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DIRITTO COMMERCIALE
26 settembre 2016 LEZIONE 1
LE SOCIETÀ
Le prime società risalgono al tempo medievale con le compagnie. Queste erano caratterizzate da un patrimonio autonomo e diverso da quello dei soggetti che ne fanno parte (che hanno un patrimonio impermeabile), questo per garantire i creditori. Dopo medioevo sorge la Commenda dove ci sono due categorie di soci: i finanziatori e imprenditori. I soci finanziatori sono coloro i quali volevano solo finanziare un attività, mentre i soci imprenditori erano coloro che portavano avanti il progetto e realizzavano concretamente il progetto imprenditoriale. In questo modo c’era un patrimonio di società ma i soci finanziatori rischiano solo il capitale che decidevano di investire mentre il socio imprenditore metteva a rischio tutto il patrimonio personale per la società. Questa è la stessa struttura che troviamo anche oggi nella società in accomandita semplice e la società accomandita per azioni. Inizialmente per aprire una società si chiedeva autorizzazione al sovrano, poi con l’evoluzione si è passato al controllo di autorità giudiziarie che verificano i requisiti e a volte sono necessari ulteriori controlli notarili. La società per azioni è ora la forma più comune (la prima è fondata dalla compagnia delle indie). Le caratteristiche delle SPA: responsabilità limitata di ogni socio, la quota di ciascuno corrisponde a un titolo di credito (possibilità di disinvestire in qualsiasi momento). ART. 2247 C.C. Contratto di società : con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili. In Italia la società è nata come insieme di due o più persone proprio come dice la norma ma con la disciplina europea è stata introdotta la Società Uni-personale per le SRL e SPA, costituite per atto unilaterale e non per contratto. Fondamentale per le società il conferimento di beni o servizi da parte dei soci, tale conferimento deve essere finalizzato all’esercizio in comune di un attività economica allo scopo di dividerne gli utili (finalità lucrativa). Quando parliamo di attività in comune andiamo a sottolineare che il contratto di società è un contratto associativo aperto, cioè si parla di due o più persone ed è sempre possibile l’entrata di altri soggetti, anche per le società uni personali vale la stessa regola. Effetto fondamentale del contratto di società è il sorgere di un organizzazione. Il contratto di società deve fissare le basi organizzative per l’attività che verrà svolta, cioè inserire regole che verranno rispettate per disciplinare il rapporto tra la società e terzi. Il contratto di società rispetta la disciplina dei contratti del codice civile salvo alcune eccezioni in quanto è un contratto diverso da quelli unilaterali. Diciamo che il contratto fissa una base istituzionalista al quale poi si associa un'altra struttura per quanto riguarda la regolamentazione dei rapporti con terzi. Il contratto va a creare un nuovo Soggetto Giuridico che è dotato di un proprio patrimonio. Il valore del Capitale Sociale è formato dalla somma dei conferimenti iniziali dei soci i quali sono obbligati a effettuare tale versamento che varia nella misura in base al tipo di società che si sta andando a creare. Il capitale sociale è ciò che i soci decidono di destinare all’esercizio di impresa e non può essere distolto da tale esercizio e non può essere ne distribuito ne restituito ai soci. Nelle società lucrative il conferimento ha misura fissa che non può variare. Altre funzioni del capitale sociale sono: la garanzia dei creditori e chiunque relaziona con la società (misurano quanto è sicura), la funzione organizzativa (sul capitale si misurano i diritti e obblighi dei soci,
numero di azioni, voti e percentuale di utili vengono assegnati in base alla all'importanza del conferimento versato dal ogni socio), la funzione produttiva (serve all’impresa per funzionare e produrre valore). Se la società che si va a creare con il contratto è una Società di capitali esse saranno caratterizzate da un’autonomia propria del patrimonio sociale rispetto a quello dei soci (personalità giuridica). Nell’articolo viene indicato come oggetto del contratto un’attività economica produttiva, che rievoca il concetto di impresa (società deve svolgere impresa perché non è possibile società senza impresa, importante capire se l’impresa assume forma di società o altre forme). ART. 2082 C.C. Imprenditore : è imprenditore chi esercita professionalmente un attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi. Qui si parla di attività professionale mentre nell’articolo 2247 non viene fatta alcuna specifica in merito. Quando si parla di professionalità si fa riferimento alla non occasionalità dell’attività, cioè un’attività continuativa, in realtà vengono