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DIRITTO COMMERCIALE (Lineamenti di diritto commerciale)
LE FONTI DEL DIRITTO COMMERCIALE
Il diritto commerciale, nella sua evoluzione storica, e' stato caratterizzato da una molteplicita' di fonti che governano la complessa materia, i cui tratti caratterizzanti sono l'esigenza di creare regole efficienti per una realta' soggetta a rapidi cambiamenti, lo studio attento ed approfondito dei fatti economici quale base essenziale di ogni corretta costruzione giuridica, la crescente importanza della circolazione dei modelli e del diritto europeo ed internazionale. Il codice civile unitario del 1942 ha rappresentato il culmine del processo di unificazione del diritto civile e di quello commerciale (dapprima racchiusi in due diversi codici). Lo sforzo sistematico del legislatore nell'organizzazione di un unico codice ha determinato una sorta di commercializzazione del diritto privato ed e' significativo il fatto che nel libro V (Del lavoro) del c.c. al centro del sistema sia collocato l'imprenditore, erede del mercante medievale, quale categoria ordinante di svariate realta' che vi vengono ricondotte; il c.c. accoglie cosi' una concezione unitaria e generale dell'impresa e assegna alle sue forme di esercizio collettivo (societa') un ruolo di primo piano. Nella figura generale dell'imprenditore sono confluite da un lato la figura del coltivatore diretto, dell'artigiano e del piccolo commerciante e dall'altro lato, le grandi s.p.a. quotate, accomunate dall'esercizio di un'attivita' economica con l'organizzazione di fattori produttivi. Del pari il contratto, strumento dell'esercizio dell'attivita' imprenditoriale, ha trovato la sua collocazione all'interno del libro IV (Delle obbligazioni), ove sono oggi racchiuse le disposizioni sui contratti in generale e la regolamentazione dei c.d. contratti tipici, senza distinzione della sua natura civile o commerciale, distinzione che per alcuni di essi si evince dalla veste di imprenditore commerciale assunta da uno o da tutti i contraenti o dalle obbligazioni dedotte. Il contratto puo' pero' piegarsi a possibili abusi di una delle parti e i contraenti, che teoricamente giungono all'accordo nell'esercizio della loro autonomia privata, possono in realta' trovarsi in una relazione di forza non del tutto equilibrata e percio' e' sorta l'opportunita' di introdurre forme di protezione del contraente debole come l'obbligo di approvazione specifica e per iscritto delle condizioni generali di contratto che siano state predisposte dall'altro contraente (tipicamente: l'imprenditore), ammettendo pero' al contempo, l'uso di clausole standardizzate, destinate ad essere utilizzate da uno stesso soggetto con un numero indeterminato di parti contrattuali. Le esigenze della realta' economica e dei traffici commerciali hanno condotto gli operatori alla creazione di nuove tipologie contrattuali, i cd. contratti atipici, con l'unico limite della meritevolezza degli interessi perseguiti. L'unificazione della materia civile e di quella commerciale ha completato l'abolizione dei tribunali di commercio iniziata nel 1888. Il processo di decodificazione non e' circoscritto alla creazione del c.c. unitario, considerando il fatto che numerose sono le leggi collegate, basti pensare alla regolamentazione del fallimento e delle procedure concorsuali, oggetto di una legge del 1942, che costituisce una fonte separata ma collegata. Sull'impianto codicistico e sulla sistematica della materia influisce poi la Costituzione che innova sensibilmente la materia, ridisegnando i contorni dell'iniziativa economica privata e il ruolo dello Stato nell'economia. La caduta del fascismo e la promulgazione della Costituzione repubblicana hanno aperto nuovi scenari e innovato profondamente l'ordinamento economico e giuridico. Diversi sono gli articoli significativi, innanzitutto l'art.41 sancisce la liberta' nell'iniziativa economica privata ed al contempo esclude che la stessa possa svolgersi in contrasto con l'utilita' sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla liberta' e alla dignita' umana, rinviando alla legge affinche' determini i programmi e i controlli opportuni perche' l'attivita' economica privata e pubblica venga indirizzata e coordinata a fini sociali. L'art.42 stabilisce che la proprieta' possa essere pubblica o privata ma riconosce e garantisce la prima in forza di disposizioni di legge che ne determinino i modi di acquisto, di godimento e i limiti, allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. Queste disposizioni, insieme agli artt.43-47 Cost legittimano gli interventi pubblici sul mercato, sia sul terreno degli espropri che su
quello dei controlli e della programmazione. L'art.43 legittima lo Stato all'esproprio di determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia a favore dello Stato stesso o di enti pubblici o di comunita' di lavoratori o di utenti, ai fini di utilita' generale e dietro indennizzo, mentre, l'art.47 stabilisce che la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme non solo, disciplinando, coordinando e controllando l'esercizio del credito ma anche favorendo l'accesso del risparmio popolare alla proprieta' dell'abitazione, alla proprieta' diretta coltivatrice al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del paese. Le altalenanti vicende che hanno caratterizzato il quadro politico nazionale hanno ora smussato, ora valorizzato gli aspetti piu' incisivi di governo dell'economia ma essi restano quali dati di fondo. Rilievo hanno anche l'art.45, che riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualita' e senza fini di speculazione privata, dando legittimazione costituzionale all'attivita' imprenditoriale no profit, e l'art.46 che sancisce il diritto dei lavoratori di collaborare alla gestione delle imprese, diritto del quale l'attuazione e' ancora oggi allo stato progettuale. Le norme esistenti vanno oggi interpretate alla luce dei principi e dei nuovi valori sanciti dalla Cost. Il ruolo centrale del c.c. nel tempo si e' appannato a seguito di una profusione di leggi collegate, alcune delle quali recentemente confluite in raccolte definitive dette codici, ma prive dell'organizzazione, compiutezza e autonomia che ci si attende da siffatti atti normativi. Alcune leggi sono intervenute per identificare e regolare le diverse e molteplici sfaccettature della realta' imprenditoriale, ad esempio sotto il profilo del soggetto che esercita l'attivita' di impresa o della peculiare attivita' esercitata. Significativi sono il r.d. 267/1942 e la successiva legge sull'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, che concernono la fase patologica della vita delle imprese; la normativa antitrust della legge 287/1990, che regola la concorrenza fra le imprese, tutelando il mercato attraverso i suoi divieti di intese restrittive della concorrenza e di abusi di posizione dominante, nonche' ponendo dei limiti ai fenomeni di concentrazione; talune discipline di settore applicabili in relazione alle caratteristiche del soggetto che esercita l'attivita' imprenditoriale (t.u.b.-t.u.f.-codice delle assicurazioni-d.lgs.155/2006). Un ruolo primario hanno le leggi speciali per gli strumenti di cui si avvale l'imprenditore o per le forme di cooperazione fra imprese: la disciplina dei segni distintivi, tradizionalmente collegati alla figura dell'imprenditore e all'impresa e' confluita nel codice della proprieta' industriale che regola anche le invenzioni industriali, mentre il diritto d'autore e' oggetto della legge 533/1941. Alle forme tradizionali di cooperazione fra imprese si e' affiancato nella recente normativa speciale, il contratto di rete ad opera del d.l. 5/2009. Infine, quanto alle relazioni che l'imprenditore intrattiene sul mercato con i suoi diversi interlocutori (imprese, professionisti, consumatori) importante e' il codice del consumo nel quale si riscontra la dicotomia tra consumetore e professionista, figura quest'ultima che va sovrapponendosi e sostituendosi in alcuni casi all'imprenditore e che comprende al suo interno il professionista intellettuale, escluso originariamente dalla nozione di imprenditore. Meritano attenzione tra le leggi collegate piu' recenti quelle che, dando rilievo a peculiari caratteristiche, anche dimensionali, di talune imprese, introducono rilevanti differenziazioni all'interno dello statuto dell'imprenditore, o accordano forme di protezione a talune imprese, sul presupposto della loro debolezza nel rapporto con imprese tradizionalmente piu' forti: al riguardo viene in luce il d.lgs.231/2001 che regola la responsabilita' amministraztiva (ma sostanzialmente penale) dell'ente a fronte di reati a suo vantaggio o nel suo interesse da parte di esponenti apicali o dirigenti; la normativa sembra distinguere fra imprese individuali e imprese collettive e soltanto a queste ultime parrebbe riferibile la suddetta normativa. Altro criterio distintivo e' utilizzato dal d.l. 1/2012 che ha istituito le sezioni specializzate c/o alcuni tribunali e corti d'appello (cd. tribunali delle imprese) chiamate a giudicare sulle liti che concernono le societa' di capitali e le cooperative, escludendo quelle fra gli imprenditori individuali e le societa' di persone. Anche le imprese di minori dimensioni sono state oggetto negli ultimi tempi di peculiare attenzione: la legge quadro 180/2011 detta specifiche disposizioni in materia di micro, piccole e medie imprese e di politiche pubbliche; i provvedimenti dettati per incentivare le cd. start up innovative, pensati per accompagnare l'avvio di piccole e medie societa' di capitali. Infine, importanti sono i provvedimenti che tutelano la cd. impresa debole, cioe'
