico e regale di Cristo. In forza di tale uguaglianza ontologica e giuridica, sia lo sposo che la sposa hanno l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale, alla coabitazione e alla collaborazione nell’interesse della famiglia. In realtà non pochi studiosi hanno fatto notare una certa laconicità (brevità) nelle norme del Codice di diritto canonico dirette a disciplinare gli effetti del negozio giuridico matrimoniale: secondo Eugenio Corecco ciò dipende dalla separazione tra elemento contrattuale ed elemento sacramentale del matrimonio introdotta dalla teologia medievale che non ha saputo cogliere con precisione la dimensione costituzionale (e giuridica) della famiglia cristiana. L’uguaglianza giuridica che contraddistingue i rapporti tra i coniugi nel diritto canonico non trova corrispondenza nel diritto islamico: I rapporti tra coniugi all’interno del matrimonio musulmano devono essere certamente contraddistinti da rispetto e amore, ma anche dalla supremazia del marito sulla moglie. secondo il Corano, infatti, gli uomini hanno autorità sulle donne, in virtù della preferenza che Dio ha loro accordato su di esse e a causa delle spese che sostengono per assicurarne il mantenimento. Secondo la shar¥‘a il marito ha il dovere di garantire alla moglie cibo, alloggio e il vestiario in proporzione alle proprie capacità economiche. detto obbligo inizia con la consumazione del matrimonio e può venire a cessare – oltre che con lo scioglimento del contratto nuziale – in caso di insubordinazione della donna. Lo status giuridico della donna sposata non sembra dunque particolarmente favorevole: si ha l’impressione che il matrimonio islamico costituisca un’inaccettabile soggezione della moglie al marito, e che tale soggezione si ponga in palese contrasto con il principio del rispetto della dignità umana e della parità tra i sessi. Il marito, invece, è obbligato a versare il mahr (donativo nuziale) direttamente alla moglie: quest’ultima ne diviene proprietaria
consenso e prevedere divieti che impediscano la celebrazione (valida o lecita) del matrimonio di determinate persone; C) Anche per il diritto canonico il consenso deve essere prestato, sia dall’uomo sia dalla donna (contratto consensuale formale); D) Il consenso non può mai essere sottoposto a condizione risolutiva (è difatti sempre invalido); E) Quanto al profilo dei rapporti tra diritto di contrarre matrimonio e capacità di prestare validamente il consenso, occorre ricordare che – a norma del canone 1057 del codice vigente – il consenso manifestato dalle parti non può essere supplito da alcuna potestà umana. ↓ Da ciò deve concludersi che soggetti non capaci di esprimere un consenso valido non sono titolari del diritto di contrarre matrimonio e che il matrimonio da questi ultimi celebrato dovrà ritenersi invalido. ↓ È qui evidente una peculiarità del diritto canonico non solo nei confronti del diritto ebraico – nel quale, come abbiamo accennato, i genitori di una minorenne possono contrattare un matrimonio per suo conto – ma anche del diritto islamico, il quale prevede che il padre (o il tutore) possa dare in matrimonio anche senza il loro consenso tutti i suoi figli impuberi. L’attenzione del diritto canonico alla insostituibilità del consenso dei nubenti può forse spiegarsi con il valore sacramentale attribuito al matrimonio. Solo attraverso una dichiarazione di volontà libera e personale gli sposi possono davvero donarsi e riceversi mutuamente, e nello stesso tempo costituire un’alleanza integrata nell’alleanza di Dio con gli uomini: con il matrimonio «l’autentico amore coniugale è assunto nell’amore divino» (Concilio Ecumenico Vaticano II). F) È assai evidente la differenza tra ordinamento canonico e ordinamento ebraico, laddove quest’ultimo opera una distinzione piuttosto semplice tra individui capaci e individui incapaci di prestare un valido consenso: distinzione fondata sulla capacità di intendere e di volere. Il diritto canonico ha invece elaborato una distinzione tra individui capaci e individui incapaci che si dipana intorno a un’articolata tripartizione: →Sono incapaci di prestare un valido consenso in primo luogo coloro che non hanno un sufficiente uso di ragione coloro che siano affetti da gravi anomalie psicopatologiche, da gravi ossessioni, nevrosi, intossicazioni croniche da alcool o da stupefacenti); →Sono parimenti incapaci di prestare un valido consenso coloro che sono affetti da un grave difetto di discrezione di giudizio circa i diritti e i doveri matrimoniali essenziali da dare e accettare reciprocamente (coloro che sono caratterizzati da una grave immaturità o da una personalità abnorme che impedisce loro di comprendere il valore etico, sociale e giuridico del matrimonio); → Sono infine incapaci di prestare un valido consenso coloro che non sono in grado di assumere gli obblighi essenziali del matrimonio (in questa categoria debbono essere inclusi coloro che – pur dotati di un sufficiente uso di ragione e di un adeguato grado di discrezione di giudizio – sono afflitti da psicopatie o da abnormità caratteriali che non consentano di condurre una vita coniugale rispettosa dei fini e delle proprietà essenziali del matrimonio canonico: Es. omosessualità). G) Il diritto di contrarre matrimonio può essere esercitato solo da soggetti di sesso maschile di età superiore ai sedici anni e da soggetti di sesso femminile di età superiore ai quattordici anni. H) Come nell’ordinamento ebraico, il diritto di contrarre matrimonio canonico può essere limitato o escluso da alcune circostanze di fatto recepite in norme giuridiche. ↓ Tuttavia, alla luce del principio dell’indissolubilità, tali norme non possono dare origine a impedimenti proibitivi (che, come già visto, richiedono che il matrimonio venga sciolto mediante divorzio), ma solo a impedimenti dirimenti ovvero, oltre all'età: → L’impotenza = ossia l’impossibilità di avere rapporti sessuali per mancanza di organi genitali, per vizi funzionali degli organi medesimi ovvero per cause psicologiche che impediscano la penetrazione del membro maschile in vagina e l’effusione di liquido seminale all’interno di essa (non costituisce impedimento invece la sterilità); ↓ È opportuno mettere in luce come l’impotenza antecedente alle nozze e perpetua – ritenuta nel diritto ebraico e (come vedremo in seguito) nel diritto islamico una semplice causa di divorzio – sia considerata dal diritto canonico come impedimento di diritto divino al matrimonio. Ciò comporta che mentre per il diritto ebraico e per il diritto islamico un soggetto impotente può celebrare un matrimonio valido, lasciando alla sua sposa (o al suo sposo) la decisione in merito alla prosecuzione del legame, per il diritto canonico coloro che sono affetti da impotenza perpetua non sono titolari del diritto di contrarre matrimonio. → Il precedente vincolo = invalido è il matrimonio di chiunque sia legato da precedente matrimonio valido, anche se non consumato. L’impedimento cessa con la morte del precedente coniuge, con la dichiarazione di nullità o con il provvedimento con cui viene sciolto il precedente matrimonio; → La consanguineità = È nullo il matrimonio fra consanguinei in linea retta in tutti i gradi, sia ascendenti che discendenti (tra padre e figlia, tra madre e figlio, tra nonno e nipote, ecc.) e, per diritto divino naturale, il matrimonio fra consanguinei in linea collaterale nel secondo grado (tra fratello e sorella). 3.3.IL diritto islamico → Il diritto islamico ritiene che tanto i musulmani quanto gli appartenenti alle altre religioni del libro (ebrei e cristiani) possano dar vita a un matrimonio valido: il matrimonio celebrato tra due cristiani oppure tra due ebrei è ritenuto soggetto al regime