considerati professionali anche lavori stagionali o lavori singolari ma con elevata importanza e complessità economica ( società occasionali ). Questo perché l'essere imprenditore implica essere soggetti ad una serie di norme per la garanzia dei creditori. Tornando all’articolo 2287 l’ultimo elemento di riferimento è che le società hanno scopo lucrativo (nella definizione di imprenditore questo non è previsto). C’è una differenza tra lucro oggettivo e soggettivo. Il lucro soggettivo fa riferimento al fatto che i soci dividono tra di loro gli utili; il lucro oggettivo è la mera volontà di creare gli utili per finanziare attività. Esistono anche imprese senza scopo di lucro, definite Impresa Sociale (2006), che esistono solo se hanno autorizzazione specifica del legislatore perché altrimenti la norma prevede che l’impresa produca utili. DISTINZIONE TRA SOCIETÀ E COMUNIONE ART. 2248 C.C. Comunione a scopo di godimento : la comunione costituita e mantenuta al solo scopo di godimento di una o più cose è regolata dalle norme 1100 e seguenti, cioè dalla comunione. Se non c'e produzione di ricchezza è comunione, eccezioni a parte (due fratelli che mettono in affitto appartamento di proprietà comune non crea nuova ricchezza e non richiede lavoratori). È importante distinguere tra comunione e società proprio perché sono regolamentate da norme differenti che generalmente si cerca di eludere per aggirare il trattamento fiscale ( società immobiliari di comodo ). Importante è capire quando lo svolgimento di un’attività è più o meno compatibile con le caratteristiche che deve avere una società secondo l’articolo 2287. Art. 2229 c.c. Legittimità della costituzione di una società per l’esercizio di professioni intellettuali : la legge determina le professioni intellettuali per l’esercizio delle quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi. L’accertamento dei requisiti per la iscrizione negli albi, la tenuta dei medesimi e il potere disciplinare sugli iscritti sono demandati alle associazioni professionali, sotto la vigilanza dello stato, salvo che la legge disponga diversamente. Questa attività segue il principio di personalità della prestazione (il cliente è libero di indicare il professionista al quale vuole far svolgere l’azione), e producendo ricchezza rientra nella definizione di contratto di società quindi ritenuta tale. Nel 2001 viene riconosciuta la Società composta solo da avvocati. I requisiti: deve assumere la forma di SNC (società di persone), può essere composta solo da soggetti iscritti all’albo di avvocati e quindi non sono previsti soci finanziatori, va iscritta in una parte particolare del registro delle imprese.
Tuttavia se il consorziato è insolvente tutti gli altri consorziati risponderanno solidalmente al debito se il fondo consortile non è sufficiente. Per la tutela dei creditori si considerano operazioni del consorzio solo quelle strettamente funzionali alla promozione e mantenimento della struttura, tutte le altre riguardano i singoli consorziati e quindi essi sono responsabili con il loro patrimonio personale del debito. 27 settembre 2016 LEZIONE 2 Ricordando che il consorzio differisce dalle società per lo scopo conseguito, infatti il consorzio punta all’agevolazione dei consociati mentre le società hanno come obiettivo unico quello di ottenere utili, andiamo ad analizzare le caratteristiche del contratto consortile:
- I conferimenti dei consorziati formano il Fondo consortile
- Per le modifiche al contratto è necessario il consenso di tutti i soci (in questo è vicino alle società)
- Il consorzio deve avere degli organi e le decisioni prese dagli organi sono valide se votate da maggioranza (se la votazione non riguarda modifiche del contratto) ART. 2615 TER C.C. Società consortili : le società previste nei capi III e seguenti del titolo V possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati nell’articolo 2062. In tal caso l’atto costitutivo può stabilire l’obbligo dei soci di versare contributi in denaro. Questo significa che il consorzio può assumere la veste di società commerciale, ed è un ulteriore conferma che le società possono avere uno scopo non lucrativo. Però le regole del consorzio sono in conflitto con l’obiettivo delle società e quindi bisogna capire quali regole prevalgono. In generale valgono le regole del tipo sociale scelto ma le clausole che contrastano con lo scopo consortile non potranno trovare applicazione, vengono quindi abolite. Un esempio può essere quello di porre come regola la distribuzione degli utili in un consorzio, questo non è possibile! Altro esempio sono le SPA che hanno responsabilità limitata dei soci invece il consorzio prevede responsabilità solidale dei soci, quindi non è applicabile la regola della limitazione di responsabilità.
