Diritto civile2 prof. Trisorio, Appunti di Diritto Civile

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PROCEDURA CIVILE

SBOBINATURE DAL22-03 ALLA FINE DEL CORSO

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PROCEDURA CIVILE I

Lezione 27\ 03 \ 17 Da oggi dobbiamo iniziare ad occuparci in maniera più vicina del processo e di come materialmente esso si svolge. In questo primo semestre ci occuperemo dei processi a cognizione piena mentre tutti gli aspetti di natura generale, cioè quelli che voi trovate nel primo libro di procedura civile, valgono per tutti i tipi di processo, quindi sia quelli che tratteremo in queste lezioni sia quelli che vedremo nel secondo semestre. Dobbiamo occuparci del processo civile a cognizione piena, cioè quel processo civile che si caratterizza per il fatto che il legislatore predetermina le modalità di svolgimento di questo processo (fissa le regole, quali sono gli atti e quando bisogna compierli, chi deve compiere, ecc..) a differenza dei processi sommari dove spesso manca una predeterminazione. Il processo a cognizione piena tende a concludersi con un provvedimento, che normalmente ha la forma della sentenza, che ha un’efficacia particolare perché se non viene impugnata passa in giudicato. Ho detto normalmente sentenza perché la troviamo nel processo del tribunale ordinario, nel processo del lavoro, della locazione, nel processo davanti al giudice di pace mentre nel processo sommario di cognizione assume la forma di ordinanza (anticipo ciò che diremo sul processo sommario: in realtà la sommarietà non è sulla cognizione perché la cognizione è piena in quanto il giudice pronuncia un provvedimento nella piena consapevolezza che la situazione giuridica sostanziale va regolata in quel modo e soprattutto perché l’ordinanza se non viene impugnata passa in giudicato. Perciò la sommarietà è soprattutto nella fase istruttoria. Rinviamo l’esame di questo processo all’inizio del secondo semestre). In questa sede ci occuperemo del processo ordinario davanti al tribunale, cioè un processo che vale per tutte quante le controversie ad eccezione di quelle in materie di lavoro e locazione che vanno trattate con il rito del lavoro\locazione e poi analizzeremo il processo davanti al giudice di pace che ha delle sue peculiarità e quindi va trattato in modo diverso. Per questi tre procedimenti possiamo individuare per comodità tre fasi: - fase introduttiva: quella che si ha con gli atti iniziali del processo - fase istruttoria: caratterizzata dall’assunzione delle prove che hanno per oggetto i fatti che le parti hanno dedotto in giudizio - fase decisoria Anche per i compensi degli avvocati queste fasi sono diventate importanti perché prima vi erano delle tariffe legalmente approvate e che sono contenute nei decreti ministeriali. Prima per ogni attività c’era una determinata previsione poi man mano il legislatore ha voluto prevedere delle competenze complessive: abbiamo un compenso per lo studio, uno per l’introduzione del processo, uno per la fase istruttoria, uno per la fase decisoria. Quindi è molto più facile individuare il costo di una causa in via preventiva e non ci sono più i minimi inderogabili che erano una garanzia per gli avvocati in quanto prevedevano l’impossibilità di andare sotto una determinata cifra e con la loro eliminazione c’è concorrenza a tutto spiano. Fase introduttiva: la domanda giudiziale può assumere la forma di citazione o ricorso. La citazione è caratterizzata dal fatto che l’atto viene prima di tutto notificato alla controparte e poi portato all’attenzione del giudice con il deposito in cancelleria mentre nel ricorso la situazione è invertita perché abbiamo da un lato il deposito dell’atto e poi la notifica alla controparte. La citazione è la forma dell’atto utilizzata dal giudice per quanto riguarda il processo ordinario dinanzi al tribunale. L’articolo che disciplina questo atto è l’art. 163 cpc che al primo comma dice che “la domanda si propone mediante citazione a comparire in udienza fissa”. Che significa in udienza fissa? Innanzitutto è una riforma che risale al 1950 e significa che nell’atto di citazione l’attore deve indicare la data dell’udienza. Non è una data che l’attore sceglie come meglio gli pare, egli deve rispettare un termine minimo in quanto tra la data di notificazione dell’atto come ricezione dell’atto da parte del destinatario e la data dell’udienza indicata nell’atto di citazione devono decorrere non meno di novanta giorni (più si, meno no). Quindi l’attore è libero di fissare la data che vuole ma sopra i novanta giorni perché se fosse una data inferiore sarebbe nullo l’atto di citazione, non la notificazione perché la data dell’udienza e il termine minimo a comparire riguardano l’atto di citazione (art.163 bis). Es: oggi è 27 marzo, se io oggi notificassi un atto di citazione devo dare novanta giorni quindi arriviamo al 27 giugno però siccome può accadere qualcosa non vado troppo vicino ai novanta giorni la fisso al 7 luglio e in questo modo rispetto il

prescrizione. Quindi io notifico un atto stragiudiziale, mando una lettera raccomandata e da quel momento interrompo la prescrizione ma in quello stesso momento prende a decorrere il nuovo termine di prescrizione. Es: se io avessi un diritto il cui termine di prescrizione è di due anni mi devo ricordare ogni anno e undici mesi di mandare una lettera raccomandata per interrompere la prescrizione e se non lo faccio la prescrizione si verifica e quindi perdo il diritto. Ma cosa succede se invece questo atto non è un atto stragiudiziale ma è un atto di citazione? Se noi vediamo l’art. 2943 cc l’atto di citazione vale ad interrompere la prescrizione, cioè ha lo stesso effetto di qualsiasi atto stragiudiziale. Questo effetto interruttivo non è l’unico effetto che si verifica con la notificazione della citazione perché l’articolo 2945 cc nel primo comma dice che “per effetto dell’interruzione inizia un nuovo periodo di prescrizione”, il secondo comma dice “se l’interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati nei primi due commi dell’art 2943 (quindi la domanda giudiziale), la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio”. In altri termini se io notifico un atto di citazione , all’effetto interruttivo si accompagna un effetto sospensivo quindi per tutta la durata del processo la prescrizione non corre. Ad esempio, se sto facendo causa per un incidente stradale e ho avuto un danno alla macchina, non devo ogni due anni notificare un atto di prescrizione perché dopo aver notificato l’atto di citazione questo mi vale per tutta la durata del processo quindi non solo in primo grado ma anche in secondo grado, ecc… fino al passaggio in giudicato della sentenza anche perché sapete che se la sentenza è di condanna abbiamo un effetto che è quello che trasforma la prescrizione da breve in decennale. Quindi se io utilizzo l’atto di citazione questo interrompe la prescrizione ma nello stesso tempo la sospende per tutta la durata del processo. Se invece il processo si estingue, quindi muore in via anticipata, ciò che viene meno è l’effetto sospensivo ma rimane quello interruttivo. Se per esempio avevo fatto causa per un incidente stradale e il processo si estingue dopo quattro anni, è rimasto l’effetto interruttivo iniziale ma andando a ritroso mi accorgo che sono passati tre, quattro anni quindi l’estinzione del processo mi ha determinato anche, attraverso la perdita dell’effetto sospensivo, la perdita del diritto. Quindi l’effetto sospensivo della prescrizione si ricollega solo alla definizione del processo con sentenza ma se il processo si estingue viene meno l’effetto sospensivo e rimane fermo solo l’effetto interruttivo. Vedete questa decisione delle sezioni unite del 9 dicembre 2015: che cosa succede se io posso far valere un diritto solo con un atto processuale? Io devo notificare l’atto, non posso mandare una lettera raccomandata e quindi ho cinque anni per l’azione revocatoria e devo fare l’atto di citazione. Questo termine di prescrizione quando si interrompe? Quando lo notifico al destinatario? La Cassazione in questo caso dice no, lo si fa quando si consegna all’ufficiale giudiziario, ma questo vale solo per quanto riguarda gli atti processuali. Se invece la prescrizione si può interrompere anche con un atto stragiudiziale, questo principio non vale. Ad esempio l’interruzione della prescrizione dell’incidente stradale la posso interrompere anche con una lettera raccomandata ma se io invece della lettera raccomandata decido di utilizzare la citazione, questa deve essere portata a conoscenza del destinatario ogni due anni e non vale consegnarla all’ufficiale giudiziario ogni due anni. Mentre se si tratta di un atto la cui prescrizione si può interrompere solo con un atto processuale allora è sufficiente la consegna all’ufficiale giudiziario. In merito alla decadenza sapete che ci sono dei diritti che vanno esercitati entro un determinato termine a pena di decadenza (che non esclude la prescrizione). La decadenza ha un aspetto essenziale e diverso dalla prescrizione perché la decadenza si impedisce una sola volta, quindi se io esercito con l’atto di citazione un diritto, interrompo la decadenza e non ho problema di impedirla una seconda o una terza volta e così via perché impedita una volta si ha impedita per sempre. Però ci sono determinate situazioni nelle quali il riferimento della decadenza deve essere impedita con una azione giudiziale (es. il disconoscimento della paternità). In questi casi se l’impedimento della decadenza può avvenire solo con un atto giudiziale non è sufficiente la mera proposizione dell’atto giudiziale ma sarà necessario che questo arrivi alla sentenza. Quindi la notifica dell’atto di citazione impedisce la decadenza e sulla base delle regole del diritto privato quella decadenza impedita una volta si ha per impedita per sempre. Gli interessi sono un altro effetto sostanziale della domanda giudiziale e producono interessi dal giorno della notificazione della citazione. Quindi ad esempio il divieto dell’anatocismo non vale perché dal momento della notificazione gli interessi producono interessi ed è come se si trasformassero in capitale. Ecco perché quando agite in via giudiziaria dovete sempre vedere