giuridico della confessione di appartenenza dei nubenti, purché questo non sia contrastante con i requisiti essenziali del matrimonio islamico. →Il matrimonio è concluso con il consenso delle parti , le quali – a differenza di quanto previsto dal diritto canonico – possono anche non essere coincidenti con gli sposi. In particolare, si danno due diversi casi : A) Nel caso il nubente sia incapace per malattia mentale o immaturo fisicamente, non sia in grado di decidere, il contratto matrimoniale è concluso dal tutore (solitamente tale funzione è svolta dal padre o dal nonno paterno, dal figlio, dall’agnato più prossimo), il quale gode di un vero e proprio potere di costrizione. Tale potere cessa allorché il soggetto raggiunga la pubertà oppure guarisca dalla malattia mentale. Tuttavia, il potere di costrizione del tutore si prolunga in caso di donna vergine poiché si presume che la verginità, allo stesso modo della giovane età e della malattia mentale, implichi poca conoscenza della vita; B) La donna non soggetta al potere di costrizione, pur non potendo essere obbligata a contrarre matrimonio con un uomo non gradito, non può comunque concludere da sola il contratto matrimoniale: essa è infatti rappresentata dal tutore. In questo caso pur non avendo potere di costrizione, finisce per guidare, o almeno per partecipare, alla scelta della donna: i giuristi parlano in proposito di associazione della donna e del tutore nella scelta matrimoniale →infatti nel diritto islamico il matrimonio è inteso come l’unione di due vite, ma soprattutto come l’ alleanza tra due famiglie : pertanto il tutore può legittimamente rifiutarsi di concludere il matrimonio desiderato dalla donna se lo sposo sia ritenuto moralmente, professionalmente o per nascita inferiore alla sposa. La sottoposizione della donna all’autorità di un marito a lei inferiore rappresenta un disonore per lei stessa e per la sua famiglia; dunque tanto la donna quanto la sua famiglia, rappresentata dal tutore, sono titolari di un autonomo interesse a un buon matrimonio. Il potere di costrizione del tutore, pressoché assoluto per le impuberi, ma capace di estendersi per alcune scuole anche alle vergini, rischia di eliminare completamente la volontà della donna. È vero che secondo la dottrina tale potere è in declino perché le leggi dei paesi musulmani contemporanei tendono a limitare i matrimoni precoci, ma è altrettanto vero che – anche qualora non abbia potere di costrizione – il tutore è un soggetto capace di condizionarne la volontà e di creare la formazione di un consenso nuziale non sempre libero da vizi. A ciò si aggiunga la necessità di rispettare il principio di adeguatezza matrimoniale : il giudizio di inferiorità sulla moralità o la ricchezza dello sposo può rivelarsi un facile pretesto per il tutore ad opporsi a nozze con uomini non graditi anche a prescindere dalla volontà della donna. →Perché il matrimonio sia valido, non debbono sussistere impedimenti né perpetui (parentela, affinità e allattamento) né temporanei (terzo ripudio, precedenti matrimoni e differenza di culto). Il diritto islamico non conosce una distinzione tra impedimenti di diritto divino e impedimenti di diritto umano, forse perché sia gli impedimenti perpetui che quelli temporanei trovano la loro radice nel Corano (→espressione del volere di Allah). Quanto agli impedimenti perpetui , va in primo luogo segnalato che – secondo il Corano – è proibito prendere in spose le proprie madri, figlie, sorelle, zie, nipoti. Le cugine non sono tra le donne proibite (anzi, i matrimoni preferiti sono quelli con le figlie del fratello del padre). È inoltre proibito il matrimonio tra l’uomo e le mogli degli ascendenti, uomo e le mogli dei discendenti, uomo e le ascendenti e le discendenti delle mogli. Non è invece proibita la donna con cui l’uomo abbia avuto il rapporto fuori dal matrimonio. Per ciò che riguarda l’impedimento da allattamento – secondo il Corano – non si può prendere in matrimonio le proprie nutrici e sorelle di latte. La parentela di latte lega il lattante e i suoi discendenti alla balia e ai discendenti e ascendenti di questa: tuttavia l’impedimento si estende anche al marito della balia. La ratio dell’impedimento va ricercata nel fatto che – per il diritto islamico – l’allattamento produce una parentela artificiale e contribuisce a formare quel concetto allargato di famiglia tipico della tradizione musulmana. Trattando degli impedimenti temporanei : A ) impedimento da terzo ripudio, in forza del quale l’uomo non può sposare la donna che egli abbia ripudiato tre volte: l’impedimento cessa se dopo il terzo ripudio la donna si sia sposata con un altro uomo e da lui sia poi stata ripudiata. B ) matrimonio con una donna sposata: l’impedimento sussiste fino al termine del periodo di ritiro legale che segue il divorzio (tre mesi) o la morte del precedente marito (dieci mesi). Il diritto islamico, come del resto il diritto ebraico (seppure con modalità diverse), vieta la poliandria ma non la poligamia è lecito unirsi in matrimonio con più donne contemporaneamente (fino a quattro, purché tra esse non vi siano determinati rapporti di parentela; il Corano afferma che è proibito prendere in moglie due sorelle insieme, così come è proibito prendere in moglie allo stesso tempo una donna e la zia di quest’ultima). C ) in caso di differenza di culto: la donna non può assolutamente sposare un uomo non musulmano: l’uomo, invece non può sposare donne idolatre ma gli è lecito prendere in moglie donne appartenenti a quelle categorie contenute nel libro del Corano (c.d genti del libro ). Tradizionalmente sono coloro che appartengano al cristianesimo o all’ebraismo, anche se non mancano giuristi che inseriscano in tale categoria anche sabei e zoroastriani. Un matrimonio contratto in violazione delle suddette norme è nullo , e il giudice dovrà pronunciare una sentenza di annullamento ordinando all’uomo e alla donna di separarsi. L’impedimento da differenza di culto è temporaneo per il semplice fatto che può essere superato dalla conversione dell’uomo all’islam o della donna a una delle religioni del libro. La differenza di fede è rilevante anche se sopravviene in seguito alla conclusione del matrimonio: la conversione tanto del marito quanto della moglie dall’islam a qualsiasi altra religione costituisce apostasia e comporta lo scioglimento del matrimonio. Sulla disparità di culto il diritto islamico sembra invece meno rigoroso del diritto canonico e del diritto ebraico: in realtà ciò sembra determinato da un duplice motivo:
Non è necessario che il matrimonio venga celebrato all’interno della Santa Messa: il rito può svolgersi anche all’interno di una cerimonia più semplice in cui vengano proposte soltanto alcune letture bibliche. Inoltre, secondo la chiesa, le consuetudini proprie dei diversi popoli o etnie possono essere assunte nella celebrazione, a patto che esse siano compatibili con la fede e la morale cristiana. La chiesa prevede infine che i nubenti si accostino alla celebrazione dopo un adeguato periodo di preparazione spirituale: tuttavia tale preparazione, deve essere sempre proposta e attuata in modo che la sua eventuale omissione non sia di impedimento per la celebrazione delle nozze. b) In alcuni casi, se ricorre una causa grave e urgente , l’ordinario del luogo può permettere che le nozze vengano celebrate in segreto , alla sola presenza del ministro di culto e dei testimoni. Questa forma straordinaria di celebrazione, chiamata matrimonio di coscienza , prevede inoltre che le investigazioni prematrimoniali vengano svolte senza pubblicità. Allorché almeno uno dei nubenti sia in pericolo di morte, è invece possibile contrarre un valido matrimonio anche di fronte ai soli testimoni, purché non si possa richiedere l’assistenza del ministro di culto senza grave incomodo. Nel caso in cui il pericolo di morte sia urgente, l’ordinario del luogo può dispensare, oltre che dagli impedimenti, da tutte le norme sulla forma. Da ricordare, infine, che il matrimonio davanti ai soli testimoni è validamente celebrato anche al di fuori del pericolo di morte quando vi è impossibilità di ricorrere all’assistente competente a norma del diritto senza grave incomodo e si prevede prudentemente che detta impossibilità durerà per almeno un mese. DIRITTO ISLAMICO Assai meno legata a formalità è la celebrazione del matrimonio nel diritto islamico. Per l’ordinamento musulmano è infatti sufficiente che il matrimonio sia contratto alla presenza di due testimoni: la funzione di questi ultimi è quella di dare pubblicità all’unione. La cerimonia deve essere accompagnata da musiche, cortei nuziali e banchetti, e tutto ciò sempre per garantire la pubblicità dell’atto: non è invece richiesto che la stipulazione del contratto matrimoniale avvenga alla presenza di un celebrante, né che vi siano interventi della pubblica autorità. Va peraltro segnalato che è oggi assai viva la consuetudine che le parti si facciano assistere da uno specialista qualificato che conosca il diritto matrimoniale: la legge egiziana prevede addirittura che il ruolo di giurisperito venga assunto da un pubblico ufficiale la cui cooperazione è imposta dalla legge per la regolare conclusione del matrimonio. Nullità e scioglimento Il diritto italiano pone una chiara differenza tra nullità e invalidità del negozio giuridico: -Con l’espressione «invalidità del negozio giuridico» si intende la non idoneità di quest’ultimo ad avere gli effetti previsti dall’ordinamento; -La nullità è una delle forme di invalidità del negozio e si differenzia dalle altre (annullabilità e inesistenza) dal momento che – di regola – essa è insanabile, imprescrittibile e può essere rilevata d’ufficio. I diritti religiosi tendono invece a utilizzare le espressioni «nullità del matrimonio» e «invalidità del matrimonio» come sinonimi per identificare un matrimonio non idoneo a produrre i suoi effetti giuridici. Con l’espressione «scioglimento del matrimonio» indichiamo invece la dissoluzione di un vincolo matrimoniale valido e la cessazione dei suoi effetti giuridici. I principi di indissolubilità dell’unione sponsale – che costituisce una delle proprietà essenziali del matrimonio – hanno orientato il diritto canonico verso un’attenta elaborazione (non solo) legislativa (ma anche) dottrinale e giurisprudenziale in materia di cause di nullità. Viceversa, il diritto ebraico e il diritto islamico – per i quali l’unione sponsale, seppure a determinate condizioni, può terminare anche per semplice volontà delle parti – hanno una tradizione dottrinale piuttosto povera in tema di nullità (che costituisce un caso residuale di cessazione del vincolo). DIRITTO EBRAICO Come abbiamo accennato in precedenza, il diritto ebraico ritiene che il matrimonio sia nullo:
- per incapacità di esprimere un valido consenso : ciò avviene allorché uno degli sposi sia pazzo, non appartenga alla religione ebraica o non abbia raggiunto l’età minima per contrarre.
- per violazione di un impedimento : ciò avviene quando venga celebrato un matrimonio proibito e nullo, per violazione di alcune norme sulla forma; per vizio di consenso à tale vizio si verifica: A) nel caso in cui l’uomo abbia rapito la donna a scopo matrimoniale: in questo caso il matrimonio è nullo anche qualora – durante la cerimonia dei kiddushìn – la donna esprima la sua volontà di sposarsi con il rapitore; B) quando è stata esercitata violenza su uno dei due sposi o vi è stato un errore sulla persona: la teoria dell’errore non distingue con precisione tra errore di persona ed errore sulle qualità della persona, anche se alcuni giuristi ritengono che debba cadere in questa fattispecie il matrimonio in cui uno dei nubenti non ha rivelato all’altro di essere affetto da Aids. Ben poco è dunque lo spazio che il diritto ebraico concede a fattispecie come la simulazione o l’errore ostativo, che caratterizzano tradizionalmente l’elaborazione canonistica in tema di nullità: ugualmente ben diversa dal diritto canonico è la rilevanza giuridica del dolo, che come vedremo ha acquistato grande importanza dopo la promulgazione del Codice del 1983. DIVORZIO. Quanto invece allo scioglimento di un matrimonio valido, nel diritto ebraico esso è previsto – oltre che per morte di uno dei
coniugi – per divorzio. Il divorzio si realizza con la consegna alla moglie di uno scritto ( ghet ), in cui il marito afferma la sua volontà di rompere il legame matrimoniale. Il ghet deve essere redatto personalmente dal marito o da uno scriba su precisa disposizione del marito stesso: ciò parrebbe comportare che il diritto di divorziare spetti esclusivamente all’uomo. In realtà il diritto ebraico prevede la possibilità che il Tribunale rabbinico – su domanda della moglie – faccia pressione sulla volontà del marito fino a obbligarlo a redigere un ghet : questa prassi – evidentemente giustificata dalla necessità di rendere compatibile i precetti del libro del Deuteronomio con l’esigenza di garantire anche alla donna il diritto di divorziare dal marito – prende il nome di « ghet forzato ». Nel periodo antico il divorzio era in realtà un vero e proprio ripudio unilaterale: il matrimonio poteva essere sciolto a prescindere dal consenso della moglie: fu solo successivamente – in virtù di un decreto di rabbi Ghershom – che il diritto ebraico iniziò a prevedere il divieto di divorziare da una donna se quest’ultima non avesse accettato volontariamente il libello datole dal marito. Per la verità – anche dopo il decreto di rabbi Ghershom – non può parlarsi di un potere assoluto della donna di rifiutare il divorzio. Infatti, quando quest’ultima decida di rifiutare il ghet , il tribunale dovrà decidere se sussista una delle cause di divorzio stabilite dalla giurisprudenza rabbinica e potrà – in caso affermativo – obbligare la moglie a ricevere il documento di divorzio. Per esplicita disposizione della Torà il divorzio deve essere motivato da una causa legittima. Ci sono diverse cause di divorzio , così come sviluppate dall’ermeneutica giuridica della giurisprudenza rabbinica. In virtù di quanto contenuto nello Shulchan Arukh il marito può divorziare dalla moglie: a) quando quest’ultima infranga precetti religiosi, ovvero trasgredisca consapevolmente la legge di Mosè; b) quando si tratti di una donna impudica e immodesta, che deliberatamente e ripetutamente offenda il suo onore; c) quando si tratti di donna sospettata di adulterio, pur non potendo essere