GRUPPO EUROPEO DI’ INTERESSE ECONOMICO
Figura simile al consorzio è una forma di cooperazione che vuole agevolare un attività economica esercitata da più soggetti, in questo caso si tratta però di soggetti che operano in stati europei diversi. Serve quindi per aiutare l’integrazione e la cooperazione tra società di diversi stati. A differenza del consorzio possono far parte dei questo gruppo anche soggetti non imprenditori La prima regolamentazione risale al decreto del 1991 che ha reso tipica questa figura di contratto associativo. Come nel consorzio anche il gruppo europeo è un centro autonomo di imputazione e ha autonomia patrimoniale e NON ha scopo di lucro. A differenza del consorzio però non è previsto un fondo patrimoniale quindi non è necessario che le imprese che ne fanno parte effettuino un conferimento, ma tutti i partecipanti, come nelle società di persone, hanno responsabilità personale e illimitata per le obbligazioni assunte dal gruppo. Questa forma è molto vicina al tipo di società di persone SNC. Il contratto che crea tale gruppo richiede forma scritta ed è prevista iscrizione al registro delle imprese e la successiva pubblicazione sulla gazzetta. Sono previsti due organi: l’assemblea dei soci e un organo amministrativo che assume le decisioni. È possibile che delle imprese vogliano iniziare un rapporto di collaborazione senza però dare vita ad un nuovo soggetto giuridico o forma organizzativa diversa. Questo obiettivo è favorito dal legislatore in vari modi:
Associazione temporanea di imprese: joint venture Accordi tra imprese utilizzati per gestire progetti di una certa complessità, molte volte riguardo appalti pubblici, proprio per questo molte regole si trovano nel codice degli appalti e non nel codice civile. Questo permette alle società di coordinare le proprie attività e di presentarsi alla controparte come soggetto unico. Viene definito anche Mandato Collettivo delle società alla capogruppo perché si conferisce ad una delle aziende la veste di capogruppo e questa sarà l’unica interlocutrice con soggetti terzi e avrà anche la rappresentanza esclusiva di tutte le società. Sotto il profilo della responsabilità se possibile scorporare le varie opere pubbliche e ricondurre la realizzazione dell’opera ad una determinata azienda allora risponde solo la azienda che ha costruito in solido con la capogruppo, se invece l’opera è omogenea e impossibile determinare una sola azienda che ha contribuito allora risponderanno tutte quante in solido (importante quindi valutare bene le aziende con le quali si effettua l’associazione). Contratto di rete (2009) : più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato senza creare un nuovo soggetto giuridico. Il contratto deve essere basato su un programma comune di rete , dove le varie imprese che ne fanno parte possono creare forme di collaborazione, scambiarsi prestazioni di diversa natura e esercitare attività in comune. Nel contratto vanno sempre specificati gli obiettivi di innovazione e miglioramento prescelti. Ci sono anche in questa forma di collaborazione organi interni e nel contratto va indicato quale è l’organo comune responsabile di questi progetti. Va indicata nel contratto anche la durata, eventuali modalità che consentono l’ingresso di nuovi soggetti e le eventuali cause di recesso. La legge dice inoltre che il contratto di rete può avere un fondo comune o meno, la sua presenza però è importante perché il gruppo acquisisce personalità giuridica solo se costituisce tale fondo. Necessario inoltre che il contratto sia iscritto anche al registro delle imprese. Associazione in partecipazione ( ART. 2549 C.C. ) : abbiamo due categorie di soggetti: associante e associato Con il contratto di associazione in partecipazione l’associante può attribuire all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari in cambio di un corrispettivo di un determinato apporto. Si effettua quindi un vero e proprio scambio, non è un attività in comune. La gestione è esclusivamente nelle mani dell’associante, l’associato può eventualmente avere determinati compiti di controllo ma è estraneo alla gestione dell’azienda.