L'art.2082 c.c. definisce l'imprenditore come colui che esercita professionalmente un'attivita' economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi, ricomprendendovi figure tra loro diverse ma accomunate da alcuni requisiti minimi che sono la professionalita', l'organizzazione dei mezzi di produzione, l'esercizio di un'attivita' economica, cui si aggiungono la liceita' dell'attivita' e, normalmente, il perseguimento dello scopo di lucro. La definizione del c.c. ruota intorno al soggetto, che viene tratteggiato nei suoi caratteri essenziali, mentre manca una nozione di impresa, intesa come l'attivita' esercitata dall'imprenditore, i cui caratteri si evincono dal precipitato del suo titolare (imprenditore). Va tenuto presente che il termine impresa e quello di imprenditore molto spesso sono usati come sinonimi. Il c.c. definisce anche i contorni dell'azienda, cioe' il complesso di beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio della sua attivita', cui si accompagna la regolamentazione dei segni distintivi e della concorrenza sleale. L'imprenditore comprende anche l'industriale, la cui attivita' viene riportata unitamente alle altre dall'art.2195 c.c., disposizione che contiene un'elencazione (non tassativa) delle attivita' il cui esercizio comporta l'assunzione della veste di imprenditore commerciale el'obbligo di iscrizione nel registro delle imprese. Con l'inclusione dell'industriale nel novero degli imprenditori si da' rilievo alla funzione creatrice di ricchezza, produttiva e innovativa. L'individuazione di una figura generale di imprenditore trova ancoraggio in elementi comuni alle diverse attivita' ma molteplici sono le articolazioni del fenomeno imprenditoriale che si riflettono nella previsione di disposizioni specifiche dettate per il piccolo imprenditore, per quello agricolo e per quello commerciale. Il c.c. regola inoltre gli enti pubblici economici assoggettati, ove abbiano per oggetto esclusivo e principale un'attivita' commerciale, all'obbligo di iscrizione nel registro delle imprese ma al contempo esonerati dal fallimento. Restano esclusi dalla figura dell'imprenditore, sia il professionista intellettuale, cioe' colui che, ex art.2229, esercita una professione che richiede l'iscrizione in appositi albi o elenchi, sia il lavoratore autonomo, figure queste ultime, regolate dal Titolo III del libro V. STATUTO GENERALE DELL'IMPRENDITORE: L'inclusione nella categoria di imprenditore (o impresa) porta all'applicazione di un articolato insieme di disposizioni che compongono il cd. statuto generale dell'imprenditore, riferibile a qualsiasi impresa, a prescindere dall'oggetto dell'attivita', dalla dimensione, dalla forma organizzativa prescelta, dalla natura dell'imprenditore e dagli scopi che egli si prefigura. Queste disposizioni distinguono il genus impresa dalle altre attivita' economiche. Un primo blocco di disposizioni e' legato ai limiti e ai controlli posti dall'ordinamento all'attivita' di impresa (es. da art.2084 a art.2087); un secondo blocco concerne le disposizioni relative ai rapporti di lavoro nell'impresa (capo I da sez.II a sez.IV), disposizioni applicabili anche al di fuori dell'impresa in forza di richiami espressi; l'art.2112 c.c., che assicura, in caso di trasferimento, usufrutto o affitto di azienda la continuita' del rapporto di lavoro del prestatore di lavoro e la conservazione a suo favore dell'anzianita' raggiunta; un gruppo di norme del c.c. in materia di contratti commerciali, in cui la qualifica di imprenditore di una o di entrambe le parti giustifica l'applicazione di regole particolari. Valenza generale assumono anche diversi istituti: la nozione di azienda; la successione dell'acquirente, dell'usufruttuario o dell'affittario dell'azienda nei contratti stipulati per l'esercizio della relativa impresa, non aventi carattere personale; le norme relativo all'affitto e all'usufrutto di azienda; un insieme di disposizioni concernenti la concorrenza; gli artt. in tema di consorzi; l'art.413 cpc che per le controversie individuali di lavoro stabilisce la competenza per territorio del giudice nella cui giurisdizione si trova l'azienda (o sua dipendenza) c/o la quale il lavoratore presto' la sua opera; le disposizioni in tema di ditta, insegna e marchi, applicabili a tutti gli imprenditori; le disposizioni costituzionali riferite all'impresa o che la presuppongono; le prescrizioni della legge 180/ che si risolvono in principi generali programmatici e in alcune disposizioni amministrative che hanno quali destinatari principali gli imprenditori. Affiancano lo statuto generale dell'imprenditore talune norme che si applicano alle singole specie di imprenditore e che consentono di configurare degli statuti speciali di impresa, che spesso si intrecciano fra loro. REQUISITI DELL'ATTIVITA' DI IMPRESA (esercizio di attivita' economica): Il primo elemento che caratterizza la figura di
imprenditore e' l'esercizio di un'attivita' economica, per la quale si intende, per alcuni, un insieme di atti collegati i cui fini o risultati siano suscettibili di valutazione economica e il cui compimento segue il metodo economico, cioe' un metodo idoneo a consentire all'imprenditore di rimborsare i fattori della produzione impiegati, mentre per altri, un'attivita' che si proietta sul mercato ossia un'attivita' finalizzata alla produzione e allo scambio di beni e servizi. Da cio' si ricava che non puo' qualificarsi come imprenditore colui che produce per conto proprio, ovvero ch esercita un'attivita' finalizzata alla produzione di beni o servizi con il solo scopo di soddisfare i bisogni propri e della sua famiglia. Dal punto di vista comunitario, l'esercizio di un'attivita' economica e' considerato un elemento imprescindibile ai fini della configurazione di un'impresa, al di la' dello status giuridico dell'entita' che la esercita e dalle sua modalita' di finanziamento. (professionalita'): L'art.2082 richiede il requisito della professionalita'. Esso implica che l'attivita' debba essere esercitata dall'imprenditore in modo abituale anche se non necessariamente esclusivo e continuativo, percio' sono pure imprenditori coloro che svolgono attivita' con cadenza ciclica. la professionalita' puo' sussistere anche in presenza di un'unica operazione le cui dimensioni e la cui importanza siano pero' tali da far recuperare sotto tale connotato il relativo requisito. (organizzazione): L'organizzazione e' la particolare combinazione dei fattori produttivi impressa dall'imprenditore agli elementi che compongono l'azienda e che, considerati nel complesso, costituiscono gli strumenti attraverso i quali egli riesce ad esplicitare le proprie competenze e capacita' tecniche. Questo requisito e' stato ridimensionato dal legislatore tributario che ha accolto una nozione di reddito di impresa che comprende quello proveniente da attivita' anche se non organizzate in forma di impresa. Tuttavia, tali indicazioni non escludono del tutto l'organizzazione, dovendosi ritenere che un minimo di organizzazione sia comunque necessario a fini civilistici per qualificare un soggetto quale imprenditore. E' l'organizzazione che distingue l'imprenditore, anche di modeste