definita ufficialmente come adultera; d) quando la moglie si rifiuti di coabitare con lui; e) quando si tratti di una donna che ha nascosto al marito di essere già due volte vedova; f) quando si tratti di una donna che si era impegnata personalmente a portare una certa dote e non ha mantenuto la promessa; g) quando egli scopra – dopo il matrimonio – che la donna che ha sposato è affetta da infermità che rendano difficile la vita in comune ovvero che essa ha difetti fisici molto gravi. Se però il marito era consapevole, o avrebbe potuto essere consapevole senza particolare difficoltà, di tali difetti prima del matrimonio, oppure – subito dopo averli scoperti – ha continuato ad abitare con sua moglie, non potrà chiedere legittimamente il divorzio; h ) quando la moglie cada per la seconda volta in prigionia; i ) quando si tratti di donna sterile. à Le cause in virtù delle quali la donna può chiedere il divorzio dal marito sono grosso modo analoghe: immoralità e impudicizia di quest’ultimo, incapacità di quest’ultimo di provvedere ai bisogni materiali della famiglia, impotenza, sterilità, difetti fisici o sociali. Infine, anche l’apostasia concede alla donna il diritto di chiedere il proprio ghet : in questo caso il Tribunale rabbinico può addirittura chiedere l’intervento delle autorità del paese in cui l’uomo risiede per obbligarlo a concedere il documento di divorzio. Agunot. L’intervento del giudice non può tuttavia eliminare uno dei più rilevanti problemi che derivano dall’applicazione del sistema di scioglimento del matrimonio ebraico: il problema delle agunot. Con il termine agunà (pl. agunot ) si definisce una donna sposata, separata di fatto da suo marito, che non può ottenere il ghet perché il marito, nonostante l’ingiunzione del giudice, non intende redigerlo, oppure perché il marito è assente o abbia fatto perdere le sue tracce. DIRITTO ISLAMICO Si genera un «processo di secolarizzazione» dei sistemi giuridici religiosi, in particolar modo nel diritto ebraico ma, seppure parzialmente, anche le norme sullo scioglimento del matrimonio previste dal diritto islamico. Intanto occorre premettere che l’islam contempla una distinzione tra matrimonio viziato (perché «concluso tra contraenti incapaci, in assenza di testimoni, in violazione di uno degli impedimenti matrimoniali») e matrimonio imperfetto (si tratta di un matrimonio «i cui effetti possono essere posti nel nulla dalla volontà di un terzo: è questo il caso, oggi inattuale, del contratto concluso dal tutore matrimoniale per il minore di sesso maschile; quando questi acquista la capacità di agire può determinare lo scioglimento del matrimonio attraverso il faskh »). Il matrimonio invalido è sempre inidoneo a produrre effetti giuridici (il matrimonio consumato può produrne un numero assai limitato): i contraenti devono mettere fine alla loro vita comune come ordina loro il giudice pronunciando il faskh. Dove però l’ordinamento islamico appare piuttosto lontano dal garantire i diritti della donna è nei casi di scioglimento di un matrimonio valido. Il marito può agire con la dichiarazione di ripudio,non occorre che tale dichiarazione sia motivata né che vi sia un intervento del giudice. Di contro – in via generale – la donna può determinare la fine dell’unione sponsale solo attraverso il divorzio = atto giudiziale emanato sulla base della prova dell’inadempimento di una delle obbligazioni gravanti sul marito. Il ripudio è una dichiarazione verbale attraverso la quale l’uomo decide di porre fine al matrimonio: si tratta di un atto considerato riprovevole da un punto di vista etico, ma comunque giuridicamente valido ed efficace. Secondo il Corano, il ripudio è concesso due volte: poi l’uomo deve scegliere se ritenere la moglie con gentilezza oppure se rimandarla con dolcezza. Il primo e il secondo ripudio sono revocabili dal marito per un certo periodo di tempo, detto ‘ idda (ritiro legale). La durata del ritiro legale di regola è di tre cicli mestruali, o di tre mesi: durante questo periodo di tempo il primo e il secondo ripudio sono revocabili mediante una dichiarazione, che il diritto islamico raccomanda (ma non impone) di pronunciare di
dell’autorità ecclesiastica e a una serie di presupposti di carattere eccezionale. Per ciò che attiene al difetto di consenso, occorre premettere che esso si verifica allorché vi sia una discordanza tra la manifestazione estrinseca e la volontà interna del nubente, che può essere voluta oppure non voluta dal soggetto. Il diritto canonico presume per legge una conformità tra il consenso che si è formato nell’animo del soggetto e le parole o i segni adoperati per esternarlo (can. 1101). Nubente incapace a prestare un valido consenso, quel soggetto che sia stato costretto a manifestare il consenso per l’altrui azione violenta (can. 125 CJC), quelle in cui il matrimonio sia stato contratto con ignoranza o errore circa la identità del negozio (can. 1096 CJC) o circa le sue proprietà essenziali (can. 1099), oppure il caso in cui vi sia stato errore sull’identità dell’altro nubente (can. 1097, § 1 CJC). Casi di simulazione e di iocus : la simulazione (can. 1101, § 2 CJC) è una delle cause di nullità più frequentemente invocata dai Tribunali ecclesiastici, giacché essa si configura allorché uno o entrambi i nubenti escludano – con un positivo atto di volontà antecedente e non ritrattato ovvero contemporaneo alla manifestazione del consenso – il matrimonio stesso oppure un suo elemento o una sua proprietà essenziale. Si verifica dunque una situazione peculiare: il soggetto afferma di volere il matrimonio, ma in realtà rifiuta globalmente e consapevolmente lo status coniugale ( simulazione totale ), oppure vuole il matrimonio, ma privandolo positivamente di qualcuno dei suoi elementi o delle sue proprietà essenziali ( simulazione parziale ). Possiamo perciò affermare che la simulazione richiede il combinarsi di due fattispecie: la conoscenza (anche vaga, almeno da parte di uno dei nubenti) dello schema matrimoniale voluto dalla chiesa, cui deve aggiungersi – da parte di almeno uno dei nubenti – la contrapposizione di uno schema matrimoniale personale, non coincidente col modello legislativo. Oltre alla simulazione totale, ipotesi in cui manca assolutamente la volontà di compiere il matrimonio canonico, la scienza canonistica ha individuato cinque ipotesi di simulazione parziale capaci di invalidare il matrimonio:
- esclusione del bonum prolis : il nubente (o i nubenti) contrae il matrimonio decidendo di rinunciare in perpetuo ovvero temporaneamente, ma in modo assoluto e irrevocabile, al compimento di atti sessuali idonei alla procreazione. Comporta esclusione del bonum prolis anche la volontà di rinunciare in via assoluta all’educazione della prole.
- esclusione del bonum coniugum : il nubente (o i nubenti) contrae il matrimonio esclusivamente per fini egoistici, senza alcun rispetto della dignità del coniuge (ad esempio matrimonio con un soggetto che si disprezza contratto soltanto per motivi economici).
- esclusione del bonum fidei : il nubente (o i nubenti) contrae il matrimonio rifiutando il vincolo di fedeltà reciproca che da esso deriva. In realtà, per essere rilevante, l’esclusione del bonum fidei non può risolversi in una semplice «riserva di adulterio», ma deve concretizzarsi nella volontà di iniziare o continuare una relazione stabile con altro partner.