TIPI DI’ SOCIETÀ
ART. 2249 C.C. Tipi di società : le società che hanno per oggetto l’esercizio di un attività commerciale devono costituirsi secondo uno dei due tipi regolati nei campi III e seguenti di questo titolo. Le società che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività diversa sono regolate dalle disposizioni sulla società semplice (SS) a meno che i soci abbiano voluto costituire la società secondo uno degli altri tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo. Esiste quindi un principio di tipicità, cioè chi svolge un’attività di impresa deve usare obbligatoriamente uno dei modelli indicati nel codice civile. Questo principio esiste per protezione della pubblica fede, cioè la società rappresenta un istituto di grande rilevanza nell’economia del paese ed è importante che sia ben identificabile la disciplina che trova applicazione verso la società con cui i terzi si relazionano e sapere se i soci sono limitatamente o illimitatamente responsabili di essa. La norma inoltre ci dice che in base all’attività svolta dalla società potrebbe esserci un utilizzo obbligatorio di un solo un modello o alcuni di quelli regolamentati. Esempio ne sono le società commerciali che possono
amministrativo e di controllo). Esempio sono le SPA che per ogni decisine seguono un principio maggioritario, cioè la maggioranza decide vincolando anche la minoranza. Oltre alle tre classificazioni delle società di capitali dopo la riforma del 2003 possiamo distinguere anche le società chiuse dalle società aperte, la differenza sta a identificare la modalità di selezione dei possibili nuovi aderenti al contratto. Nelle società chiuse (rappresentano la maggioranza delle SPA italiane) c’è una trattativa privata (chiusa) per l’individuazione del nuovo socio, c’è un serio controllo dei nuovi soci tra i soggetti che si propongono, e si differenziano da quelle aperte in quanto non prevedono una quotazione in borsa, non si rivolgono al mercato. Nelle società aperte viene usato come metodo di finanziamento il mercato verso la generosità dei finanziatori quindi fanno parte di questa categoria proprio le aziende quotate in borsa e le società per azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante (qualcosa meno della quotazione ma c’è comunque una mancata selezione della parte). In Italia è molto diffusa la SRL perche c’e diffidenza del mercato e quindi le SPA in Italia sono ridotte (circa 260). Questo è un problema perche le società per azioni aperte si rivolgono agli investitori e consentono la trasformazione di un risparmio di breve periodo in un investimento di lungo periodo e anche la creazione di nuova ricchezza. Solo le società per azioni in forma SPA possono rivolgersi al mercato e quindi essere quotate. È importante incentivare l’utilizzo di società di capitali aperte perché: l’azienda ha una propria autonomia patrimoniale, l’amministrazione può essere delegata e quindi il socio può effettuare un semplice investimento, c’è libera trasferibilità in quanto posso cedere le mie azioni sul mercato in ogni momento e non sono legato all’azienda per sempre, infine molto importante la diversificazione del portafogli (non si collocano tutti i risparmi in unica azienda di un unico settore ma si ha un paniere di quote di diverse azioni). Le società per azioni (SPA) aperte hanno tra le varie caratteristiche: l’opacità (non si conoscono sempre i soggetti che compongono la società), apatia nazionale (maggior parte degli investitori non partecipano alle scelte della società in quanto investono piccole quote come investimento alternativo e quindi anche con una quota media si controlla la società in quanto vale la maggioranza dei presenti al voto per le decisioni), disomogeneità dei soci e di conseguenza di interessi (ci sono piccoli soci che effettuano semplice investimento a cui interessa solo ottenere profitti, soci istituzionali che hanno grandi quote e gestiscono la società, soci imprenditori che effettuano funzione di controllo e hanno grandi quote). A causa della grande diversità con le SPA chiuse il legislatore ha autorizzato per le SPA aperte uno statuto speciale, e quindi determinate regole che sono presenti solo per queste società (viene osservato anche lo statuto della finanza). Questo statuto è caratterizzato da un alto tasso di inderogabilità, molto rigida come normativa perché più la società si apre e più è necessaria disciplina per dare protezione agli investitori che vogliono mettere i loro risparmi in posti sicuri. Molto diffusa in queste società anche la autoregolamentazione (soft low), cioè norme di applicazione volontaria che incentivano comportamenti corretti che portano ad una migliore società. Queste regole sono studiate per incrementare la fiducia del mercato in quanto se un azienda applica le migliori regole il mercato le sarà più favorevole (molto diffuso in Inghilterra). 29 settembre 2016 LEZIONE 3 SOCIETA DI’ PERSONE Molto diffuse e in passato scelte molto spesso per nuove attività di piccole dimensioni. Oggi è un fenomeno in contrazione perché in questo periodo le SPA, che hanno responsabilità limitata, sono preferite in quanto in tempi di crisi si può fare impresa preservando il patrimonio personale dell’imprenditore. Elementi in comune dei tre tipi di società di persone:
1 - Le società di persone non hanno personalità giuridica al contrario delle società di capitali, perché si pratica l’esercizio di attività in comune ma che non crea un soggetto diverso dalla persona dei soci. Le società di persone hanno però una propria soggettività, cioè il patrimonio della società è autonomo (diverso da quello dei soci) ed è stabilmente vincolato all’esercizio dell’attività economica e i beni sociali conferiti dai soci non sono in comproprietà fra soci e società ma sono di proprietà o di godimento esclusivo della società. Questo rappresenta un incentivo per chi vuole intraprendere una nuova attività, dall’altro una tutela necessaria che chiedono i creditori e stakeholders. Non si ha un autonomia patrimoniale perfetta, quindi in caso di insolvenza della società interviene a garanzia anche il patrimonio personale dei soci. Le obbligazioni sociali non sono mai obbligazioni personali dei soci in quanto il centro di imputazione è la società, il patrimonio del socio serve ex-post a titolo di garanzia. Soggettività significa anche che l’imprenditore delle società di persone è la società e non il gruppo dei soci. 2 - Il socio di una società di persone è responsabile illimitatamente e personalmente per le obbligazioni sociali. A bilanciare questo grande peso c’è però l’importanza della figura, i soci delle società di persone sono investiti del potere di amministratori e responsabili. Proprio perché c’è un tipo di responsabilità cosi ampia e personale dei soci nei confronti dei terzi è importante che alla base di tutto ci sia un buon rapporto fiduciario, si dice infatti che la struttura organizzativa della società di persone si basa sull’ “intuitus personae”. 3 - La quota di partecipazione sociale che un socio detiene di regola non è trasferibile. Non è possibile vendere la quota liberamente in una società di persone. È possibile modificare la quota nel contratto sociale, con l’unanimità dei soci, ma non è considerato trasferimento. 4 - La società non si basa su un organizzazione composta da una pluralità di organi, non ha struttura corporativa. Il tipo corporativo dell’organizzazione sociale è invece tipico delle società di capitali. 5 - Il capitale sociale di inizio impresa non ha un livello minimo, esso è rappresentato da quote di ogni singolo socio che rappresentano l’entità del loro investimento. I modelli di SS e SNC sono considerati modelli residuali , cioè modelli organizzativi predisposti dalla legge che trovano applicazione ove non risulta che le parti abbiano diversamente stabilito. Se l’attività è commerciale il modello residuale è SNC ( ART. da 2291 a 2312 e alcune norme delle SS usate per rinvio) diversamente è SS ( ART. 2251/2 ). Per quanto riguarda le SAS ( ART. da 2 313 a 2324 alcune norme delle SNC usate per rinvio) una delle caratteristiche principali che la distingue dalle altre è che è necessaria la presenza di due categorie di soci: accomandatari e accomandanti. I primi sono molto simili ai soci di una SNC perché rispondono illimitatamente delle obbligazioni sociali e sono gli amministratori della società mente i soci accomandanti sono i finanziatori e la loro responsabilità è limitata all’investimento. ART. 2320 C.C. Soci accomandanti : non hanno diritto di compiere atti relativi all’amministrazione e non possono trattare o concludere affari in nome della società, se non in forza di procura speciale per singoli affari. Il socio accomandante che contravviene a tale divieto assume responsabilità illimitata e solidale verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali e può essere escluso a norma dell’ART. 2286. Questo fenomeno viene definito DIVIETO DÌ IMMISTIONE: il socio accomandante che compie un atto di amministrazione perde il beneficio della responsabilità limitata e diviene illimitatamente e personalmente responsabile per tutte le obbligazioni sociali. Questo non vuole dire che diventa un socio accomandatario.