capitali e interessi che potrebbero, anche se sommati, comportare una competenza diversa, cioè passare dal giudice di pace al tribunale nel caso in cui vengano superati, nella sommatoria delle due situazioni, i famosi cinque mila euro. Poi facciamo riferimento all’art 1148 cc relativo al possesso in buona fede: dal momento della notificazione della citazione il possesso non è più in buona fede perché c’è qualcuno che lo sta contestando quindi alla fine se tu dovessi perdere la causa devi restituire i frutti che hai percepito dal momento della notificazione della domanda. Per finire consideriamo l’azione di rivendicazione (art. 948 cc), cioè il soggetto che dovesse essere convenuto per un’azione di rivendicazione e poi perde il bene deve preoccuparsi di andarlo a recuperare per restituirlo al legittimo proprietario. Il termine a comparire deve essere di 90 giorni (art 163 bis cpc) e questo termine vale oggi per tutta l’Italia mentre se si va all’estero questo è di 150 giorni. È un termine fondamentale e si definisce come termine a difesa, quindi non si può ridurre perché serve affinché il convenuto presti la sua difesa. Una volta che l’attore ha notificato l’atto di citazione deve costituirsi in giudizio, quindi deve recarsi in tribunale, deve depositare l’atto di citazione notificato. L’attore per notificare l’atto deve recarsi presso l’ufficiale giudiziario a cui consegnerà l’originale e tante copie quanti sono i destinatari. L’ufficiale giudiziario quando fa la notifica sull’originale scrive a chi l’ha notificato poi l’originale viene riconsegnato all’attore il quale si costituisce in giudizio depositando l’atto notificato in originale con la prova di tutte le notifiche. Ovviamente depositerà un fascicolo di parte nel quale ha inserito l’atto di citazione ed eventualmente tutti i documenti che egli ritiene utili per la causa. Questa attività deve avvenire entro dieci giorni dalla notificazione, con la precisazione che se ci sono più destinatari, i dieci giorni scattano dalla prima notificazione e non dall’ultima. Dal momento in cui ci si costituisce in giudizio si dice che la causa viene iscritta a ruolo, in altri termini il ruolo è il registro che da conto di tutte le cause che vengono ad essere iscritte in quel determinato ufficio in ordine cronologico. Quindi il cancelliere attribuirà un numero di ruolo generale a questa causa e formerà un fascicolo di ufficio nel quale entreranno tutti i fascicoli delle parti oltre tutti gli atti del processo, e questi fascicoli sono quelli che poi vengono portati in udienza. Questo fascicolo il cancelliere lo trasmette al presidente di tribunale perché ovviamente il presidente di tribunale deve poi designare il giudice che deve trattare la causa. Nei tribunali grandi dove ci sono più sezioni il presidente di tribunale l’assegna al presidente della sezione, che poi l’assegnerà al giudice che deve trattare la causa. Qui le assegnazioni vanno fatte secondo dei criteri automatici, a seconda del giorno in cui ci si iscrive, eccetera. Ci son determinati meccanismi per evitare che la parte si possa più o meno scegliere il giudice, che deve trattare quella determinata causa. Questa causa quindi verrà poi assegnata alla sezione, quindi c’è in quel caso il ruolo della sezione così come c’ha il ruolo il giudice che deve trattare la causa. Il giudice quindi ha avuto l’assegnazione di quella causa. Se non ha particolari problemi, tratterà la causa come prima udienza più o meno vicina o nello stesso giorno indicato nell’atto di citazione. Altrimenti, ai sensi dell’art. 168 bis cpc lui potrebbe fissare un’udienza (168 bis ultimo comma) non oltre 45 giorni la data indicata nell’atto di citazione. Perché ho detto che il giorno fissato nella citazione potrebbe non essere il giorno effettivo? Perché questo dipende dal giudice che è stato designato. Cioè io ho fissato l’udienza il giorno 10 Giugno, ad esempio Mercoledì, ma il giudice designato non ha udienze il mercoledì. Cioè, ogni giudice ha la prima udienza in un giorno determinato della settimana, soprattutto l’udienza di prima comparizione. Allora se io ho fissato nella citazione la causa per il Mercoledì, e il giudice designato invece tiene udienza il Giovedì, è chiaro che quella data non potrà valere e verrà spostata all’udienza immediatamente successiva come data tenuta da quel giudice designato. Quindi, si terrà l’11 Giugno di Giovedì. Però se quel giudice ha detto che quel giudice proprio non ce la faceva, sposta l’udienza di non oltre 45 giorni. Ovviamente se il giudice dovesse avere udienza il Martedì, quella data non può mai essere anticipata, ma sempre a seguire, quindi sarà tenuta dopo 5 giorni rispetto all’udienza fissata nell’atto di citazione.Quindi l’udienza che io indico nell’atto di citazione è meramente eventuale, però è indicativa. Cosa deve fare il convenuto? Il convenuto deve costituirsi abbiamo detto 20 gg prima dell’udienza. I 20 gg prima sono dell’udienza di cosiddetta edittale, cioè dell’udienza indicata nella citazione non quella che si terra effettivamente.A meno che l’udienza non sia stata spostata ai sensi dell’art. 168 bis cpc, ma in questo caso ci vuole un decreto con il quale il giudice ha spostato l’udienza, e allora in questo caso i 20 gg saranno con riferimento all’udienza fissata con il decreto del giudice. Però attenzione perché