dimensioni, dal lavoratore autonomo. SCOPO DI LUCRO: La tesi che si preferisce e' quella che annovera tra i requisiti essenziali della veste di imprenditore anche lo scopo di lucro, sebbene non sia menzionato all'art.2082 (con alcune precisazioni). Questa tesi ha il pregio di tenere conto del fatto che chiunque inizi un'attivita' economica, di regola, si prefigge di realizzare un utile, inteso almeno come differena fra i costi ed i ricavi (lucro oggettivo), anche indipendentemente dall'obiettivo ulteriore della sua apprensione da parte del titolare dell'impresa o della sua divisione fra i soci nelle imprese collettive (lucro soggettivo). Va poi ridimensionato l'impatto della presenza sul mercato delle imprese pubbliche e delle societa' cooperative: per le prime, a seguito della massiccia ondata di privatizzazioni degli anni '90 che ha attenuato notevolmente il peso del fenomeno; per le seconde, grazie a una piu' attenta disamina dell'antilucrativita' dell'attivita' mutualistica. Sicche' la presenza delle imprese pubbliche e delle societa' cooperative non mette in dubbio che lo scopo di lucro costituisca un requisito naturale dell'impresa che e' legittimo considerarlo implicitamente presupposto dall'art.2082. Quanto all'impresa sociale, per la quale e' espressamente stabilita la destinazione degli avanzi di gestione e degli utili allo svolgimento dell'attivita' statutaria o ad incremento del patrimonio, non sembra tuttavia che cio' escluda la realizzazione da parte delle stesse di un lucro obiettivo. Anche l'orientamento della giurisprudenza comunitaria conferma il perseguimento dello scopo di lucro quale connotato naturale dell'impresa e del suo statuto generale. IMPRESA ILLECITA: La definizione generale di imprenditore non contempla espressamente il requisito della liceita'. Occorre quindi domandarsi se possa qualificarsi come impresa un'attivita' esercitata in violazione della legge e distinguere tra la mancanza di un'autorizzazione e la presenza di un divieto soggettivo: se la norma inosservata concerne un divieto soggettivo, la violazione non incide sulla qualificabilita' dell'attivita' in termini imprenditoriali. Invece se manca un'autorizzazione all'esercizio dell'attivita' o l'oggetto in concreto esercitato sia contra legem, a tali imprese illecite si applicano i segmenti dello statuto dell'imprenditore favorevoli ai terzi (incolpevoli) che con le stesse abbiano intessuto relazioni, ma non le disposizioni che le favoriscano. IMPRENDITORE AGRICOLO: La nozione di imprenditore agricolo e' oggi fortemente diversa da quella presente in origine nel c.c..
e coloro che esercitano un'attivita' professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Nell'impianto originario del c.c. i piccoli imprenditori avevano uno statuto originario e privilegiato essendo essi sottratti dall'iscrizione nel registro delle imprese, al fallimento e alle altre procedure concorsuali e all'obbligo di tenere le scritture contabili. I contorni della figura non erano pero' ben chiari dal momento che da un lato la definizione si riferiva ai coltivatori diretti, agli artigiani e ai piccoli commercianti mentre dall'altro faceva riferimento ad un criterio basato sulla prevalenza del lavoro proprio e dei componenti della famiglia, non chiaramente riferibile al piccolo commerciante o anche all'artigiano ed al coltivatore diretto. La questione si complica se si tiene presente la definizione di coltivatore diretto, cioe' colui che coltiva il fondo con il lavoro proprio e della propria famiglia, se tale forza lavorativa costituisce almeno un terzo di quella occorrente per le normali necessita' di coltivazione del fondo, tenuto conto, agli effetti del computo delle giornate necessarie per la coltivazione del fondo stesso anche dell'impiego delle macchine agricole, definizione che non coincide con quella dell'art.2083.2. Analogo problema sorge per l'artigiano, oggetto di successive leggi che si sono adeguate all'evoluzione tecnologica della relativa figura, sempre piu' caratterizzata da connotati industriali intesi come meccanizzazione dei processi produttivi delle attivita' tradizionali. La legge quadro sull'artigianato (443/1985), qualifica tale colui che esercita professionalmente e in qualita' di titolare, l'impresa artigiana, assumendone la piena responsabilita' con tutti gli oneri e i rischi inerenti alla sua direzione e gestione e svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo ma, nel contempo, consente a tale impresa di impiegare un numero di dipendenti (18 se non lavora in serie-9 se lavora in serie) che sicuramente eccede il contenuto rapporto tra attivita' propria e altrui, delineato dall'art.2083. La questione che si pose subito dopo l'approvazione della legge quadro era se si dovesse considerare piccolo imprenditore l'artigiano tratteggiato dalla suddetta legge ed ad essa si affiancava la questione dell'individuazione delle imprese assoggettabili al fallimento e alle altre procedure concorsuali, tenendo conto dell'esenzione prevista dall'allora vigente legge fallimentare per i piccoli imprenditori. La lacuna venne definitivamente colmata dalla riforma della legge fallimentare del 2006 che ha reintrodotto criteri oggettivi tramite i quali distinguere l'imprenditore commerciale ordinario dal piccolo imprenditore commerciale. La nuova legge fallimentare assoggetta alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un'attivita' commerciale, esclusi gli enti pubblici ma ne sono esonerati quelli che dimostrino il possesso congiunto di 3 requisiti relativi all'attivo patrimoniale, ai ricavi lordi ed alla situazione debitoria. L'esenzione e' accordata a chi dimostri di aver avuto, nei 3 esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento (o dall'inizio dell'attivita' se di durata inferiore) un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a 300.000euro; di aver realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a 200.00euro; l'esposizione debitoria non deve superare 500.000euro. Per l'impresa artigiama valgono conclusioni simili dovendosi applicare i criteri della legge quadro 443/1985 per le agevolazioni fiscali ivi previste; l'art.2083 per decidere se si tratti di imprenditore piccolo o di ordinaria impresa commerciale ai fini dell'iscrizione mel registro delle imprese e degli obblighi civilistici di tenuta delle scritture contabili; l'art.1 della legge fallimentare ai fini dell'assoggettamento o meno a procedure concorsuali. Il diritto del creditore artigiano di essere preferito ad altri creditori nell'ottenere soddisfazione per i corrispettivi dei servizi prestati o della vendita dei manufatti (art.2751 bis) e' accordato per i crediti dell'impresa artigiana definita ai sensi delle disposizioni legislative vigenti, ossia il privilegio artigiano e' riconosciuto sia alle imprese artigiane individuali (piccole o meno) ma anche a quelle collettive. MICROIMPRESA E PICCOLA/MEDIA IMPRESA (definizione comunitaria e italiana): Per completare la trattazione della figura del piccolo imprenditore occorre accennare alle specifiche previsioni dedicate alla cd. microimpresa e alle PMI (piccole e medie imprese) ricavabili in primis dalla normativa comunitaria. La Commissione europea ha elencato una serie di principi per guidare la formulazione e l'attuazione delle politiche in materia sia a livello UE che negli Stati