- esclusione del bonum sacramenti : il nubente (o i nubenti) contrae il matrimonio rifiutandone l’indissolubilità e riproponendosi di divorziare civilmente in caso di difficoltà nella vita coniugale. – Esclusione del valore e della dignità sacramentale del matrimonio. Errore-vizio, dolo, violenza morale. a. La nullità del matrimonio per errore-vizio ( can. 1097 ) si ha quando:
- uno dei nubenti riservi una peculiare attenzione a una certa qualità personale;
- la presenza di detta qualità in una certa persona sia stata la principale motivazione che lo abbia spinto a contrarre il matrimonio con quest’ultima;
- il nubente abbia commesso un errore in merito alla presenza della suddetta qualità nella persona con la quale ha contratto matrimonio. b. Perché invece il matrimonio sia invalido per dolo (can. 1098 CJC) occorre che uno dei nubenti ordisca un inganno per ottenere il consenso dell’altro, che l’errore generato dall’inganno cada su una qualità personale dell’ingannatore e infine che tale qualità sia per sua natura idonea a turbare gravemente la vita coniugale. c. Infine, il matrimonio è invalido per violenza morale (can. 1103 CJC) allorché un soggetto minacci o intimidisca in modo grave uno dei due nubenti e quest’ultimo decida di sposarsi ritenendo che il matrimonio possa essere l’unica via di uscita per sottrarsi al male minacciato. à I casi di scioglimento del vincolo matrimoniale validamente celebrato sono – per il diritto canonico – una limitatissima eccezione al principio dell’indissolubilità. A ) La prima di queste eccezioni si configura nell’ipotesi di matrimonio rato (= validamente celebrato) ma non consumato. Il matrimonio rato e non consumato apre la possibilità che – su richiesta dei coniugi – la Santa Sede, valutata l’esistenza di una giusta causa, conceda ai coniugi una dispensa dal vincolo: il matrimonio cessa con effetti ex nunc. Il pontefice – nello sciogliere un matrimonio di per sé valido – esercita una potestà vicaria in materia di diritto divino fondata sul mandato di Cristo a Pietro, con il quale, a quest’ultimo e ai suoi successori, è stato attribuito il potere di sciogliere vincoli spirituali: tale potestà non è invece necessaria nel caso in cui – dopo il matrimonio rato e non consumato – uno dei coniugi pronunci voti pubblici perpetui in un istituto religioso, giacché in questo caso il matrimonio si ritiene sciolto «ipso iure». B ) La seconda di queste eccezioni è prevista (can. 1143) in caso di matrimonio tra non battezzati allorché uno dei coniugi riceva il battesimo e l’altro non intenda proseguire pacificamente la coabitazione. In questo caso (cosiddetto « privilegio paolino ») la parte battezzata può passare a nuove nozze e – nel momento in cui questi celebrerà il nuovo matrimonio – il precedente vincolo sarà da considerare sciolto «ipso iure» senza che sia necessario alcun provvedimento specifico dell’autorità ecclesiastica. Un caso peculiare di privilegio paolino riguarda le nozze del poligamo convertito al cattolicesimo : il can. 1148 CJC dispone che se per il marito è gravoso tenere la prima moglie, può ritenerne una qualsiasi, licenziando tutte le altre. C ) La terza eccezione è rappresentata dal cosiddetto « privilegio petrino »: sempre in forza del potere di legare e sciogliere
attribuito da Cristo a Pietro e ai suoi successori, il pontefice può sciogliere un matrimonio celebrato tra un battezzato non cattolico e un infedele quando uno dei due coniugi si converta alla fede cattolica, sia accertata l’impossibilità di ricostituire la comunione di vita coniugale e sussista una giusta causa. Fuori dai legittimi casi di scioglimento, il diritto canonico non ammette che un matrimonio validamente celebrato possa terminare prima della morte di uno dei coniugi. Peraltro, in caso di adulterio il coniuge innocente può chiedere – con o senza l’accordo dell’altro – di sciogliere la convivenza coniugale (can. 1152), agendo per ottenere una pronunzia di separazione in permanenza del vincolo. La separazione è ammessa anche quando uno dei coniugi esponga a gravi pericoli la salute, spirituale o corporale, dell’altro o della prole, ovvero quando uno degli sposi abbia reso troppo dura la vita comune all’altro o ai figli. Conclusioni. Possiamo affermare che nessuna delle tre religioni del Libro pare intenzionata a deporre l’aspirazione a estendere la propria sfera di competenza fino ad abbracciare ogni aspetto della vita privata del singolo fedele; inoltre è evidente che quasi tutti gli ordinamenti laici dell’Europa e del bacino mediterraneo traggono i principî fondamentali della regolamentazione giuridica del matrimonio dalla tradizione religiosa storicamente dominante. Si pensi, a puro titolo di esempio, alla necessaria eterosessualità dei nubenti (elemento che caratterizza in modo profondo tutte le tradizioni giuridiche confessionali), alla disciplina degli impedimenti e delle patologie del consenso, al divieto di contrarre matrimonio gravante su alcuni soggetti e all’impossibilità di celebrare nozze valide tra soggetti legati da determinati gradi di parentela: si tratta di principî nati e sviluppatisi entro tradizioni religiose che oggi sono patrimonio comune della maggior parte dei diritti secolari delle nazioni europee e degli ordinamenti degli stati che si affacciano sul bacino mediterraneo. â Potrebbe addirittura affermarsi che i diritti religiosi si fondano su una serie di regole che – di fatto – hanno costituito (e continuano a costituire) le premesse normative, i valori pre-giuridici di riferimento cui i legislatori secolari si ispirano per costruire la disciplina laica dell’istituto matrimoniale. Se infatti tutti gli ordinamenti confessionali esaminati vedono con favore l’istituto matrimoniale, cui viene attribuita tra l’altro la funzione di realizzare e sviluppare pienamente la personalità dell’individuo, non poche disposizioni che abbiamo richiamato nelle precedenti pagine contrastano con principî che sono oggi ritenuti patrimonio indiscutibile dell’ordinamento internazionale. Il pensiero corre subito alle disuguaglianze tra uomo e donna che caratterizzano il diritto islamico e – in parte – il diritto ebraico; ma anche la normativa canonica sui matrimoni misti non sembra totalmente rispettosa del principio della libertà di coscienza e della libertà di entrambi i genitori di educare religiosamente i propri figli. Di fronte alle distonie tra regolamentazione religiosa del matrimonio e diritti fondamentali, bisogna forse avere il coraggio di ammettere che – in non pochi casi – il negozio sponsale confessionale crea una struttura familiare di carattere tradizional- culturale che può perpetrare (e contribuire a diffondere) valori e comportamenti antiliberali. Quanto sono vicini diritto ebraico, islamico e canonico (latino) nella disciplina del negozio sponsale? Quanto al matrimonio esiste un patrimonio comune a questi tre ordinamenti (l’eterosessualità dell’unione, l’esistenza di impedimenti comuni, il valore positivo assegnato all’esperienza nuziale solo per citare alcuni elementi), ma esistono anche non poche differenze che affondano le loro radici nel dato storico e teologico su cui si basa ciascuna di queste esperienze. Sarà a questo proposito sufficiente ricordare che il diritto canonico latino è l’unico tra i diritti religiosi esaminati in questa trattazione a guardare con favore alla castità assoluta: questo favore trova la sua ratio in motivazioni di carattere teologico, dal momento che Gesù, secondo Matteo 19,12, parla di alcuni eunuchi che si rendono tali «per il regno dei cieli», e aggiunge: «chi può capire capisca». Forse però il valore positivo della castità sacerdotale nella tradizione cattolica latina si deve anche al permanere di quella spiritualità giudaica secondo la quale per farsi totalmente servi di Dio la condizione del celibe è da preferirsi a quella di chi ha contratto nozze. Il diritto indù Il diritto indù può essere definito come l’insieme delle regole di comportamento, delle istituzioni, e delle concezioni a esse collegate, che sono state elaborate all’interno delle diverse tradizioni religiose e culturali che si considerano parte dell’induismo. Il diritto indù è quindi il diritto degli indù, si tratta di un diritto a carattere personale, osservato dagli indù in quanto appartengono a una determinata comunità religiosa e culturale e non in quanto residenti in un determinato territorio o soggetti a una determinata entità politica. Definire chi solo gli indù è problematico a causa di una pluralità di ragioni: innanzitutto il concetto moderno di indù è collegato ad un processo culturale di costruzione dell’induismo come religione unitaria nel corso dell’Ottocento. Nel quadro degli studi indologici più recenti è stata messa in discussione la categoria dell’induismo come religione, sarebbe meglio parlare di un fascio “fascio di religioni” che si riconoscono a vicenda o meglio di una unità socioculturale à da ciò capiamo che all’interno dell’induismo sono contenute tante tradizioni religiose autonome le quali condividono alcune concezioni e alcune pratiche, ma possono essere molto diverse su altri aspetti. S’è cercato di individuare un nucleo centrale dell’induismo su cui convergono 3 aspetti principali:
- riconoscimento dell’autorità dei testi scari del Veda
- accettazione della legge del karman à credenza del ciclo delle rinascite
- adesione al sistema delle caste Vi sono comunità in cui sono presenti tutti e tre gli elementi, altre in cui ci sono solo alcuni, ma nonostante ciò sono tutte considerate parte dell’induismo.