non deve necessariamente costituirsi nei 10 giorni dalla notificazione ma si può costituire anche il giorno che lui ha indicato come data dell’udienza. Perché sono cause meno complicate e più semplici, quindi il legislatore ha ritenuto di dare la possibilità all’attore di costituirsi anche il giorno dell’udienza, e quindi di andare in cancelleria e costituirsi lì. La norma dice che potrebbe costituirsi anche all’udienza, ma in realtà è un’ipotesi irrealizzabile perché per arrivare lì bisogna quantomeno aver pagato il contributo unificato e quindi essere passati dalla cancelleria. Anche in questo caso il cancelliere forma il fascicolo d’ufficio e lo trasmette al giudice di pace, e quindi bisognerà vedere il giudice di pace quale giorno ha udienza, quindi anche se io mi costituisco lo stesso giorno dell’udienza indicato nell’atto di citazione, se però quella causa viene fissata ad un giudice di pace che non ha udienza quel giorno è chiaro che ci sarà lo spostamento dell’udienza. Apro una parentesi: siccome l’attore Non ha interesse a perdere tempo ma a far subito, è evidente che l’attore anche nel processo davanti al giudice di pace si costituisce prima dell’udienza in modo tale che quantomeno l’udienza effettiva si terrà se non lo stesso giorno indicato, il giorno più o meno vicino. Invece ciò che sicuramente è importante è la posizione del convenuto perché il convenuto si costituisce all’udienza, peraltro pensate all’ipotesi in cui sia l’attore a costituirsi il giorno all’udienza, beh il convenuto non sa che cosa farà l’attore, lo saprà solo quel giorno, quindi la sua costituzione sarà inevitabilmente successiva. Quello che possiamo dire è che non c’è una preclusione per quanto riguarda il convenuto che si può quindi costituire all’udienza, e in quel caso si costituirà proprio alla prima udienza, e lo farà con una comparsa. Un’altra parentesi: com’è che il convenuto fa a sapere che quel giorno sarà il giorno dell’udienza? Perché l’attore sa il giorno dell’udienza perché gli viene comunicato dalla cancelleria, il convenuto però non si è ancora costituito in quest’ipotesi, quindi non sa quando sarà il giorno dell’udienza. Bene, il suo avvocato andrà in cancelleria e cercherà di prendere diciamo notizia del giorno fissato per l’udienza. Per quanto riguarda il convenuto, vedete, mentre c’è un art.167 per quanto riguarda il tribunale, per quanto riguarda il giudice di pace non c’è nessuna norma che fissa un contenuto della comparsa del convenuto però vale la regola del 125, quindi degli atti di parte devono indicare i giudici, le parti, l’oggetto e la causa petendi e devono essere sottoscritti, quindi questi sono elementi che comunque devono essere presenti anche nella comparsa. L’unica cosa che possiamo dire è che se il convenuto intende proporre delle domande riconvenzionali o intende chiamare un terzo in causa ,lo deve fare nella prima comparsa. Perché questa diciamo previsione riguarda specificamente domande riconvenzionali e chiamate di terzo in causa. Quindi vedete che tutto sommato fra il tribunale e il giudice di pace non c’è una grossa differenza negli atti, c’è però una sensibile differenza per quanto riguarda i termini e soprattutto i tempi di costituzione sia dell’attore che del convenuto. Processo davanti al tribunale del lavoro. Qui cambia completamente l’atto introduttivo perché abbiamo detto che l’atto introduttivo è il ricorso che è disciplinato nell’art.414 cpc, ma il problema non è solo di natura formale o terminologica (ricorso, citazione, deposito, notificazione), è che in realtà il nostro legislatore ha ricollegato poi determinati effetti diversi al ricorso e alla memoria difensiva rispetto alla citazione e alla comparsa di risposta. Vediamo l’art. 414 cpc, in particolare il contenuto perché se dovessimo fare un raffronto fra l’art. 414 cpc(processo del lavoro) e art. 463 cpc(processo ordinario) non troveremmo grosse differenze. L’attore deve indicare nel ricorso l’ufficio giudiziario, le parti, l’oggetto della domanda, l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali si fondano la domanda e le conclusioni, quindi quello che abbiamo già visto anche nel processo ordinario, e poi l’indicazione specifica dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e in particolare dei documenti che offrono in comunicazione. Che cosa non troviamo nel ricorso? Il nome del procuratore, ma sappiamo che l’art. 125 cpc richiede la sottoscrizione, e sappiamo che davanti al tribunale è sempre necessaria la presenza del procuratore, ma soprattutto sappiamo che non c'è l’udienza; ma è chiaro, perché l'attore non indica l’udienza nel ricorso, l’attore si limita a depositare il ricorso. Chi fisserà l’udienza, come vedremo, sarà il giudice. Quindi, sotto questo punto di vista il contenuto è pressoché analogo formalmente e invece c'è una profonda differenza sui mezzi di prove e sui documenti perché io ho detto nel processo ordinario l'attore può non indicarli perché abbiamo visto che il convenuto potrebbe non indicarli perché a pena di decadenza ci sono solo le domande riconvenzionali e le eccezioni. Nel processo del lavoro invece, la problematica relativa ai mezzi di prova riguarda gli atti introduttivi, cioè nel processo del lavoro i mezzi di prove e documenti devono essere chiesti e prodotti fin dal

primo atto introduttivo e successivamente non sarà possibile produrre prove e documenti se non in casi eccezionali. Detto ciò, il ricorso va depositato nella cancelleria del tribunale. Che effetti ha il deposito del ricorso? Il deposito del ricorso ha già degli effetti, mentre altri effetti si producono con la notificazione. Quindi mentre nel processo ordinario, con la citazione, con la notificazione della citazione, gli effetti processuali e sostanziali si producono nello stesso momento, quindi quando si notifica, qui con il ricorso alcuni effetti si producono con il deposito, altri effetti si producono con la notifica, quindi abbiamo una scissione degli effetti. Quali sono gli effetti che si producono con il deposito del ricorso? Il primo è che l’attore acquista la qualità di parte, perché l’attore deposita il ricorso, con il ricorso deposita il suo fascicolo e deposita la nota di iscrizione a ruolo. Non solo, ma in questo momento si determinano la competenza e la giurisdizione, la pendenza della lite (l’art. 39 lo dice in maniera espressa). In questo momento si determina l’oggetto del processo, quindi tutto sommato con il deposito del ricorso si producono una serie di effetti processuali. E gli effetti sostanziali quali sono? Sono pochi: impedimento della decadenza, soprattutto per quanto riguarda l’impugnativa del licenziamento (se non avessi diciamo impugnato in precedenza, il deposito del ricorso impedisce la decadenza). Ma anche la produzione degli interessi, si dice che in caso di domanda che ha per oggetto un capitale con interessi, gli interessi producono interessi dal giorno del deposito del ricorso e non dal giorno della notificazione. Il ricorso viene scritto con il deposito, il cancelliere forma il fascicolo e lo trasmette al presidente del tribunale (sezione lavoro). Il presidente designa il giudice, il giudice fisserà l’udienza. Ciò che è importante è che l’art. 415 cpc fissa una serie di termini in maniera molto particolare: entro 5 giorni il giudice deve fissare con decreto l’udienza che si deve tenere non oltre 60 giorni dal deposito del ricorso. Entro i 10 giorni, l’attore deve notificare il ricorso, il decreto alla controparte e il termine minimo a comparire nel processo di lavoro in questo caso è di 30 giorni. Nel processo ordinario sono 90 giorni, qui sono solo 30, peraltro nel processo ordinario siccome bisogna costituirsi 20 giorni prima in realtà il termine che ha la parte( il convenuto ) per organizzare la difesa è di 70 giorni (90 - 70 = 20). Vedremo che invece nel processo del lavoro il termine è molto inferiore perché il termine minimo è di 30 giorni, bisogna costituirsi 10 giorni prima quindi la difesa bisogna organizzarla in 20 giorni. Comunque questi termini (5 giorni per fissare l’udienza, 60 giorni di decorrenza fra il deposito del ricorso e l’udienza e 10 giorni per la notifica del ricorso e del decreto) non sono termini perentori, quindi possono essere non rispettati; quello che invece va rispettato sempre è il termine di 30 giorni (minimo a comparire), altrimenti avremmo una nullità del ricorso. Tenete presente che in alcuni tribunali (Bari ma anche più o meno nel Mezzogiorno) il deposito, l’udienza può anche andare oltre l’anno, quindi non si rispettano i 60 giorni e si va molto oltre. Una volta che il giudice ha fissato con decreto l’udienza, che deve fare il ricorrente? Va nella cancelleria del tribunale e si fa le copie, perché deve fare la copia del ricorso con il decreto e dovrà notificare una copia di queste al convenuto, che in questo caso viene chiamato resistente, deve notificare sia il ricorso che il decreto di fissazione dell’udienza. Con la notificazione scattano degli effetti, quali sono? Gli effetti sono processuali pochi perché la gran parte si è ormai prodotta già con il deposito; l’effetto processuale sarà quello che il convenuto acquista la qualità di parte, perché ovviamente solo con la notificazione lui diventa parte. Tra gli effetti sostanziali invece, quello per eccellenza è l’interruzione della prescrizione; d’altra parte se noi prendiamo l’art. 2943 cpc questa norma è molto chiara nel dire che l’interruzione della prescrizione si ha con la notificazione e non con il deposito. “La prescrizione è interrotta dalla notificazione dell’atto con il quale si inizia un giudizio.” Quindi è fin troppo evidente che l’interruzione della prescrizione si ha solo con la notificazione (e non con il deposito). Anche gli altri effetti sostanziali si possono produrre solo con la notificazione perché solo in quel momento il convenuto viene a conoscenza dell’esistenza di un processo nei suoi confronti. Cosa deve fare il convenuto? Ha una posizione anche qui “di rimessa”, però qui la situazione è un po’ particolare perché il convenuto si deve costituire 10 giorni prima dell’udienza quindi qui l’udienza è fissata dal giudice, quindi sicuramente è quell’udienza. 10 giorni prima come si costituisce? Con una memoria difensiva, con il fascicolo. Che cosa deve scrivere nella memoria difensiva? L’art. 416 anche qui è importante, dice: “la costituzione del convenuto si effettua mediante deposito di una memoria nella quale devono essere proposte a pena di decadenza le eventuali domande in via riconvenzionale e le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio”. Quindi da questo punto di vista non c’è differenza con il