membri. E' definita PI un'impresa che occupa meno di 50 persone e realizza un fatturato annuo o un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro, mentre e' definita MI un'impresa che occupa meno di 10 persone e realizza un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a 2 milioni di euro. Le indicazioni comunitarie sono state recepite nel nostro ordinamento con alcuni recenti provvedimenti che considerano queste realta' economiche in modo autonomo e distinto rispetto alle altre imprese. Tra questi un ruolo primario e' assegnato alla legge quadro 180/2011 che detta specifiche disposizioni in materia di micro, piccole e medie imprese e di politiche pubbliche; istituisce per esse un Garante; prevede il varo di un disegno di legge annuale che deve contenere anche norme di immediata attuazione al fine di favorirne e promuoverne l'attivita' e rimuovere gli ostacoli che ne impediscono lo sviluppo oltre a ridurre gli oneri burocratici ed introdurre misure di semplificazione amministrativa. Queste disposizioni non mutano il quadro generale degli artt.2083 ss. e della legge fallimentare ma incidono su altri settori. Pensata per le PMI e' anche la disciplina delle cd. start up innovative (che devono costituirsi nelle forme di societa' di capitali, anche cooperative) il cui valore della produzione annua non deve superare i 5 milioni di euro e il cui oggetto sociale esclusivo o prevalente deve essere lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi ad alto valore tecnologico: ad esse sono accordati significativi benefici, sia di ordine fiscale, sia in termini di deroghe ad alcune disposizioni di diritto societario, esentandole dal fallimento. La definizione di microimpresa e' rilevante anche per la sua equiparazione, sotto molteplici profili, alla figura del consumatore, sul presupposto che pure le imprese di ridotte dimensioni necessitino di misure protettive. IMPRESA FAMILIARE E AZIENDA CONIUGALE: L'impresa familiare e' regolata dall'art.230 bis. Si tratta di una impresa individuale, non necessariamente piccola caratterizzata dalla collaborazione continuativa del coniuge, dei parenti entro il terzo grado e degli affini entro il secondo. Ai familiari la norma accorda particolari diritti non derogabili, a livello patrimoniale e gestorio, se le parti non abbiano regolato altrimenti il relativo rapporto. Al familiare e' riconosciuto il diritto al mantenimento secondo le condizioni patrimoniali della famiglia, una quota degli utili in proporzione all'apporto lavorativo prestato e, in caso di cessazione della collaborazione, una quota degli incrementi di valore dell'azienda, da liquidarsi in denaro. Ogni familiare ha inoltre il diritto di voto con riguardo ad alcune materie, quali l'impiego degli utili e gli atti di gestione straordinaria, gli indirizzi produttivi e la cessazione dell'impresa. L'impresa resta pero' individuale, cosicche' a fallire, ove ne ricorrano i presupposti, sara' il solo suo titolare. L'azienda coniugale e' regolata dall'art.177 e sono previste due diverse fattispecie: la prima consiste nell'azienda gestita da entrambi i coniugi e costituita dopo il matrimonio, che diviene oggetto della comunione fra essi; la seconda e' quella costituita da un solo coniuge prima del matrimonio ma successivamente gestita da entrambi e per la quale la comunione rigurada soltanto gli utili e gli incrementi che essa abbia prodotto dal momento in cui inizia l'attivita' congiunta. Nella prima ipotesi diventano imprenditori entrambi i coniugi ed entrambi hanno potere di gestione e rappresentanza, congiuntamente per gli atti di straordinaria amministrazione e disgiuntamente per quelli di ordinaria. Nella seconda, solo il suo titolare assume la veste di imprenditore. IMPRESA PUBBLICA: E' impresa pubblica quella la cui titolarita' sia riferibile ad un soggetto di diritto pubblico. Resta di natura privata l'impresa che sia articolata secondo una forma organizzativa privata indipendentemente dal fatto che il dtentore della maggioranza delle relative quote o azioni (o perfino di tutte) sia lo Stato o un ente pubblico. Le imprese formalmente pubbliche si distinguono in imprese organo, che fanno direttamente capo ad un ente pubblico territoriale o allo Stato e gli enti pubblici economici. Per questi ultimi, la disciplina di fondo e' prossima a quella delle imprese private infatti va ricercata in alcune disposizioni del c.c. che li assoggetta, ove abbiano per oggetto esclusivo e principale un'attivita' commerciale, all'obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, ma li esonera al contempo, dal fallimento e dal concordato preventivo. Sono quindi parificati alle imprese private, con l'eccezione delle norme sul fallimento e sono dunque destinatari delle disposizioni contenute nello statuto dell'imprenditore commerciale, ove non siano
cercando di dare una risposta al problema pratico, e' ricorsa alla tesi della cd. impresa fiancheggiatrice, affermando che gli atti compiuti dall'imprenditore occulto nell'interesse dell'impresa principale, darebbero vita ad una impresa parallela (quella fiancheggiatrice), la cui attivita' consiste nel finanziamento e nella direzione dell'impresa principale, cosi' che l'imprenditore occulto potrebbe essere dichiarato fallito in caso di insolvenza dell'impresa fiancheggiatrice. Decisiva e' la prospettiva offerta dalla legge fallimentare che permette sia l'estensione della dichiarazione di fallimento di una societa' con soci a responsabilita' illimitata anche ai soci di cui si scopra successivamente l'esistenza (soci occulti), sia di far uscire dall'ombra l'imprenditore occulto, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa e' in realta' riferibile ad una societa' (occulta) di cui il fallito deve considerarsi soscio illimitatamente responsabile. INIZIO E FINE DELL'IMPRESA: L'applicazione dello statuto dell'imprenditore consegue all'acquisto della relativa veste quindi assumono rilievo il momento iniziale e quello finale dell'attivita'. I criteri utilizzabili per procedere a tale individuazione sono due: il principio dell'effettivita' che collega l'inizio e la fine dell'impresa al momento in cui e' effettivamente compiuto il primo atto tipico e a quello in cui l'attivita' cessa. Il secondo invece lega l'assunzione della qualita' di imprenditore a la sua cessazione a dati formali, quali l'iscrizione e la cancellazione dal registro delle imprese. La soluzione porta a distinguere a seconda che si tratti di persona fisica o di impresa collettiva. Per la prima varrebbe il dato sostanziale dell'effettivo inizio dell'attivita', cioe' il primo atto di chi la compie da cui i terzi possano evincere la qualita' di imprenditore, in quanto univocamente prodromici al suo esercizio. Per le societa', al contrario, si enfatizza il ruolo della pubblicita': sarebbero imprenditori dal momento della loro costituzione e iscrizione, indipendentemente dal compimento del primo atto perche' la stessa enunciazione dell'oggetto sociale varrebbe come principio dell'attivita'. Analoga distinzione si verifica in tema di estinzione: per l'imprenditore individuale la giurisprudenza tende a farla coincidere con la cessazione dell'attivita' tipica, non richiedendo anche lo smantellamento definitivo del complesso aziendale. Tuttavia secondo la l. fall.re l'imprenditore non potra' essere dichiarato fallito decorso un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, percio' chi avesse di fatto chiuso l'attivita' ma si fosse dimenticato di cancellarsi dal registro delle imprese sarebbe assoggettabile al fallimento senza limiti di tempo. Per contro, ove l'imprenditore si cancellasse ma continuasse l'attivita', i creditori o il pm sarebbero ammessi a dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attivita' da cui decorrerebbe il termine di un anno per la dichiarazione di fallimento. Per le societa' invece l'estinzione coincide con la cancellazione dell'ente nel registro delle imprese e non con la semplice cessazione in concreto dell'attivita' enunciata nell'oggetto sociale, fermo restando il disposto della l. fall.re secondo cui gli imprenditori possono essere dichiarati falliti soltanto entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza e' manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo. La societa' si estingue dunque a seguito della cancellazione dal registro delle imprese e le obbligazioni ancora pendenti si trasferiscono ai soci, i quali rispondono dei debiti nei limiti della responsabilita' per essi prevista pendente societate. IMPRENDITORE E PROFESSIONISTA INTELLETTUALE: L'attivita' del professionista intellettuale e' regolata nel titolo III del libro V, dedicato al lavoro autonomo, cosicche' il professionista non e' di per se' un imprenditore, conclusione avvalorata dal fatto che al professionista intellettuale si applicano le disposizioni del titolo II del libro V sono se l'esercizio della professione costituisca elemento di un'attivita' organizzata in forma di impresa. Al di fuori di queste ipotesi, il professionista che si limiti a svolgere la sua attivita' intellettuale non puo' qualificarsi imprenditore ne' essere assoggettato al relativo statuto, indipendentemente dal suo livello di organizzazione. Ne discende che al professionista intellettuale non si applica lo statuto dell'imprenditore ed allo stesso tempo non puo' essere assoggettato al fallimento o ad altre procedure concorsuali, ma puo' accedere esclusivamente alla procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento, procedura che consente al debitore non fallibile di giungere ad una sorta di accordo di ristrutturazione dei propri debiti sotto la vigilanza del tribunale; si icrive nell'albo della relativa categoria professionale; non gode di alcune