rilevanza, perciò le fonti tradizionali e fonti moderne interagiscono tra di loro. DHARMA. Le fonti del diritto indù tradizionale sono rappresentante principalmente dalle fonti del dharma , il termine sanscrito utilizzato per indicare le fonti del dharma è dharmamula , che significa letteralmente “radice del dharma”. Il dharma esiste indipendentemente da un atto di posizione di un’autorità, sia umana che divina, quindi il termine “radice” o “fonte” deve essere inteso come mezzo di conoscenza del dharma. Le fonti riconosciute come dotate di autorità per la conoscenza del dharma sono quattro:
- Sruti: questa si identifica con i Veda , i testi sacri della tradizione indù. Il termine Sruti significa “audizione”, cioè “ciò che fu udito” e in questo contesto fa riferimento alla rivelazione, la quale è avvenuta in maniera orale, infatti i testi vedici sono stati messi per iscritto molto tardi e la loro trasmissione ancora oggi avviene in maniera orale attraverso le scuole vediche. Per Veda si intende la totalità della conoscenza valida, i quattro testi riconosciuti come dotati di autorità dalla tradizione sono: Rgveda, Samaveda, Yajurveda, Atharvaveda à sono testi di carattere composito, formati da inni, canti, formule, a cui si aggiungono trattati di carattere ritualistico e filosofico. I Veda sono considerati eterni e privi di autore, tanto da essere considerati sia frutto di un’opera umana ma anche di un’opera divina: la divinità della parola vedica. Il dharma può essere conosciuto solo attraverso la rivelazione vedica, tale rivelazione può essere conosciuta solo attraverso l’intuizione.
- Smrti: il termine significa letteralmente “memoria”, cioè “ciò che è ricordato”, corrisponde alla “tradizione”. Nella Smrti rientrano diversi tipi di testi: i più importanti dal punto di vista del diritto sono i dharmasastra (= testi interpretativi che consolidano regole di comportamento) e i dharmasutra , sono opere di carattere dottrinale in cui un autore elabora e sistematizza l’insegnamento sul dharma prendendo in considerazione le altre fonti e spesso proponendo soluzioni originali. Nella smrti rientrano altri testi come gli Itihasa (al quale appartengono il Mahabharata e il Ramayana , sono narrazioni epiche che contengono parti letterarie in cui viene trasmessa la conoscenza del dharma ) e i Purana (= insieme molto ampio di testi tradizionali che nell’induismo contemporaneo occupano un posto di primo piano in quanto rappresentano la fonte testuali principale per donne e sudra , il loro contenuto è ampio, complesso, e trasmettono la conoscenza del dharma ). Tutti questi testi non possiedono un’autorità autosufficiente visto che, essendo opere di natura umana, potrebbero avere errori o opinioni del tutto personali non fondati su una reale conoscenza del dharma , di conseguenza la loro autorità deve essere fondata sul Veda: le regole contenute nella smrti sono considerate semplice trasmissione di regole già contenute nel Veda, anche se in realtà sono poche le corrispondenze tra i testi vedici e i testi della smrti. I teorici per giustificare la mancanza di collegamento tra il testo vedico e il testo della smrti hanno affermato che se il testo vedico che sta alla base del testo della smrti non è rintracciabile, significa che questo è andato perduto, che è implicito o perché è frutto di un’opera interpretativa condotta da elementi dispersi in diverse recensioni.
- Sadacara: sono le pratiche dei virtuosi, ossia di coloro che sono istruiti nel Veda e che si comportano in accordo con esso, sono dunque dei modelli di comportamento considerati normativi in virtù delle qualità delle persone che li mettono in atto. Anche i sadacara possono essere considerati come degli strumenti di trasmissione del dharma. La differenza tra smrti e sadacara sta nel fatto che in quest’ultimi si trovano le regole di comportamento corretto per una serie infinita di situazioni.
- Atmanastusti: sono considerate fonte di conoscenza del dharma in quanto rappresentano il senso di soddisfazione interiore derivante dal comportarsi in maniera appropriata in un determinato contesto. E’ richiesta una qualificazione soggettiva per cui è fonte del dharma solo l’approvazione di persone istruite nel Veda e che normalmente si comportano conformemente a esso. La pratica si è formata su un testo vedico successivamente scomparso. Per stabilire l’autorità dell’atmanastusti serve un criterio soggettivo visto che si ritiene normativo il senso di soddisfazione personale di persone che sono istruite nei Veda. Solitamente i testi in cui sono determinati i requisiti soggettivi sono opera di brahamani e si rivolgono, in primo luogo, ai brahamani (= classe sacerdotale) stessi. In sostanza tutti i testi si fondano sui Veda e gli eventuali conflitti tra fonti di diversa autorità si risolvono sulla base di un criterio gerarchico (primis Veda, poi Smrti, poi Sadacara e infine Atmanastusti). Se il conflitto si verifica su fonti di pari autorità, in particolare tra due testi vedici, si ritiene che entrambi i modelli di comportamento siano validi ed è possibile scegliere tra essi à da ciò deriva che la molteplicità di dharma deriva dalla molteplicità di Veda, infatti il sistema dharmico si presenta come un insieme molto esteso di modelli di comportamento tutti considerati validi a prescindere dall’autorità della fonte che li contempla. Dal punto di vista degli interpreti però in realtà l’ordine delle fonti è invertito, tranne i Veda che rimangono sempre al primo posto.