riconvenzionale, contro l’attore, ma l’attore deve avere pure la possibilità di difendersi, e allora di qui la esigenza di fissare una nuova udienza con decreto dovrà essere notificata all’attore. La cosa strana è che questa notifica viene fatta a cura della cancelleria. Fra la domanda riconvenzionale e l’udienza non devono decorrere più di 50 giorni (anche questo è un termine che spesso non viene rispettato) mentre il termine minimo a comparire è di 25 giorni. L’attore si dovrà costituire 10 giorni prima dell’udienza ove consentire al convenuto di riconoscere la sua memoria.Rispetto al processo ordinario la domanda riconvenzionale qui ha un meccanismo un po’ diverso, cioè comporta lo spostamento dell’udienza. A pena di decadenza quindi non solo proporre la domanda riconvenzionale ma anche chiedere lo spostamento dell’udienza. ROCEDURA CIVILE 28/03/2017 lezione sugli atti giudiziali del processo ordinario di cognizione. L'atto introduttivo del processo ordinario di cognizione è l'atto di citazione. In questa controversia era accaduto che c'erano delle banche che avevano tra di loro stipulato un contratto atipico e l'oggetto di tale contratto è l'estensione dei benefici ipotecari. Cioè una parte si mostra inadempiente in questo contratto e l'altra parte chiede al giudice l'adempimento del medesimo contratto. Il primo elemento formale che compare nell'atto di citazione è l'indicazione dell'ufficio giudiziario che in tal caso è il tribunale di Bari; segue anche l'indicazione del tipo di atto che, nel caso di specie, è indicato come atto di citazione, ma si potrebbe scrivere “atto ex art 163 cpc” segue l'indicazione della parte che agisce in giudizio che in tal caso è una società, quindi ente con personalità giuridica che deve agire in giudizio nella persona del rappresentante legale. All'indicazione della parte segue la specificazione del difensore in virtù di una procura estesa in calce all'atto di citazione, quindi la troveremo come ultimo elemento dell'atto di citazione; viene indicato codice fiscale, fax e p.e.c. dell'avvocato, questi sono elementi importanti perchè se non vengono indicati nell'atto di citazione, la parte dovrà pagare un ulteriore contributo unificato. Segue l'elezione di domicilio, quindi la parte si domicilia presso il difensore. Inizia la parte più varia dell'atto di citazione perchè si deve obbigatoriamente indicare la aedictio actionis, cioè una serie di elementi ai quali segue la vocatio in ius cioè l'indicazione delle parti della controversia, cosa si chiede al giudice e soprattutto l'esposizione dei fatti e delle ragioni di diritto. Abbiamo in tal caso una esposizione dei fatti ai quali segue l'esposizione di diritto, ma si tratta di meri schemi perchè non c'è una regola precisa per redigere l'atto,però ciò che rileva è che l'atto contenga tutti gli elementi prescritti nell'art 163 cpc, pertanto ogni studio legale segue una propria logica. Quindi in questo modello l'avvocato che ha redatto l'atto ha deciso di esporre le ragioni di fatto e di diritto con un “premesso” e “ritenuto”, quindi nell'atto vengono indicati i fatti di causa. Spesso si incontrano delle specificazioni come “all 1, all 2, all3” che indicano gli allegati. Infatti nella pagina finale di questo modello vediamo che c'è una indicazione: “al momento della iscrizione a ruolo si esibiranno i seguenti documenti”. Quindi l'avvocato ove può espone un fatto e cerca di documentare lo stesso fatto producendo il relativo documento. Alla fine dell'atto di citazione per una questione stilistica viene riportato l'indice dei documenti che saranno prodotti insieme alla citazione stessa. Segue l'affermazione a pag 2 che la banca Beta chiede alla banca Zeta e alla Eta l'estensione a suo favore dei benefici delle ipoteche giudiziarie non ancora consolidate. Questa estensione significa che una banca è creditore di un determinato soggetto, quel soggetto può fallire essendo un imprenditore commerciale: nell'ipotesi di fallimento una banca dice all'altra io che ho un'ipoteca precedente alla tua mi obbligo ad estendere nei tuoi confronti i benefici che derivano dalla mia ipoteca, tu a tua volta ti obblighi a non depositare il ricorso per la dichiarazione di fallimento dell'imprenditore, perchè dal momento del fallimento decorrono termini ed effetti che possono comportare la caducazione dei diritti di prelazione. L'atto di citazione redatto, nonostante vi sia la redazione del contratto mediante lettere, queste vengono allegate assieme all'atto di citazione per dimostrare al giudice che c'è stata l'accettazione da parte della banca e si è andati avanti nel sottoscrivere un contratto atipico. Ad un certo punto la banca che aveva l'estensione dei benefici ipotecari vede la conclusione di quel fallimento, vengono ripartite le somme e a lei non le viene riconosciuto nulla. Quindi questa si oppone sulla base del contratto precedentemente sottoscritto, tuttavia tali richieste non hanno avuto alcun riscontro. Si è avuto prima il procedimento di mediazione perchè si tratta di una controversia tra due banche che hanno concluso il contratto bancario (in tal caso è necessaria la preventiva mediazione), poi si procede con l'eventuale iniziativa giudiziaria. In questo atto dopo i fatti si