incentivazioni fiscali che presuppongono la veste imprenditoriale. L'art.2238 equipara il professionista all'imprenditore con riferimento alla tutela dei dipendenti stabilendo che in ogni caso, se l'esercente una professione intellettuale impiega sostituti o ausiliari, si applicano le disposizioni del titolo II relative al lavoro d'impresa. La mancata inclusione del professionista intellettuale fra i diversi sottotipi di impresa poggiano su ragioni storiche legate ad una visione aulica e arcaica delle professioni protette, incline a riconoscere privilegi a chi le esercitava. Oggi e' in ogni caso venuto meno il divieto per il professionista intellettuale di costituire societa' per l'esercizio dell'attivita' professionale. EVOLUZIONE PROFESSIONISTI INTELLETTUALI E IMPRESA: La divisione fra impresa e professionisti intellettuale e' andata appannandosi, dapprima con le sentenze dei giudici comunitari e poi, in parte, con gli interventi del legislatore ordinario, che hanno avvicinato le due figure senza pero' abrogare l'art.2238 la cui interpretazione consolidata esclude il professionista intellettuale del novero degli imprenditori. Sotto il primo profilo, il riferimento e' alle sentenze della corte di giustizia che ha ricostruito una nozione particolarmente ampia di impresa che abbraccia qualsiasi attivita' economica cioe' qualsiasi attivita' che consista nell'offrire beni o servizi in un determinato mercato e dunque anche quella dei professionisti intellettuali. Agli effetti delle norme sulla concorrenza i professionisti intellettuali sono imprenditori e le decisioni assunte dalle relative associazioni integrano intese che possono restringere la libera concorrenza e dunque generalmente vietate. Da cio' l'Italia ha abrogato il sistema che permetteva agli organi rappresentativi dellavarie professioni di stabilire le tariffe minime e massime vincolanti per le prestazioni dei loro iscritti. Sotto il secondo profilo va segnalato il lento processo che e' culminato nell'abrograzione del divieto per i professionisti intellettuali di costituire societa', processo che si e' accompagnato ad un generale ripensamento della figura del professionista e che consente oggi la creazione di societa' fra professionisti. Un avvicinamento tra le due figure si e' registrato in tema di marchi e di concorrenza sleale, settori che risentono particolarmente della nozione comunitaria di impresa. E' da sottolineare il superamento della visione tradizionale secondo cui la ditta, l'insegna e tutti gli altri segni distintivi erano appannaggio esclusivo dell'imprenditore, cosi' come la concorrenza sleale colpiva esclusivamente gli illeciti posti in essere da imprenditori nei confronti di altri imprenditori, senza poter essere invocata da altri soggetti. Infine e' da sottolineare l'importanza sempre maggiore che assume la figura del professionel (professionista) impiegata in ambito comunitario e che si sovrappone, sostituendosi, a quella di imprenditore. Il professionista, in questi contesti, e' qualsiasi persona fisica o giuridica che agisca nel quadro della sua attivita' commerciale, industriale, artigianale o professionale e comprende al suo interno sia l'imprenditore, nell'accezione tradizionale, sia il professionista intellettuale, senza introdurre distinzioni fra le due figure. In queste normative si contrappone al consumatore, inteso come la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attivita' imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta e che necessita di protezione verso il primo. Questa impostazione sottolinea come il minimo comune denominatore della regolamentazione sia la necessita' di tutelare la parte debole del contratto (consumatore), sia che la sua controparte sia un imprenditore, inteso in accezione restrittiva, sia che si tratti di un professionista intellettuale. PUBBLICITA' COMMERCIALE: La nozione di imprenditore dell'art.2082 sottolinea la destinazione esterna dell'attivita' di impresa, percio' se manca la destinazione al mercato cioe' l'imprenditore agisce solo per se' stesso, si fuoriesce dall'applicabilita' dell'art.2082. Questa fisiologica relazione coi terzi mette in evidenza tematiche legate all'interesse dell'imprenditore a comunicare e dei terzi a conoscere le vicende caratterizzanti la sua attivita' (nascita, cessazione, veste giuridica, gestione, soggezione a procedure concorsuali). Da una prima visione il tema interessa i rapporti giuridici di fatto e lascia in ombra i profili formali della fattispecie: la condizione di imprenditore commerciale o meno, e' legata all'esercizio dell'attivita' di impresa, secondo la percezione che di essa hanno coloro che trattano con essa. E' il riscontro di avere a che fare con un soggetto che esercita professionalmente l'attivita' economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi che giustifica la qualifica di imprenditore: lo
imprese, quando la legge riserva alla stessa iscrizione la funzione di sanare e superare un vizio invalidante, riferibile a un atto o un fatto oggetto di registrazione (es. in materia di nullita' di societa' munite di personalita' giuridica). La deroga ai principi si giustifica per l'esigenza di tutelare i terzi che, avendo consultato il registro delle imprese e avendo fatto affidamento sulle informazioni in esso contenute, trarrebbero un pregiudizio qualora non operasse un meccanismo sanante come quello descritto. STRUTTURA E ORGANIZZAZIONE DEL REGISTRO DELLE IMPRESE-SOGGETTI- PROCEDIMENTO: Il sistema di pubblicita' imperniato sul registro delle imprese si caratterizza per la completezza e organicita' delle informazioni archiviate, assicurata dall'impiego di tecniche informatiche di redazione e aggiornamento. Il registro delle imprese consiste in due sezioni: ordinaria, destinata alle iscrizioni di imprenditori individuali commerciali non piccoli, di societa' diverse dalla societa' semplice, di consorzi e societa' consortili, di gruppi europei di interesse economico con sede in Italia, di enti pubblici aventi per oggetto (esclusivo o principale) l'esercizio di un'impresa commerciale ai sensi dell'art.2201 e di societa' estere aventi in Italia la sede dell'amministrazione ovvero l'oggetto principale dell'attivita' (quindi in parte soggette alla legge italiana); e speciale, destinata alle iscrizioni dei piccoli imprenditori, delle societa' semplici, degli imprenditori agricoli, dell'annotazione delle imprese artigiane. Ulteriori apposite sezioni speciali sono state successivamente riservate alle societa' tra professionisti, ai soggetti che esercitano attivita' di direzione e coordinamento, alle imprese sociali e alle societa' start up innovative. Le tecniche telematiche di aggiornamento delle sezioni, ordinaria e speciali, si realizzano mediante procedimenti d'iscrizione uniformi. Ne emerge una pubblicita' soggettiva, cioe' incentrata sui soggetti che a vario titolo svolgono attivita' d'impresa, dei quali sono diffuse le piu' importanto informazioni, inerenti alla relativa costituzione, evoluzione ed estinzione, oppure le loro operazioni di trasferimento e cessione in godimento dell'azienda. Il registro delle imprese e' tenuto c/o l'apposito ufficio istituito c/o la camera di commercio e retto da un conservatore, incaricato di curarne l'aggiornamento. Sull'operato dell'ufficio vigila un giudice, delegato dal presidente del tribunale del capoluogo di provincia al quale e' riservato in via esclusiva il sindacato sull'attivita' del conservatore, nell'ambito di un procedimento di giurisdizione volontaria. Le iscrizioni vano eseguite nel registro territorialmente competente in ragione del luogo nel quale l'impresa, individuale o collettiva, fissa la propria sede. Le iscrizioni sono eseguite su domanda dell'interessato, redatta in conformita' al modello ministeriale, cui si allegano i relativi atti in forma autentica. La pubblicita' si compie attraverso l'impiego di strumenti diversi: il protocollo, l'iscrizione e l'archiviazione dei documenti. Il protocollo ha una numerazione progressiva secondo l'ordine di presentazione (telematica) delle varie istanze. L'iscrizione consiste nell'acquisizione alla banca dati digitale e conseguente messa a disposizione del pubblico, delle notizie contenute nella domanda. L'archiviazione consiste