- FONTI MODERNE Le fonti moderne del diritto indù in India sono fonti di origine statale, quindi si pongono su un livello diverso rispetto alle fonti di diritto tradizionale. Le fonti moderne sono state introdotte nel periodo coloniale e sono state confermate dall’India indipendente, e sono:
- precedenti giudiziari
- equity
- justice and good conscience
- legislazione Si tratta di fonti che rilevano nel diritto indù ufficiale (=diritto indù applicato nelle corti statali) e come tali non hanno carattere religioso. Se da un lato le fonti moderne sono fondate su valori laici e con qualche riferimento alla tradizione, d’altro canto le
fonti moderne sono un esempio molto particolare di applicazione statale di un diritto religioso visto che l’ambito di applicazione del diritto indù dal punto di vista delle fonti ufficiali rimane pur sempre legato al fenomeno religioso. Infine, il diritto indù rimane indipendente da ogni fonte di carattere statale e rimane fermo al principio per cui è mal tollerata l’idea di un intervento dall’alto nella definizione del diritto seguito dalle diverse comunità. Le fonti moderne hanno introdotte dei cambiamenti profondi, infatti anche se è possibile rintracciare degli equivalenti delle fonti moderne nel diritto indù tradizionale, legislazione, equity e precedenti non sono fonti proprie del diritto indù. Ad esempio, per quanto riguarda la fonte legislativa non era riconosciuto un potere normativo generale del Re: il re non poteva dire cosa fosse il dharma perché lui era subordinato al dharma stesso, inoltre il dharma è determinato dall’individuo e dalle singole comunità. D’altra parte, il sovrano aveva potere regolamentare quindi poteva intervenire, seppure in maniera limitata, all’interpretazione del dharma. Non si è mai cercato di codificare il diritto indù, la Costituzione – come legge fondamentale dell’India repubblicana – può essere considerata fonte del diritto indù moderno, nel senso che il diritto indù applicato nelle corti non può che essere interpretato alla luce dei principi costituzionali e l’azione legislativa modernizzatrice si ispira agli stessi principi. In particolare, tutte le norme di diritto indù connesse all’intoccabilità delle caste e alle differenze di genere vengono adesso filtrate attraverso principi costituzionali. DIRITTO INDU’: fonti di produzione, fonti di cognizione e forme di regolamentazione della sessualità della sessualità e del matrimonio
- Martina Palladino – Il diritto indù è un’esperienza giuridica che deriva da una delle religioni più antiche: induismo, si tratta di una religione che si è diffusa meno in Italia a causa dei ridotti fenomeni immigratori. L’induismo non ha elementi di apparente legame con la tradizione giudaico-cristiana, sviluppa un sistema dogmatico e una visione rapporto uomo-divinità totalmente diverse dalle nostre. L’induismo non si fonda sul sistema monoteista che caratterizza invece la religione cristiana, musulmana ed ebraica. Gran parte del mondo ritiene che le credenze religiose abbiano un ruolo determinante nelle scelte di carattere politico: è quello che succede nel diritto indù. Quando si parla di India non si parla di un fenomeno omogeneo in tutte le zone: è un paese ricco di diverse tradizioni, soprattutto negli ultimi decenni sono nate molte forme di religiosità: si tratta di un sincretismo religioso. L’induismo tende a prendere esperienze religiose dalle altre religioni e inglobarle nel proprio pensiero: infatti anche gli indiani festeggiano il Natale. La lingua ufficiale, più o meno, della religione è il sanscrito : si tratta di una lingua di cultura principalmente scritta (come il nostro latino). Induismo significa: legge eterna, l’induismo dunque non è una religione ma è un modus vivendi perché qualsiasi aspetto dell’uomo gira intorno alla religione induista. Si può essere induisti anche essendo atei, non è necessario credere negli dèi, ma basta credere nei Veda. India Antica: periodo Vedico – XIV a.C – III a.C : la fase antica dell’induismo non è scritta ma orale. I Veda sono 4: inizialmente si pensava fossero solo 3 (Rgveda, Samaveda,Yajurvdea) i testi poi però venne riscoperto un altro testo (Atarvaveda) che presentava molte similarità con gli altri Veda sia da un punto di vista linguistico che dal pantheon religioso (gli dei hanno le stesse funzioni), pure l’aspetto sacrificale è simile. I veda si raccolgono in poesie di diversa metrica, si tratta di testi rituali utilizzati per i sacrifici, perciò se l’ufficiante sbagliava questo veniva ucciso in quanto gli dei potevano adirarsi per l’esecuzione sbagliata del rituale. La lingua è estremamente normata a livello grammaticale e fonetico: rispettare le parole e l’accento in maniera precisa. Successivamente alle raccolte rituali ci sono i Brahamana, cioè raccolte destinate ai brahamani (sacerdoti), Aranyaka, Upanisad (sono più recenti e con carattere più filosofico). Molte divinità sono legate agli elementi della natura e della terra, sono collegate con il mondo antico, l’aspetto normativo è legato al sacrificio: bisogna tenersi buoni gli dei per evitare che si arrabbino à NORMA = SACRIFICIO. Ogni sillaba del sanscrito è sacra e persiste in sé stessa, al di là del significato del testo. Il sacrificio è solitamente animale, quello più importante è l’Ashmameda che è il sacrificio del cavallo, il re era colui che sacrificava mentre la regina doveva inscenare l’atto sessuale con il cavallo. Le classi sociali sono chiamate varna (= colore): ci sono i sacerdoti, guerrieri, contadini e artigiani, servi. Ogni classe ha la propria arma, chiamata dharma : il sacerdote ( brahamana) deve fare sacrifici, il guerrierio ( ksatrya) deve combattere, i contadini (vaisya) lavorare, e i servi ( sudra ) devono servire. Le classi sociali sono state evidenziate in un libro in cui si dice che ogni classe sociale usciva da parti diverse del corpo di un gigante. A tutte le classi sociali corrisponde un dharma. Nell’ India classica le divinità principale sono state ridotte: il principale è Shiva , è molto irascibile, poi c’è Visnu , poi Dea (moglie di Shiva e che assume varie forme, lei mastica con i propri denti i nemici, è una dea guerriera). Le scritture in questo periodo sono le Epiche (sono due) e i Purana. Enoteismo : termine coniato da Muller , preminenza di un dio sugli altri, dei quali però non si nega l’esistenza. Spesso si crede che le altre divinità siano state emanate da quella preminente. Stadi della vita di un induista:
2.Il sistema tradizionale La šarīa prende forma nel discorso degli esperti di fiqh, la più isostatica delle scienze religiose islamiche, tesa alla comprensione della dimensione normativa del messaggio divino. Il fiqh , come tutti i prodotti di una plurisecolare dottrina, non è monolitico. Nel solo Islam sunnita si distinguono quattro principali tradizioni interpretative o scuole giuridiche (maāhib) : nonostante le divergenti opinioni, non solo tra scuole diverse ma anche all'interno della stessa scuola, queste non ostacolano la sicura riconoscibilità della šarīa , che poggia su una serie di elementi. Comune è il metodo di formazione dell’esperto all’interno della madrasa , che lo qualifica a una serie di attività, tra cui se ne distinguono per prestigio due: → l’insegnamento; →l’emissione di pareri giuridici (fatwā) , su richiesta di privati o del giudice. I rapporti della šarīa con la legge, da un lato, e le consuetudini, dall’altro, richiedono ancora di essere sistematicamente indagati. È tuttavia certo che soltanto la šarīa , per il suo intrinseco prestigio, ha meritato un ininterrotto e infaticabile sforzo di conoscenza che ha generato una scienza, attrezzata di un sofisticato linguaggio tecnico-giuridico. La šarīa si rivolge ai credenti in quanto tali. Il messaggio islamico è universale e i musulmani sono chiamati a diffonderlo. L’umanità si convertirà all’Islam, che è la religione naturale dell’uomo. I musulmani che vivono in territorio non islamico sono tenuti a conformarsi alla šarīa nella misura in cui ciò è compatibile con il rispetto dovuto alle leggi locali. Se la violano, commettendo reati ai danni di altri credenti, sono puniti al loro eventuale rientro nel territorio islamico. Se le leggi locali impediscono loro di rispettare gli obblighi fondamentali della šarīa , come quello della preghiera, essi devono migrare verso il territorio islamico. I non musulmani che appartengono alle religioni rivelate possono risiedere nel territorio islamico organizzandosi secondo le norme loro proprie; sono tuttavia soggetti alla šarīa in caso di rapporto misto, oppure quando, come è loro normalmente consentito, scelgono di rivolgersi al giudice islamico (qāī). L’applicazione su base territoriale è in fine un carattere necessario delle norme tese a garantire l’ordine e la sicurezza: i non musulmani sono perciò tendenzialmente soggetti, al pari dei musulmani; ma possono essere assoggettati anche alle pene previste dalla šarīa per chi non rispetta alcuni limiti invalicabili posti da Dio all’agire umano, come il divieto di furto.