procede con l'esposizione delle ragioni di diritto e qui si spiega cosa è il contratto atipico di estensione dei benefici ipotecari e perchè si ritiene che sia un contratto meritevole di tutela ai sensi del 1322 cc e si specifica che è un contratto che osserva i requisiti della norma. Si indicano se necessario anche i precedenti giurisprudenziali per avvalorare le tesi dell'avvocato (a maggior ragione se sono pronunce della cassazione). L'avvocato in questa citazione fa un cumulo di domande, cioè fa una domanda in via principale mentre in via subordinata se la prima azione non viene accolta dal giudice, fa una seconda domanda di risarcimento danni. Cioè l'avvocato dice alla banca zeta che ha ceduto il credito che doveva informare il soggetto al quale ha ceduto il credito della presenza del contratto di estensione dei benefici ipotecari e che una parte di quel credito deve essere versata alla banca che agisce in giudizio. Segue l'indicazione delle ragioni di diritto per la domanda di risarcimento danni, poi alla pag 7 della citazione abbiamo la citazione vera e propria, cioè il “cita” ovvero quegli elementi che rientrano nella vocatio in ius. La società alfa cita la banca zeta, soggetto impersonificato dal suo legale rappresentante, dinanzi al tribunale di Bari ad una determinata udienza e sappiamo che il termine minimo tra la notifica della citazione e l'udienza è di 90gg e lo si cita dinanzi ad un giudice istruttore che verrà designato. Abbiamo poi il formale invito al convenuto a costituirsi in giudizio e l'avvertimento nelle forme indicate dall'art 166 nonché con invito a comparire dinanzi al giudice designato e con l'espresso avvertimento che la costituzione oltre i detti termini comporterà le decadenze per eccepire l'incompetenza e che in difetto di costituzione si procederà alla contumacia. Segue l'indicazione del petitum, cioè delle conclusioni. Oltre alla domanda di adempimento contrattuale, vi è anche quella di risarcimento del danno. Poi vi è la terza domanda cioè quella di condanna della controparte al pagamento delle spese processuali. Segue poi l'indicazione dei documenti prodotti e numerati in ordine successivo assieme alla citazione, anche qui si potrebbe avere un indice dove verranno numerati i documenti e inserito nel fascicolo. Segue l'indicazione del contributo unificato che varia al variare in relazione del valore della causa, poi abbiamo l'indicazione della procura posta in calce oppure al margine, segue l'elezione di domicilio e l'autenticazione della procura dall'avvocato. Abbiamo la relata di notificazione che è un atto non riferibile all'avvocato, ma è un atto riferibile all'ufficiale giudiziario, ancorchè materialmente redatto dall'avvocato. Ci sono tante modalità di notificazione, cioè in tal caso l'ufficiale giudiziario materialmente con l'originale di una copia conforme dell'atto, si dirige presso la sede legale e consegna a mani di un incaricato la copia conforme dell'atto. Il secondo modello di atto introduttivo è una comparsa di risposta: ci spostiamo dal lato dell'attore a quello del convenuto. Anche qui abbiamo l'indicazione dell'ufficio giudiziario, ma si tratta di un atto giudiziario differente dal punto di vista formale dal precedente modello. È una comparsa di risposta a garanzia di un altro convenuto: trattandosi di una causa già iscritta a ruolo, quindi ha un numero, un giudice, una data effettiva dell'udienza, si indicano subito tutti gli elementi e tutte le parti. In questo atto non troveremo nessuna procura, la procura è posta dall'avvocato in calce all'atto di controparte. Materialmente è stato notificato l'atto di citazione al convenuto, lo stesso si è rivolto all'avvocato e l'avvocato ha solo redatto la procura e l'ha allegata all'atto di citazione. In tal caso chi redige l'atto, ha deciso di suddividerlo in due parti: abbiamo una esposizione del fatto, poi l'esposizione di diritto in due parti differenti. In tal esempio l'interesse dell'avvocato è quello di formulare una domanda di garanzia e di portare la richiesta di risarcimento danni ad un valore pari a zero, e di ottenere il pagamento delle spese processuali. L'ultimo atto del processo ordinario di cognizione è un atto breve, cioè è l'atto di intervento nel processo. È un atto introduttivo e la struttura è simile a quella dell'atto di citazione, cioè abbiamo l'indicazione dell'ufficio giudiziario, il numero dell'ufficio generale, il giudice e una udienza fissata. È un atto di intervento ex artt 267 e 111 cpc e assieme a tale atto bisogna allegare il documento che attesta la pertinenza dell'interventore nella causa, definendo il tipo di diritto che sta a capo dello stesso. L'atto di intervento è dotato di procura. ATTI INTRODUTTIVI DEL PROCESSO DEL LAVORO: l'atto di citazione non è l'unico atto con il quale possono essere poste delle domande, ma ci sono anche altre modalità in particolar modo all'atto di citazione si contrappone il ricorso che è disciplinato nell'art 414 cpc ed è l'atto di introduzione del processo del lavoro. La principale differenza tra ricorso e citazione è che il ricorso non ha come diretto destinatario la controparte, ma viene rivolto al giudice. Quindi se l'atto di citazione una volta redatto per produrre i suoi effetti deve essere notificato, il ricorso viene depositato presso la cancelleria del giudice. Nell'art 414 cpc

la rinnovazione che se espletata sana il vizio con efficacia ex tunc; se il convenuto, a seguito di notifica nulla, si costituisce comunque in giudizio sana il vizio con efficacia ex tunc. La citazione è atto diverso dalla notificazione: posso avere una notificazione valida e una citazione nulla e viceversa. Nel 1940, l’art 164 disciplinava l’ipotesi della nullità della citazione attraverso una disciplina unitaria: tutti gli eventuali vizi della citazione erano trattati nello stesso modo prevedendo che l’eventuale costituzione in giudizio del convenuto avrebbe sanato il vizio con efficacia ex nunc (cioè dal momento della costituzione). Non era prevista la rinnovazione e questa disciplina era profondamente diversa dalla nullità della notificazione dove la sanatoria avveniva con efficacia ex tunc. È accaduto che, a seguito dei dubbi suscitati soprattutto in dottrina, con la riforma del 90 il legislatore ha modificato sensibilmente l’articolo 164 che è passato dall’avere un solo comma ad averne sei operando una distinzione dei motivi di nullità. La ratio di questa nuova disciplina è l’aver distinto i vizi che riguardano la citazione e parlando di quest’ultima abbiamo distinto tre nuclei:

1. VOCATIO IN IUS
2. EDITIO ACTIONIS
3. NUCLEO RELATIVO ALLE PROVE (previsione numero 5 del 163 che prevede che le parti possano chiedere prove e produrre documenti) La particolarità è che, ai fini della nullità, il 164 richiama solo i primi due nuclei quindi se l’atto di citazione fosse del tutto privo di documenti o indicazione di prove sarebbe del tutto valido (lo stesso si dirà del ricorso). Analizziamo il primo nucleo, VOCATIO IN IUS (indicato nel 163 n°1,2,7): L'atto di citazione [164, 318, 342, 405 c.p.c.] deve contenere (2): 1) l'indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta (3); 2) il nome, il cognome [6 c.c.]], la residenza e il codice fiscale dell'attore, il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio [43 c.c.] o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono [75 c.p.c. ss.]. Se attore o convenuto è una persona giuridica [11, 12 c.c.], un'associazione non riconosciuta 36 c.c.] o un comitato [39 c.c.], la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l'indicazione dell'organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio (4); 7) l'indicazione del giorno dell'udienza di comparizione; l'invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell'udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall'articolo 166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nell'udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell'articolo 168bis, con l'avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167 (8). La disciplina che viene ad essere dettate per la vocatio in ius è identica a quella studiata per la nullità della notificazione. I vizi inerenti alla v. in ius possono perciò essere:
4. Mancata indicazione del giudice. Problematica accentuata dal metodo copia-incolla computerizzato.
5. Le parti. Se non ho indicato la parte ovvero sono stato poco chiaro.
6. Mancanza dell’indicazione della data di udienza o l’errata indicazione (scrivo l’atto a Dicembre 2016 e anziché indicare il 2017 come data di udienza indico 2016). Mancata indicazione dell’avvertimento a costituirsi 20 giorni prima dell’udienza. Quando si verifica un’ipotesi di questo tipo qualora alla prima udienza il giudice rilevi ad esempio che il convenuto non si sia costituito, se osserva che la notificazione è corretta ma la citazione è viziata d’ufficio