nell'acquisizione, informatica, degli atti e dei documenti cui si riferiscono le domande, con possibilita' di trarre copia. L'effetto dichiarativo assiste, nella prassi, l'intero contenuto dell'atto. Sul piano formale gli adempimenti c/o il registro delle imprese riguardano solo i soggetti e gli atti indicati dalla legge: iscrizioni aggiuntive o difformi non sono consentite e se realizzate sono prive di effetto. L'obbligatorieta' dell'adempimento pubblicitario investe tutte le iscrizioni, ordinarie e speciali. POTERI DI CONTROLLO DELL'UFFICIO: Il regolamento di attuazione del registro delle imprese elenca i controlli che l'ufficio deve effettuare per procedere all'iscrizione. Si tratta di accertamenti di completezza e regolarita' della documentazione, aventi ad oggetto: l'autenticita' della sottoscrizione della domanda prodotta; la regolarita' della compilazione del relativo modello; la corrispondenza dell'atto o fatto del quale si richiede l'iscrizione a quello previsto dalla legge; l'allegazione dei documenti dei quali la legge prevede la presentazione; le altre condizioni richieste dalla legge per l'iscrizione. La verifica da compiere e' formale, dunque non si estende all'esame della legittimita' sostanziale degli atti oggetto di pubblicita'. In caso di valutazione positiva dell'ufficio, segue l'iscrizione (entro 5 giorni). Se la domanda e' incompleta, l'ufficio invita il richiedente a integrarla con le menzioni o gli atti mancanti. Se l'ufficio ritiene l'insussistenza dei presupposti di legge, rifiuta l'iscrizione con
provvedimento motivato che trasmette al richiedente, il quale ha facolta' di impugnarlo innanzi al giudice del registro entro 8 giorni. Nel caso in cui l'iscrizione al registro sia richiesta sulla base di un atto pubblico o di una scrittura privata autenticata, il conservatore e' dispensato dall'attivita' di controllo e procede all'iscrizione immediata dell'atto. La legge si occupa poi dell'iscrizione dei verbali assembleari aventi ad oggetto la modifica degli statuti di societa' di capitali e cooperative, previa omologa del tribunale, e del semplice deposito degli atti senza iscrizione, come avviene per il bilancio di esercizio. Nell'esercizio della sua attivita' di vigilanza, l'ufficio promuove la cd. iscrizione d'ufficio del fatto o dell'atto rilevante del quale la legge prescriva l'obbligatoria pubblicita', nell'inerzia del soggetto tenuto a presentare l'istanza. L'interessato e' invitato a provvedervi entro un congruo termine, inutilmente decorso il quale, il giudice del registro puo' ordinare l'iscrizione con decreto, impugnabile c/o il tribunale. Speculare e simmetrica a quest'ultima e' la procedura della cancellazione d'ufficio, rimedio previsto dall'art.2191 nel caso in cui la precedente formalita' curata c/o il registro delle imprese sia avvenuta in assenza delle condizioni richieste dalla legge. Rilevante e' in questi casi la funzione del giudice delegato che da un lato copre un ufficio giurisdizionale, essendo chiamato a pronunciarsi sulla legittimita' delle iscrizioni effettuate od omesse e dall'altro lato, svolge un'attivita' di vigilanza sulla conservazione del registro che si estende alla verifica del regolare andamento dell'ufficio e comprende il controllo sull'efficienza degli strumenti informatici utilizzati oltre a una generale attivita' di supervisione e indirizzo dei controlli che l'ufficio e' chiamato a compiere.
L'ORGANIZZAZIONE DELL'ATTIVITA'
AZIENDA: L'art.2555 definisce l'azienda come il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa. I termini sono collegati fra loro ma essi possono essere temporaneamente scissi tra di loro cosi' da un lato, l'azienda puo' essere formata e venire ad esistenza prima e indipendentemente dall'avvio dell'attivita', e dall'altro lato, puo' sopravvivere alla sua cessazione, almeno fino alla disgregazione dell'insieme dei beni. Si tratta tuttavia di ipotesi marginali. L'elemento coagulante del complesso di beni, normalmente terogenei, che compongono l'azienda e' costituito dall'organizzazione, cioe' quel vincolo di interdipendenza e complementarieta' che unisce i vari elementi costitutivi dell'azienda e che consente all'imprenditore di utilizzarli per trarne un vantaggio ulteriore, rispetto all'utilita' diretta che ciascuno di essi e' in grado di offrire, ed unitario nel perseguimento di un determinato scopo produttivo. E' sufficiente che l'imprenditore abbia un titolo giuridico, derivante da un diritto reale o personale, che gli consenta di inserirli nel processo produttivo. Irrilevante e' la composizione del complesso di beni che concorrono a formare l'azienda, dato il carattere transitorio che connota la permanenza dei singoli elementi nel patrimonio aziendale, la cui composizione e' destinata a variare in relazione alla natura, ai ritmi e all'evoluzione dell'attivita' d'impresa. La nozione di azienda non e' separabile da quella di avviamento, cioe' quel quid in piu' del valore del complesso organizzato rispetto agli elementi che lo compongono, collegato alla sua maggiore o minore efficienza e alla sua forza sul mercato, elemento di valutazione di ogni azienda. La capacita' di attrarre clientela puo' dipendere da fattori oggettivi e soggettivi ma anche da circostanze meno univoche (es. vendite promozionali). Per questo motivo per l'avviamento si e' coniata la definizione di qualita' dell'azienda. L'art.2557 sancisce che chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di 5 anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta. La norma vuole impedire che il trasferimento sia in qualunque modo vanificato da comportamenti che attentino all'integrita' economica e funzionale del complesso aziendale alienato dal cedente. Il divieto non riguarda la continuazione di attivita' imprenditoriali altre o parallele, ma solo l'inizio di una nuova impresa. La giurisprudenza interpreta l'oggetto della nuova attivita' intrapresa in modo ampio, che tenga conto dell'affinita' merceologica. L'art.2557 ha sollevato diversi dubbi ma la giurisprudenza concorda nell'applicare il divieto, valorizzando
integralmente eseguite da entrambi i contraenti sia alle proposte contrattuali gia' formulate dall'alienante e alle eventuali accettazioni gia' espresse. Fanno eccezione alla regola del passaggio automatico i contratti aventi carattere personale, quelli cioe' in cui la presenza di una persona specifica e' stata determinante nell'orientare il consenso, contratti che continuano a far capo all'alienante e il cui passaggio all'acquirente richiede un'espressa previsione ed il consenso del contraente ceduto. Il legislatore ha sottratto i contratti personali al passaggio automatico per tutelare l'interesse del terzo contraente ceduto per il quale potrebbero non essere indifferenti le caratteristiche personali dell'alienante l'azienda. La legge in ogni modo concede al terzo contraente ceduto di recedere dal contratto entro 3 mesi dalla notizia del traferimento d'azienda, solo nel caso in cui sussista una giusta causa ossia vi siano ragioni, anche oggettive, che incriminino la sua fiducia nell'esatto adempimento del contratto da parte dell'acquirente. Il recesso ha effetti ex nunc ed il recedente potra' richiedere all'alienante il risarcimento dei danni subiti per la mancata inosservanza, da parte sua, della normale cautela nell'individuazione del cessionario. SUCCESSIONE NEI CREDITI E NEI DEBITI: L'art.2559 disciplina la sorte dei crediti e l'art.2560 quella dei debiti, cioe' delle situazioni che sopravvivono a un rapporto parzialmente ineseguito o nascono da fonte diversa da quella contrattuale; ne disciplinano la sorte nei confronti dei terzi debitori e creditori aziendali. Il compratore dell'azienda subentra nei crediti che la riguardano dalla data dell'iscrizione nel registro delle imprese dell'atto traslativo, senza bisogno di un'espressa pattuizione e senza necessita' di notifica ai singoli debitori ceduti, o loro accettazione. Quindi la pubblicita' nel registro funge da notifica collettiva e da criterio di risoluzione dei conflitti fra piu' acquirenti del medesimo credito: evita a ciascun debitore dell'impresa, la comunicazione dell'avvenuta cessione e rende inefficace, dal momento in cui vi si e' provveduto, qualsiasi eventuale singolo trasferimento di crediti ad altri che non sia l'acquirente dell'azienda. L'unica eccezione e' costituita dal debitore aziendale ceduto che abbia pagato in buona fede all'alienante. Per i debiti il fenomeno