3. La statalizzazione del fiqh. Nel mondo musulmano, le idee europee sono adottate da entità politiche indipendenti che si confrontano con le potenze europee, come l’Impero Ottomano, oppure si impongono nel quadro del rapporto coloniale e vengono poi mantenute dagli Stati indipendenti. Nelle regioni sotto l'influenza britannica (subcontinente Indiano), la šarīa assume la forma di precedenti vincolanti posti dalle corti. Nel mondo arabo, è invece il modello francese di codice che si afferma e che determina il trionfo di un nuovo qānūn , dai caratteri inediti. Così come in Francia si celebra la virtuale coincidenza del diritto con la legge, nel mondo islamico il qānūn prosciuga le fonti normative esterne e la šarīa sopravvive in quanto incorporata nella legge dello Stato. Per operare una trasformazione così profonda, occorre guardare il fiqh con occhi nuovi. Gli europei e i modernisti islamici lo smembrano, separando i destini delle due parti in cui è tradizionalmente articolato: le regole sugli atti di culto e quelle relative ai rapporti tra le persone. Questi nuovi interpreti distinguono la natura religiosa delle prime, immodificabili, da quella giuridica delle seconde, individuate come “diritto musulmano”, che non godono dello stesso grado di intangibilità delle prime. Sottolineando il carattere storicamente determinato del prodotto dell’interpretazione dei fuqahā’ , contrappongono fiqh a šarīa : il primo è umano, la seconda divina; il primo è contingente, la seconda eterna. Il primo, se obsoleto, può essere messo da parte, la seconda è valida in ogni tempo e in ogni luogo. Sono poste così le basi che permettono ai legislatori di modellare il diritto musulmano secondo i loro progetti di riforma; e allo stesso tempo le premesse per la futura vigorosa rinascita del riferimento alla šarīa , definita in modi e circuiti diversi da quelli tradizionali del fiqh. L’indebolimento del fiqh si accompagna al declino del ceto dei fuqahā’, che subisce la concorrenza dei giuristi moderni. Lo Stato sceglie i giudici delle proprie corti tra gli esperti di diritto legislativo, formati in facoltà giuridiche di modello europeo. I meccanismi tradizionali di produzione e trasmissione del fiqh si inceppano: prima il faqīh apparteneva al madhab in cui si era formato, e di questo esclusivamente applicava le regole, ora le istituzioni di formazione religiosa sono riformate e statalizzate, e i giudici religiosi, se non sono aboliti, applicano ormai la šarīa codificata. I codici danno luogo a una serie di varianti nazionali del fiqh , il quale tende ad assumere il carattere territoriale che è proprio del qānūn. Si considerino i codici dello statuto personale. L’espressione, che allude chiaramente all’applicazione su base personale della norma, indica, nel linguaggio giuridico dei Paesi arabi, il settore del diritto di famiglia e successorio, che è codificato in testi separati dal codice civile. La codificazione dello statuto personale comporta normalmente un certo grado di territorializzazione della norma: anche se l’Islam locale è eterogeneo, il codice si applica a tutti i musulmani, senza riguardo all’appartenenza individuale a uno specifico mahab o all’Islam sciita piuttosto che sunnita. La vocazione di legge personale della šarīa codificata riemerge tuttavia quando il giudice statale la applica allo straniero
musulmano, sottraendolo a quella che sarebbe la sua legge nazionale. Il giudice motiva lo scostamento dai principi del diritto internazionale privato rilevando che la legge nazionale non è di origine islamica o non rispetta l’ordine pubblico islamico. Oltre a generare i confini dell’ordine pubblico islamico, la šarīa , o più esattamente i suoi principi, conserva il ruolo di fonte sussidiaria del diritto o criterio interpretativo delle disposizioni di legge. Complessivamente, la fase di statalizzazione e modernizzazione del diritto segna un declino della šarīa. Il diritto di famiglia rappresenta il punto della sua massima resistenza. 4.La re-islamizzazione dello Stato Con la rivoluzione iraniana (1979), l’islamismo politico si affaccia prepotentemente sulla scena, segnando l’avvio della fase di re-islamizzazione degli ordinamenti giuridici statali. Il riferimento all’Islam nel discorso politico non è una novità: era presente anche prima e caratterizzava le varianti locali del nazionalismo e del socialismo, ma ora prende il sopravvento. In nome dell’Islam si invocano giustizia, lotta alla corruzione e alla povertà. La soluzione dei problemi economici, sociali e politici in cui si dibattono le società musulmane dipende esclusivamente dall’applicazione della šarīa. In alcuni Paesi, la re-islamizzazione dell’ordinamento è realizzata da partiti o movimenti islamisti che prendono il potere. Altrove essa è il risultato di quell’islamismo di Stato con cui i regimi assecondano, blandiscono, contengono o contrastano l’opposizione islamista. ↓ Ovunque, appare scontato che l’invocata applicazione della šarīa debba passare attraverso lo strumento della legge dello Stato. La re-islamizzazione si realizza principalmente in due modi: →Con l’espansione delle materie regolate da leggi di ispirazione islamica; →Attraverso meccanismi tesi a garantire la conformità alla šarīa dell’ordinamento nel suo complesso. L’islamizzazione del settore penale è considerata il più sicuro ed evidente segno della serietà dell’impegno di uno Stato per un pieno riconoscimento della šarīa. ↓ In ogni caso, le leggi penali islamiche affiancano ma non sostituiscono le disposizioni penali di modello occidentale, di contenuto assai più esteso. Per garantire ai credenti un ambiente morale conforme alla šarīa sono istituiti, in alcuni Paesi, corpi di polizia religiosa, come in Arabia Saudita il Dipartimento per la promozione della virtù e la prevenzione del vizio. Altrove può accadere che lo Stato si dimostri tollerante verso i gruppi privati che operano in nome dell’obbligo coranico del credente di ordinare il bene e vietare il male. Le violazioni della morale islamica possono scatenare un’azione popolare o l’iniziativa del pubblico ministero. Comportamenti conformi alla šarīa possono essere incentivati da un’opportuna politica fiscale, che ad esempio penalizza le bevande alcoliche. Un progetto molto impegnativo è l’islamizzazione complessiva dell’economia e della finanza pubblica. L’altra via alla re-islamizzazione passa attraverso il giudizio di costituzionalità. Le costituzioni sempre più spesso impongono la necessaria conformità delle leggi alla šarīa , tramite corte costituzionale o altra corte apposita. I componenti di queste corti finiscono quindi per definire indirettamente il contenuto della šarīa. ↓ In questa fase, lo Stato si incarica della promozione e applicazione della šarīa : essa acquista una chiara dimensione ideologica, di cui è necessario tenere conto nell’analisi giuridica. 5.La dimensione transnazionale Mentre nel mondo musulmano il rapporto tra Stato moderno e šarīa si consolida, l’importanza dello Stato declina. Ciò corrisponde a un fenomeno globale: i flussi di persone, capitali, merci e informazione attraversano i confini degli Stati, correnti sempre più imponenti e rapide. Il nuovo scenario è favorevole al dispiegarsi delle potenzialità della šarīa : ne esalta la vocazione universale, slegata dal radicamento territoriale, e la propensione all’organizzazione reticolare. I più notevoli flussi di persone alla ricerca di lavoro o di asilo si dirigono verso i Paesi occidentali, ma una parte della migrazione economica ha come destinazione alcuni Paesi musulmani, come quelli del Golfo. Gli Stati adottano politiche per limitare o gestire l’accresciuta complessità sociale, combinandole secondo formule diverse. Nei Paesi del Golfo prevalgono le misure di limitazione della presenza straniera. In Europa, e più in generale in Occidente, è marcata la preoccupazione per la gestione della diversità all’interno di un quadro democratico e rispettoso dei diritti fondamentali e, in particolare, della libertà religiosa. La migrazione non recide i legami, li attenua; prendono così forma famiglie e villaggi transnazionali, che tendono a conservare propri sistemi di regolazione dei rapporti e di risoluzione dei conflitti e possono generare, nel contatto e scambio con i nuovi contesti giuridici, fenomeni di pluralismo. La cultura che le persone, spostandosi, portano con sé integra una particolare varietà di Islam, modellata dalla storia del Paese di origine. ↓ Diverse concezioni dell’Islam e della šarīa competono e oppongono generazioni e gruppi sociali.