rileva la nullità e dispone la rinnovazione fissando la data della nuova udienza. Se l’attore rinnova sana il vizio con efficacia ex tunc. Se la parte si costituisce volontariamente sana il vizio con efficacia ex tunc. Potrebbe accadere che il convenuto si costituisca ma in virtù del poco tempo concessogli (derivante dall’atto viziato) per la preparazione delle proprie difese potrà chiedere un nuovo termine al giudice che, verificata l’ipotesi della nullità, fisserà una nuova udienza. I vizi perciò della vocatio in ius si sanano o attraverso rinnovazione o costituzione volontaria della parte. La situazione è molto diversa nell’EDITIO ACTIONIS: gli elementi della citazione che possono essere colpiti sono l’oggetto e la causa petendi e questo ricorre o quando manchi uno dei due o quando assolutamente incerto. Articolo 164 4°comma: “La citazione è altresì nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto il requisito stabilito nel numero 3) dell'articolo 163 ovvero se manca l'esposizione dei fatti di cui al numero 4) dello stesso articolo.” Se il convenuto non si costituisce il giudice dispone la rinnovazione e fissa un nuovo termine per espletarla; se il convenuto si costituisce il vizio non è sanato: se l’attore non ha indicato l’oggetto o la causa petendi, il fatto che il convenuto si costituisca non per questo “integra” l’uno o l’altro. La sua costituzione sarà al massimo finalizzata a comprendere le motivazione dell’atto di citazione promosso dall’attore (perché mi chiedi questa somma di denaro?). Questo è un vizio assoluto dell’atto di citazione, sarà perciò necessaria l’integrazione dell’atto di citazione disposta dal giudice. Si parla di “integrazione” e “rinnovazione” ma sostanzialmente essere producono lo stesso effetto e cioè una sanatoria ex nunc. Cosa succede tanto nel primo caso quanto nel secondo se la parte non rinnova o non integra l’atto? Il giudice d’ufficio dichiara l’estinzione del processo perché la sentenza eventualmente prodotta avrebbe elementi di nullità derivanti dall’atto di citazione viziato. Quanto detto vale per la citazione tuttavia il convenuto potrebbe proporre una domanda riconvenzionale. Essa non presenta possibili elementi problematici riguardo il giudice (perché già correttamente adito), le parti (perché già correttamente presenti) mentre le presenta esclusivamente riguardo l’oggetto e la causa petendi. Ciò implica che se la domanda riconvenzionale fosse viziata potrebbe essere eccepita non solo dall’attore ma anche d’ufficio rilevata. Il giudice disporrà solo l’integrazione con efficacia ex nunc. Se il convenuto non integra la domanda riconvenzionale essa sarà dichiarata inammissibile non nel merito ma con un provvedimento di “puro rito” e perciò il processo si protrarrà esclusivamente sulla base della domanda dell’attore. Il punto che si pone ora è la possibilità di estendere questa disciplina dalla citazione al ricorso: l’articolo 164 è infatti rubricato “Nullità della citazione” e questo si spiega perché nel 1940 l’unico atto presente era quello di citazione (il ricorso verrà introdotto solo successivamente con una disciplina apposita). Ciò nonostante questa norma, in ragione del fatto che, opera una distinzione tra VOCATIO IN IUS e EDITIO ACTIONIS sicuramente troverà applicazione anche per il ricorso perché abbiamo visto come nel ricorso vi sia una separazione tra questi 2 nuclei. L’EDITIO ACTIONIS è presente nel ricorso e lo è perché il ricorrente indica sia l’oggetto che la causa petendi; la VOCATIO IN IUS (cioè la chiamata in giudizio del convenuto) la troviamo invece nel decreto perché è lì che si fissa l’udienza. Proprio in virtù di questa situazione, un vizio del ricorso può riguardare soltanto e oggettivamente la EDITIO ACTIONIS quindi l’oggetto e la causa petendi. Nel caso in cui il giudice si renda conto che il ricorso sia viziato dovrà disporre rispettivamente la rinnovazione o l’integrazione a seconda che il convenuto non si sia costituito o si sia costituito. In caso di corretto espletamento delle attività sanatorie il vizio verrà sanato con efficacia ex nunc viceversa interverrà l’estinzione della fattispecie processuale (provvedimento di rito). Che il 164 possa applicarsi anche al processo del lavoro l’ha detto anche nel 2004 la Cassazione. Volontà del legislatore è quella, fatta tale analisi, di salvaguardare la fattispecie processuale consentendo attraverso la disposizione della rinnovazione\integrazione di salvare la validità dell’atto di citazione in modo tale da arrivare alla pronuncia di una sentenza.

Il giudice con ordinanza deve provvedere alle richieste istruttorie. Piccolo passo indietro: quando il giudice concede questi tre termini fissa una nuova udienza. Una prima lettura, post riforma del 90, stabiliva che il giudice decidesse sulle richieste istruttorie con ordinanza prima dell’udienza alla quale aveva rinviato la causa in modo tale che all’udienza si potesse andare avanti ancora più speditamente. Questa tesi non ha preso piedi a differenza di un’altra e cioè: all’udienza (ex art 184) il giudice provvede con ordinanza sulle richieste istruttorie. In questa udienza il giudice potrebbe disporre anche dei mezzi di prova d’ufficio: poniamo che il giudici fissi la testimonianza di un soggetto indicato dalle parti negli atti ma di cui non si volesse chiedere la testimonianza. In questo caso però se il giudice dispone tale mezzo d’ufficio non può non consentire alle parti di “parlare” perché tale prova finirà per avvantaggiare una a scapito dell’altra. Il giudice darà perciò un doppio termine affinché le parti possano fornire una prova per replicare e una contraria (a quella replicante) per rispettare il principio di contradditorio e di difesa. Normalmente capita che il giudice avrà disposto, dopo i 3 termini, con ordinanza l’ammissione o meno dei mezzi di prova e potrà disporre anche l’interrogatorio libero delle parti perché ha la causa chiara in testa e disporrà, poi, ex art 184 l’assunzione delle prove (fase diversa da quella dell’ammissione delle prove.) (Questa è la fase istruttoria che verrà affrontata Lunedì) Dinnanzi al giudice di pace le parti possono costituirsi anche il giorno stesso dell’udienza quindi inevitabilmente tale udienza potrebbe non essere la prima “effettiva” con necessità perciò di un rinvio. Comunque se sin dall’inizio le parti si siano costituite, cosa accade nell’udienza di trattazione: il giudice di pace interroga le parti al fine di tentare la conciliazione. Questa è una previsione un po’ strana perché l’interrogatorio libero delle parti presuppone che le parti siano presenti, cosa che in prima udienza non si verifica quasi mai. È perciò una previsione strana perché non è accompagnata dall’obbligatoria comparizione delle parti. Se la conciliazione riesce si redigerà un verbale dove si darà atto di tale esito viceversa il giudice invita le parti a precisare i fatti\produrre i documenti\ e a chiedere i mezzi di prova. La prima udienza di trattazione perciò concentra in sé quelle tre memorie del processo ordinario. La ragione di tutto questo potrebbe essere che sono cause di poco valore: dice la Cassazione che questa prima udienza è quella dove operano le preclusioni cioè se queste attività non si compiono qui non saranno più esperibili. Una volta che le parti abbiano chiesto le prove il giudice di pace deciderà, probabilmente si riserverà e una volta sciolta quest’ultima ammetterà le prove e fisserà una nuova udienza per l’assunzione delle prove. Nel processo del lavoro tutta l’attività deve essere svolta negli atti introduttivi. Ex 420 l’idea del legislatore del 1973 è che il processo dovesse concludersi alla prima udienza, rapidissimo dunque. Tant’è vero che ha strutturato questa prima udienza in funzione della decisione: tale intento è però rimasto puramente teorico. L’art 420 stabilisce che il giudice debba innanzitutto verificare se gli introduttivi siano o meno regolari e se rinviene un determinato vizio dovrà disporre un termine per la rinnovazione. Altra ipotesi: ex 102\ 106 \107 se il giudice ritiene che ci sia una ipotesi di litisconsorzio o di causa comune ad un terzo orinerà la comparizione del terzo e quindi il rinvio ad una nuova udienza. Se non ci sono problematiche di ogni tipo, alla prima udienza vi sarà l’interrogatorio libero delle parti per tentare la conciliazione e questa previsione è rafforzata dal fatto che è prevista la comparizione obbligatoria delle parti. Se la parte non può essere presente si farà sostituire da un procuratore speciale che deve essere a conoscenza dei fatti di causa e avere il potere di transigere e conciliare. È importante anche considerare un altro aspetto e cioè quello che il giudice può proporre alle parti una soluzione per la conciliazione della causa cioè il giudice non solo deve cercare un modo affinché le parti fra di loro riescano a trovare una soluzione transattiva ma deve anche arrivare a proporre una soluzione transattiva alle parti. Dice il 420 che se le parti non accettano la proposta del giudice senza giustificato motivo al pari della mancata comparizione personale delle parti tale decisione sarà un comportamento che il giudice può valutare ai fini della causa (è un argomento di prova ex 416). Se le parti invece conciliano verrà stilato un verbale avente come efficacia quella di titolo esecutivo. Nel caso in cui la conciliazione non abbia buoni esiti, il giudice invita le parti alla decisione sulla causa quando però ritiene che questa sia matura e cioè quando non sia necessario porre in essere alcuna attività ulteriore (come nei casi di giurisdizione o competenza). Il legislatore, nel caso in cui la causa sia particolarmente complessa, consente