della succesione e' piu' circoscritto: l'alienante continua a rispondere dei debiti preesistenti al trasferimento salvo che i creditori abbiano consentito alla sua liberazione. Tuttavia, se venga ceduta l'azienda di un imprenditore commerciale, l'acquirente rispondera' in solido con l'alienante dei debiti che risultino dai libri contabili obbligatori, che solo l'imprenditore commerciale e' tenuto a redigere. La disposizione contempera la tutela dei creditori dell'alienante con la salvaguardia dei rapporti giuridici. La regola e' inapplicabile all'imprenditore agricolo e a quello piccolo, esonerati dall'obbligo di tenere le scritture contabili, ed e' derogata dalla l.fall. che disciplina la vendita di azienda effettuata dal curatore fallimentare: nessuno l'acquisterebbe se fosse costretto a subentrare nei debiti dell'imprenditore decotto. La norma e' inteso in senso rigoristico dalla giurisprudenza che considera la registrazione condicio sine qua non per tale responsabilita' solidale. Dei debiti di lavoro l'acquirente risponde in solido con l'alienante, anche se non risultanti dalle scritture contabili e anche se non ne abbia avuto conoscenza. La tutela dei dipendenti prevale sull'interesse dell'acquirente l'azienda a non essere gravato di debiti di cui ignorava l'esistenza. Solo il lavoratore diretto interessato potra' consentire la liberazione dell'alienante mediante le procedure di conciliazione obbligatorie previste dal cpc. USUFRUTTO E AFFITTO: L'azienda puo' essere oggeto di un diritto di godimento reale (usufrutto) o personale (affitto). A tali fattispecie, disciplinate dagli artt.2561-2562 si applicano le norme sul trasferimento di azienda relative: al requisito della forma scritta ad probationem del contratto e alla sua iscrizione nel registro delle imprese; al divieto di concorrenza, che grava sul nudo proprietario e sul locatore per tuta la durata dell'usufrutto o dell'affitto; alla successione automatica nei contratti (non a carattere personale) dell'usufruttuarioo dell'affittuario fino alla scadenza del diritto reale. L'art.2559, relativo ai crediti dell'azienda, si applica anche nel caso di usufrutto (non di affito) dell'azienda. L'art.2560 non e' invece esteso ai casi di usufrutto o affitto di azienda, mentre per i debiti di lavoro, e' esplicitamente stabilita l'asunzione di responsabilita' da parte del titolare del diritto di godimento. Tuttavia, valorizzando il riferimento codicistico all'inventario che si redige all'atto del passaggio dell'azienda, si potrebbe sostenere che tanto i debiti quanto i crediti, costiuendo parte di essa
da porre in evidenza, seguono le vicende circolatorie della medesima. L'affittuario e l'usufruttuario debbono gestire l'azienda sotto la ditta che la contraddistingue senza modificarne la destinazione e in modo da conservare l'efficienza dell'organizzazione degli impianti. Non dovranno effettuare altri investimenti ma dovranno preservare le normali dotazioni di scorte atte a garantire la possibilita' di far fronte alle domande del mercato, cioe' debbono salvaguardare e semmai potenziare, consistenza ed efficienza. L'inosservanza di tali regole o la cessazione arbitraria della gestione determinano l'estinzione dell'usufrutto o la risoluzione dell'affitto. Al termine del rapporto, la differenza tra le consistenze di inventario iniziali e finali e' regolata in denaro sulla base dei valori correnti a tale data percio', in caso di accrescimento del valore dell'azienda, l'usufruttuario o l'affittuario avra' diritto a conguaglio, mentre in caso contrario dovra' egli versarlo al proprietario o al locatore. L'affittuario non avra' diritto, al termine del contratto, ad indennita' per perdita dell'avviamento che, di regola, non e' inventariabile. La l.fall. disciplina l'affitto dell'azienda del fallito che puo' essere stipulato dal curatore quando appaia utile al fine della piu' proficua vendita dell'azienda o di parti della stessa. Il contratto deve essere stipulato nelle forme previste dall'art.2556 e, per quanto riguarda il curatore, deve prevedere il suo diritto di procedere all'ispezione dell'azienda e di recedere anticipatamente (dietro indennizzo), mentre a carico dell'affittuario, la prestazione di idonee garanzie per le obbligazioni assunte e il suo diritto di prelazione per l'eventuale acquisto. ORGANIZZAZIONE (profilo documentale): SCRITTURE CONTABILI: Le scritture contabili sono la rappresentazione dei movimenti economici e/o finanziari di un'impresa e ne registrano l'andamento e i risultati. soggetti obbligati e funzione: L'art.2214 le rende obbligatorie solo per gli imprenditori commerciali non piccoli e le societa' di tipo commerciale. In alcuni settori (tributario) l'obbligo si estende ad imprese agricole e a quelle piccole. La responsabilita' della loro tenuta grava sull'imprenditore se individuale, sull'institore e sugli amministratori della societa'. L'obbligo di tenerle risponde ad un'esigenza di conoscenza e monitoraggio dell'impresa ed in caso di dissesto e' strumentale alla ricostruzione a posteriori delle cause della crisi e all'individuazione di eventuali beneficiari di atti di distrazione del patrimonio di impresa. Significativamente, la mancata o disordinata tenuta della contabilita' assurge, in caso di fallimento, a fattispecie di reato (bancarotta fraudolenta o semplice). criteri di classificazione: L'art.2214 distingue fra scritture assolutamente e relativamente obbligatorie. Nelle scritturre assolutamente obbligatorie rientrano: il libro giornale, nel quale vengono registrati giorno per giorno e in modo cronologico-analitico tutti i movimenti contabili riguardanti l'esercizio dell'impresa. L'annotazione deve in realta' avvenire con una tempistica ragionevole prescelta dall'imprenditore: l'essenziale e' che gli accadimenti d'impresa siano riportati rispettando la successione temporale nella quale si sono verificati. Il libro puo' essere suddiviso in sezioni che rispecchino le articolazioni dell'impresa e possono essere tenuti piu' libri in corrispondenza di reparti, succursali o sedi secondarie dell'impresa; il libro degli inventari, un registro periodico-sistematico nel quale vanno indicate e valutate le attivita' e le passivita' sia relativa all'impresa sia a lei estranee, precisazione valevole per l'imprenditore individuale, che risponde delle obbligazioni assunte nell'esercizio dell'attivita' con tutto il suo patrimonio, anche personale. L'inventario va redatto all'inizio dell'esercizio dell'impresa e poi con cadenza annuale e si chiude con lo stato patrimoniale e il conto economico che consacrano la situazione patrimoniale dell'impresa, gli esiti positivi o negativi della gestione, le loro componenti dinamiche espresse dalle contrapposte voci di perdite e profitti; il fascicolo della corrispondenza commerciale ricevuta e le copie di quella spedita, qualificata quale scrittura giuridica rappresentativa dei rapporti posti in essere per l'esercizio dell'impresa, a fronte delle scritture contabili. Le scritture contabili relativamente obbligatorie (anche innominate suppletive) sono quelle richieste dalla natura e dalle dimensioni dell'impresa che completano il quadro base di quelle assolutamente obbligatorie. Tali sono: il libro mastro, li libro cassa, il libro magazzino, il libro delle cambiali attive e passive, il libro paga, il libro dei prestatori d'opera autonomi. L'imprenditore dovra' anche tenere i libri e le scritture contabili previsti dalla legislazione tributaria e lavoristica. (modalita' di tenuta e