alla prima udienza di modificare le domande ed eccezioni con una profonda differenza rispetto al processo ordinario: mentre in quest’ultimo quell’attività di modifica è libera e può essere svolta fuori udienza nello scambio dei termini, nel processo del lavoro invece tale attività può avvenire solo se si dimostra l’esistenza di gravi motivi e comunque è necessaria l’autorizzazione del giudice (c’è la volontà di concentrare tutto nella fase dell’udienza). All’udienza dominus è comunque il giudice perché le parti hanno già chiesto tutto negli atti introduttivi (ricorso e memorie difensiva), hanno allegato i fatti e hanno chiesto le prove inerenti ai fatti a prescindere che questi siano stati o meno contestati. Nell’articolo 420 si dice che, nella prima udienza il giudice deve ammettere le prove già proposte negli atti introduttivi però il legislatore consente alla parte di chiedere delle prove in udienza dimostrando che non è stato possibile chiederle prima. Se le ammette dovrà concedere alla controparte un termine ulteriore di 5 giorni per ammettere le sue contro-prove. A questo punto il giudice fissa una nuova udienza con termine di 10 giorni mai rispettato. Poniamo che abbia ammesso le prove proposte negli atti introduttivi e che non ci siano nuove richieste secondo il legislatore il giudice dovrebbe ammettere le prove nella prima udienza e al più in una successiva se non è possibile nella prima. Il tutto può complicarsi se il giudice ammettere delle prove d’ufficio ex art 421 anche fuori dai limiti del codice civile. Abbiamo detto che nella prima udienza le parti possono precisare e modificare domande eccezioni e conclusioni ex art 183 processo ordinario o 420 1comma processo del lavoro. In appello una nuova domanda non è possibile né nell’ordinario né in quello del lavoro. Cosa intendiamo però per modificazione precisazione e mutamento: mutamento dà origine a questa espressione latina mutatio libelli, modificazione che origina la emendatio libelli e infine la precisazione.

1. Il mutamento si ha quando mutano gli elementi identificativi della domanda: se noi cambiamo i soggetti o il petitum o causa petendi mutiamo la domanda e questa è ritenuta una possibilità non praticabile. Sulla causa petendi c’è da aprire una parentesi sul fenomeno dei diritti etero-determinati e autodeterminati. Questi ultimi sono quelli assoluti quindi proprietà, persona, personalità, sono cioè che diritti che storicamente possono esistere solo una volta tra due parti: tra Tizio e Caio la controversia inerente la proprietà del quadro può esistere una sola volta in quel momento storico. È chiaro che la causa riguarda quel quadro e la proprietà di quel quadro, non può essere altrimenti. È irrilevante sotto il profilo dell’accertamento del diritto il modo di acquisto della proprietà del quadro ed è perciò irrilevante la causa petendi. I primi sono invece quei diritti che possono esistere tra le stesse persone più volte con lo stesso contenuto e in questo caso la causa petendi è fondamentale per capire di cosa si stia discutendo. Tizio e Caio, somma di 200000 euro, il petitum non è sufficiente per identificare il diritto (sapere della somma non basta), qui la causa petendi e perciò le ragioni sono fondamentali per la richiesta della somma. La differenza è che ai fini della individuazione del diritto in alcuni casi il petitum è sufficiente (proprietà del quadro) ma se ci addentriamo ad esempio nei diritti derivanti da obbligazione indicare la causa petendi è fondamentale. Ecco che a volte il mutamento riguarda soltanto i soggetti e il petitum e non anche la causa petendi (nei casi dei diritti autodeterminati).
2. La modificazione si ha quando si modificano delle circostanze relative ai fatti storici ma non si muta la fattispecie concreta. Qui si parla di emendatio: per esempio una diversa qualificazione giuridica del fatto come può essere anche (ed esclusivamente) una diminuzione della somma di denaro chiesta.
3. Con il termini precisazione si indicano delle mere specificazioni temporali o di luogo degli stessi fatti storici principali. La dottrina e la giurisprudenza hanno molto discusso in merito e l’intervento della Cassazione nel 2015 ha completamente stravolto quello che la stessa Cassazione aveva affermato per decenni. (Riprende Lunedì) LEZIONE 03/04/17 PROCEDURA CIVILE Noi la scorsa settimana abbiamo esaminato ciò che accade nella prima udienza per quanto riguarda il processo ordinario il giudice di pace il processo del lavoro. Abbiamo visto che secondo l’ART 183 co.4: “ Le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate.” Quindi prevede la possibilità che le parti possano precisare e

nel corso del processo fermo restando l’inadempimento non chiedo più l’adempimento, ma la risoluzione. Stessa cosa per ciò che riguarda il recesso. Non si può fare il contrario se io agisco in giudizio per la risoluzione o il recesso non posso poi chiedere l’adempimento. Posso operare un mutamento fermo restando la causa pretendi cioè l’inadempimento ci sono due domande diverse: adempimento, risoluzione. Al di fuori di queste due ipotesi la posizione della dottrina e della giurisprudenza fino al 2015 è stata la seguente: la mutatio libelli è preclusa cioè non si può nel corso del processo mutare la domanda (modificare soggetti, petitum, causa pretendi). E’ possibile l’emendatio però con dei LIMITI. Ovviamente anche la precisazione che è meno della modificazione sarà possibile. La giurisprudenza viene a non avere una posizione pacifica, si presenta altalenante perchè tiene conto di ciò che è la fattispecie concreta sottoposta al suo esame. Analizziamo i tre elementi:

• SOGGETTI, se varia uno dei soggetti siamo davanti ad una nuova domanda e quindi la giurisprudenza preclude in modo categorico la possibilità di un mutamento della domanda relativo ai soggetti.
• OGGETTO SIA COME BENE DELLA VITA RICHIESTO (MEDIATO) SIA COME PROVVEDIMENTO RICHIESTO, la giurisprudenza nel primo caso è molto rigorosa. Per esempio la domanda di arricchimento senza causa integra rispetto a quella principale una domanda nuova quindi non è possibile in appello. Questo problema lo abbiamo con riferimento alla domanda di arricchimento senza causa, invece per esempio la domanda di risarcimento del danno aquiliano è un oggetto diverso quindi non ammissibile. Nel secondo caso, se valutiamo l’oggetto del processo come provvedimento abbiamo una elasticità. Per esempio se io agisco in giudizio e chiedo una sentenza costitutiva perché c’è stato un preliminare il promittente venditore non vuole più vendermi il bene quindi io chiedo al giudice la pronuncia di una sentenza costitutiva che tenga conto del contratto non concluso. Cosa succede se nel corso del processo l’attore dice di essersi sbagliato? Quello non è un contratto preliminare con effetti obbligatori è un contratto di vendita quindi io agisco ora chiedendo non più un provvedimento costitutivo ma meramente dichiarativo. Il contratto è un contratto di vendita e io sono proprietario. Ciò che cambia è il provvedimento che da costitutivo diventa dichiarativo quindi si passa da una sentenza costitutiva ad una sentenza di accertamento. Ci sono altri casi in cui la cassazione ritiene ammissibile che ci possa essere una modificazione che non sarebbe una mutatio ma una mera emendatio. La giurisprudenza si dimostra permissiva quando si passa ad esaminare l’oggetto come somma di denaro. Se io propongo una domanda non determinata nel quantum perché voglio fare riferimento ad una consulenza tecnica che mi accerti la quantificazione del danno è ammissibile, non ho l’esigenza di determinare il quantum con assoluta precisione perchè può essere modificato/integrato con una consulenza tecnica, la giurisprudenza è abbastanza possibilista a seconda dei casi per ciò che riguarda l’oggetto.
• CAUSA PETENDI, la giurisprudenza dice se si modificano i fatti costitutivi del diritto si modifica la domanda, c’è una mutatio non una emendatio. Per esempio in tema di licenziamento disciplinare se il lavoratore impugna il provvedimento datoriale di recesso allegando il carattere ritorsivo non può poi nel corso del giudizio introdurre nuovi profili di illegittimità per esempio violazione di una procedura prevista dalla l. del 1970 Statuto dei lavoratori. Si ha domanda nuova quando i nuovi elementi comportano un mutamento dei fatti costitutivi modificando l’oggetto sostanziale. Quindi il dolo e la violenza configurano atti diversi e incompatibili. Se si agisce per far valere il dolo non si può dire mi sono sbagliato chiedo l’annullamento per violenza. Sono causae pretendi diverse. Nel 2015 la sentenza della Cassazione a Sezioni Unite 15 giugno 2015 n.12310 opera uno stravolgimento completo perché elimina la distinzione tra mutatio/emendatio su cui si sono basate giurisprudenza e dottrina. La modificazione della domanda può riguardare anche uno entrambi gli elementi oggettivi (gli elementi soggettivi lasciamoli da parte non si possono mutare), si può intervenire sia sul petitum che sulla causa pretendi operando una sostanziale modificazione ma con una pretesa: la domanda modificata deve essere comunque connessa con la domanda originariamente oggetto del giudizio quantomeno per alternatività, nel senso che non si deve aggiungere alla domanda ma la deve sostituire, alla domanda

originaria se ne sostituisce completamente un’altra che deve essere connessa con quella originaria e senza che ci sia una lesione dei diritti della controparte o un allungamento dei tempi processuali. Allora nella sentenza i termini usati sono diversi: si parla di domande precisate, domande modificate, domande nuove. Non si parla più di modificazione precisazione e mutamento ma di sostituzione. Le domande nuove non sono connesse con quella originaria e non sono ammissibili. Cosi la giurisprudenza modifica la vecchia impostazione. Le prime due domande sono ammissibili (precisate e modificate) mentre le domande nuove non sono ammissibili. Il momento ultimo in cui è possibile fare questa modificazione è la PRIMA UDIENZA DI COMPARIZIONE perché è una udienza in cui non è iniziata la trattazione della causa e quindi una modifica anche incisiva della domanda non arrecherebbe pregiudizio all’ordinario svolgimento del processo. Quindi questa possibilità si può fare solo all’udienza di comparizione, per la parte è un onere non indifferente. Questa decisione la Cassazione l’ha assunta con riferimento ad un caso concreto: proposta la domanda costitutiva è possibile trasformarla in una domanda di accertamento ex ART 2932? La Cassazione dice sì ma entro la prima udienza. Questo vale anche per il processo del lavoro dove la prima udienza diventa quella del 420 (udienza di discussione della causa nel processo del lavoro), solo che mentre nel processo ordinario questa modificazione la si può chiedere sempre, nel processo del lavoro ex ART 420 sono previste due condizioni: gravi motivi e autorizzazione del giudice che continueranno ad essere necessari anche per la modificazione. Consideriamo il processo diviso in tre momenti:

• fase introduttiva che va dal primo atto notificazione della citazione o deposito del ricorso e prima udienza;
• fase istruttoria che esamineremo concluso il discorso sulla contumacia;
• fase decisoria con udienza di precisazione delle conclusioni, scambio delle memorie e decisione. Per completare il discorso relativo alla fase introduttiva dobbiamo esaminare il discorso relativo alla CONTUMACIA perché è la mancata costituzione della parte in giudizio. La costituzione fatta una volta vale per tutta la fase del grado di giudizio. Se mi costituisco in giudizio sono sempre presente sono costituito anche se non dovessi più andare in udienza, la presenza in udienza viene considerata come ASSENZA, mancata comparizione in udienza. Fondamentale quindi la distinzione:
• ASSENZA, costituzione in giudizio ma mancata presentazione in udienza
• CONTUMACIA, non costituzione in giudizio. C’è una differenza tra processo ordinario e processo del lavoro per ciò che riguarda la contumacia perché la contumacia nel primo caso può riguardare sia l’attore sia il convenuto sia i terzi chiamati; mentre nel secondo caso può riguardare il convenuto, i terzi chiamati ma mai l’attore. Perche? Il processo inizia con il deposito del ricorso che vale come costituzione in giudizio quindi nel processo che inizia con ricorso il ricorrente si costituisce sempre perché è il suo primo atto, mentre nel processo ordinario inizia con la notificazione della citazione e dopo vi è nei 10 giorni successivi l’onere per l’attore di costituirsi in giudizio. Nel processo ordinario potremmo avere la contumacia dell’attore se non si costituisse..ma che senso ha che un soggetto notifica l’atto di citazione e poi non si costituisce in giudizio? A volte capita perché il convenuto cerca un accordo consensuale, oppure l’attore non ha interesse al processo sta solo creando un problema alla controparte (io sono il debitore notifico l’atto di citazione per dire che non sono debitore) oppure perché l’attore si accorge di aver sbagliato. Se l’attore notifica l’atto di citazione e dopo 10 giorni non si costituisce in giudizio ex ART 290 bisogna vedere cosa fa il convenuto in udienza, il presupposto però è che il convenuto si costituisca 20 giorni prima facendo quello che non ha fatto l’attore e quindi pagando in primo luogo il contributo unificato. Quindi l’attore notifica non si costituisce il convenuto si costituisce 20 giorni prima, egli potrebbe avere interesse alla prosecuzione del processo e quindi chiede che il processo vada avanti in questo caso il processo andrà avanti e il giudice dichiarerà la contumacia dell’attore e il processo andrà avanti in contumacia dell’attore. Oppure il convenuto dichiara di non aver interesse alla prosecuzione del processo, quindi fa presente questo e il giudice cancella la causa dal ruolo ed estingue il processo. Questa seconda evenienza è strana perché il convenuto dovrebbe sostenere una spesa cioè il contributo unificato e poi chiedere la estinzione del processo, se non ha interesse alla prosecuzione del processo il convenuto non si