e', in questa sua funzione (normalmente chiamato direttore generale) l'alter ego dell'imprenditore. Si colloca al vertice dell'intera impresa o di una sua parte, identificata da una delimitazione territoriale o funzionale. Possono essere percio' uno o piu' a seconda della maggiore o minore complessita' dell'organizzazione e della struttura gerarchica aziendale. L'institore ha un potere di gestione generale e la rappresentanza sia sostanziale che processuale, attiva e passiva, dell'imprenditore, per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell'esercizio dell'impresa a cui e' preposto e, nel caso di rappresentanza processuale passiva (in cui assume particolare rilievo la tutela dei terzi), senza che le si possano introdurre limitazioni con la procura. Se ci fossero piu' institori, questi agiranno disgiuntamente. Anche in mancanza di espressa procura, l'institore puo' compiere tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa (o del ramo cui e' preposto), siano essi necessari o anche soltanto utili a tal fine, comprese le operazioni di fidelizzazione della clientela e quelle di marketing. Gli sono preclusi atti di disposizione dell'azienda nel suo complesso o di sua modificazione strutturale, la concessione di ipoteche sui beni immobili del preponente o loro alienazione, se non a cio' espressamente autorizzato e se l'ipresa non abbia ad oggetto proprio il commercio dei beni. L'institore ha l'obbligo, insieme con l'imprenditore, di osservare le disposizioni riguardanti l'iscrizione nel registro delle imprese e la tenuta delle scritture contabili. Deve attenersi ai canoni delle diligenza professionale, cioe' curare che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa ed attenersi (essendo pur sempre un dipendente) agli obblighi di diligenza e fedelta' previsti dall'art.2104-2105. Ex art.2208, l'institore impegna l'imprenditore nei suoi rapporti coi terzi se spende la veste in cui agisce, altrimenti risponde personalmente. La norma salvaguardia l'affidamento di chi contratta con l'imprenditore attraverso i suoi collaboratori, riconoscendo ulteriormente a questi il diritto di agire anche contro il preponente (obbligato in via solidale) se si tratti di atti pertinenti all'esercizio dell'impresa cui e' preposto (criterio della pertinenza dell'atto). procuratori: I procuratori si collocano a un gradino intermedio nell'organigramma aziendale. Nelle medio-grandi imprese sono inseriti spesso numerosi e con compiti quasi direzionali nei nodi vitali dell'attivita'. L'art.2209 li definisce come coloro che in base a un rapporto continuativo, abbiano il potere di compiere per l'imprenditore gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa, pur non essendo preposti ad esso. A essi si applicano le stesse norme dell'institore in materia di pubblicita', modifica e revoca della procura. Non hanno rappresentanza processuale dell'imprenditore e non sono obbligati a tenere le scritture contabili e a curare l'iscrizione nel registro delle imprese. Inoltre non vale per essi l'art.2208, dunque l'imprenditore non potra' essere chiamato a rispondere per gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa da loro compiuto senza spendere il suo nome, soluzione che si concilia con il fatto che il potere decisionale sia circoscritto a uno specifico settore operativo. commessi: L'art.2210 li definisce come tutti quegli ausiliari che hanno il potere di rappresentare l'imprenditore nel compimento degli atti che ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati e che si caratterizzano per il ruolo esecutivo e per privazione di attribuzioni gestorie. Il codice regola gli aspetti rappresentativi sancendo per essi l'obbligo di attenersi agli eventuali contratti standard ed il divieto di derogare alle condizioni generali o alle clausole stampate sui moduli dell'impresa, se non siano muniti di una speciale autorizzazione scritta. Sono legittimati a ricevere, per conto dell'imprenditore, i reclami relativi alle inadempienze contrattuali (che ne impediscono la decadenza) e a chiedere, nel suo interesse, provvedimenti cautelari. Possono riscuotere il prezzo delle merci vendute salvo che a cio' non sia destinata una cassa speciale o che alla vendita non faccia seguito la relativa consegna, e concedere dilazioni e/o sconti ma solo se rientranti negli usi commerciali. Fuori dei locali dell'impresa possono esigere il prezzo soltanto se autorizzati o in grado di consegnare quietanza sottoscritta dall'imprenditore. (ausiliari) dell'imprenditore agricolo: L'art.2138 tratta degli ausiliari agricoli e stabilisce che i poteri dei dirigenti preposti all'esercizio dell'impresa agricola e quelli dei attori di campagna, se non sono determinati per iscritto dal preponente, sono
regolati dagli usi. Una lettura moderna della disposizione conduce alla conclusione che il dirigente preposto non sia che l'institore, con la conseguente possibilita' di applicare in via analogica gli artt.2203 ss.
COOPERAZIONE FRA IMPRENDITORI
FORME DI COOPERAZIONE FRA IMPRESE: L'esercizio di attivita' imprenditoriali complesse e in continua evoluzione puo' indurre gli imprenditori, specie le imprese medie e piccole, a ricercare forme di cooperazione per soddisfare i loro interessi o in generale per svolgere in modo piu' efficiente determinate fasi delle rispettive attivita'. Diversi sono gli strumenti di integrazione: da istituti tradizionali come i consorzi a istituti piu' recenti tra cui il Gruppo Europeo di Interesse Economico (GEIE) a vocazione transnazionale, e le reti di impresa. CONSORZI E GEIE: Il consorzio e' lo strumento di collaborazione tra imprese regolato dall'art.2062 secondo cui due o piu' imprenditori istituiscono un'organizzazione comune per la disciplina e per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. Puo' compiere attivita' di natura ampissima e puo' estendersi ad articolate forme di aggregazione aziendale. Nel consorzio si realizza una ipotesi di mutualita' pura, che tende a procurare vantaggi agli imprenditori consorziati, migliorando l'efficienza delle rispettive attivita'. Il consorzio si costituisce mediante contratto scritto a pena di nullita' e la sua organizzazione non ha particolari vincoli al di fuori della necessita' di osservare la regola della maggioranza. La legge non impone una struttura collegiale per il funzionamento degli organi interni anche se nella prassi la struttura interna ricalca quella delle societa' di capitali, inoltre l'art.2615 ter prevede la creazione della societa' consortile in cui la struttura societaria puo' essere interamente compenetrata con quella del consorzio. Per le obbligazioni assunte dal consorzio, la responsabilita' resta radicata in capo ad esso mentre, ove le obbligazioni siano assunte dal consorzio, ma per conto di uno o piu' consorziati, scatta la responsabilita' solidale del fondo consortile e dei singoli consorziati. Nel perseguire l'obiettivo per il quale e' costituito il consorzio puo' limitarsi a gestire i rapporti fra i partecipanti (si parla di consorzio ad attivita' interna), oppure puo' svolgere attivita' anche verso i terzi (definito consorzio ad attivita' esterna). In quest'ultimo caso, nella struttura del consorzio deve essere compreso un organo deputato ad esercitare tale attivita', e degli elementi essenziali della stessa organizzazione si dovra' dare comunicazione c/o il competente registro delle imprese. Tuttavia, i preposti all'ufficio rispondono come semplici mandatari, non come membri di un organo amministrativo. GEIE: Il GEIE e' uno strumento di cooperazione tra soggetti che operano in Stati diversi dell'Ue e la sua disciplina e' racchiusa in un regolamento UE del 1985 e nel d.lgs.240/1991. Lo scopo e' quello di agevolare o sviluppare l'attivita' economica dei suoi membri, di migliorarne o aumentarne i risultati, cosicche' la sua funzione e' di regola ausiliaria all'esercizio delle imprese dei suoi membri e gli e' preclusa la realizzazione di profitti per se stesso. E' uno strumento di copperazione fra soggetti che esercitano attivita' economiche, compresi i professionisti intellettuali, sulla scorta della definizione di impresa elaborata dalla corte di giustizia UE. Il GEIE ha base contrattuale e deve essere costituito da almeno due soggetti che debbono avere l'amministrazione centrale in Stati membri diversi (se societa') o esercitare la loro attivita' in Stati diversi (se sono persone fisiche); esso costituisce un centro autonomo di imputazione di rapporti giuridici ed e' dotato di capacita' processuale. Non ha pero' autonomia patrimoniale percio' i suoi membri assumono responsabilita' solidale e illimitata per le obbligazioni di qualsiasi natura assunte dalle persone che ne hanno la rappresentanza. Inoltre, il d.lgs.240/1991 richiede la forma scritta del contratto e di sue eventuali modifiche, a pena di nullita', e prescrive che esso contenga la denominazione, la sede, l'oggetto, il nome dei partecipanti e la duarata. Deve essere iscritto nel registro delle imprese con efficacia costitutiva. La sua organizzazione e' rimessa all'autonomia privata ma il regolamento UE sembra presupporre la presenza dell'assemblea (composta dai suoi membri e che delibera secondo il metodo collegiale) e degli amministratori (a cui spettano le funzioni di gestione e rappresentanza). Il regolamento stabilisce poi che ciascun membro dispone di un voto (se il contratto non dispone