L’unica eccezione mortis causa è quella della libera trasferibilità della quota dei soci accomandanti ai successori in quanto la loro responsabilità è limitata alla quota investita. Sempre ai fini della garanzia dei terzi per le modifiche al contratto riguardanti la divisione delle quote è obbligatoria sempre pubblicità dichiarativa per opponibilità ai terzi. Ogni volta è necessaria l’unanimità dei soci per le scelte riguardanti la società di persone? No! Ci sono degli aspetti della vita della società di persone dove espressamente il legislatore stabilisce altri criteri: spesso vale il principio maggioritario in base alle quote di partecipazione degli utili (conta chi più ha investito), altre volte introduce un principio maggioritario per teste (ognuno ha un voto personale). La regola dell’unanimità serve per decidere la base organizzativa della società: modifiche al contratto sociale. La regola della maggioranza per quote di interesse trova applicazione quando si tratta di una decisione che attiene alla gestione dell’impresa (amministrazione impresa). Quando invece si deve decidere per l’esclusione di un socio si vota per teste, in quanto ritenuta questione fiduciaria. INVALIDITA DEL CONTRATTO SOCIALE Le categorie dell’invalidità nel diritto civile sono due: Nullità e Annullabilità. Per quanto riguarda le società di persone il codice non detta nulla di specifico e quindi valgono le regole del diritto comune civile. La nullità del contratto ( ART 1418 C.C. e seguenti ) si avrà quando il contratto di società è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente. Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti necessari del contratto (causa, oggetto, accordo delle parti, forma), illiceità della causa, illiceità o indeterminatezza dei motivi e quando l’oggetto non è possibile, lecito, determinato o determinabile. La annullabilità del contratto ( ART 1425 C.C. e seguenti ) si avrà quando invece c’e incapacità delle parti, vizi del consenso oppure per azione di annullamento. Per incapacità delle parti si intende che almeno uno dei soci risulta legalmente incapace di contrattare in quanto incapace di intendere e volere e quindi necessario un tutore o amministratore di sostegno che decida per lui. Per vizi del consenso di intende che il volere di almeno uno dei soci ha espresso consenso per errore, estorto con violenza o dolo. È necessario distinguere le cause che rendono invalido l’intero contratto sociale da quelle che invalidano solo alcune clausole. Se la partecipazione colpita da nullità è di solo un socio si deve distinguere se tale socio è fondamentale o meno. Se cosi fosse l’intero contratto è nullo, mentre se non è determinate la sua presenza per gli altri soci allora la nullità colpirà solo il singolo socio, si parla di nullità parziale. Se l’intero contratto sociale viene dichiarato nullo prima dell’inizio dell’attività economica si procede con la liquidazione dei beni e la divisione del patrimonio apportato, se invece l’attività è ben avviata e si sono già intrapresi rapporti con i terzi la situazione è più difficile. O si applicano regole del diritto civile comune andando ad analizzare ogni contratto e facendo a ritroso come se nulla fosse mai stato concordato (ipotesi molto difficile) oppure c’è una risoluzione che segue le regole delle SPA. ART 2332 C.C. Nullità della società : avvenuta l’iscrizione al registro delle imprese si può dichiarare la nullità solo nei casi: mancata stipulazione atto costitutivo per atto pubblico, illiceità dell’oggetto sociale, mancanza nell’atto costitutivo di denominazione sociale, conferimenti dei soci, ammontare del capitale sociale o oggetto sociale.
Quando ricorrono questi casi specifici si fanno saldi i rapporti precedenti (la nullità si trasforma da ex-tunc cioè retroattivo a ex-nunc cioè non retroattivo) e si dovranno solo liquidare i beni che rimangono, i soci che devono versare ancora dei conferimenti lo devono fare. La legge specifica se possibile la causa di nullità si può rimuovere ed evitare la nullità, questo risolverebbe molti problemi di nullità ad attività iniziata ma è applicato solo per le SPA perché le società di persone non hanno personalità giuridica propria. 03 ottobre 2016 LEZIONE 4 LA FORMA DEL PATRIMONIO SOCIALE Il primo elemento essenziale per costituire il patrimonio sociale sono i conferimenti dei soci, non è possibile essere socio se non si ha provveduto al versamento di una quota di capitale. ART 2253 C.C. Conferimenti : Il socio è obbligato a eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale. Se i conferimenti non sono determinati, si desume che i soci siano obbligati a conferire, in parti eguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto d’impresa. Per quanto riguarda la determinazione dei conferimenti è convenzionale, è lasciato alle parti scegliere come e quanto conferire. Non è essenziale per la validità del contratto sociale determinare specie e ammontare dei conferimenti, se così fosse ci sono delle norme del codice che intervengono, definite norme suppletive. La seconda parte dell’articolo 2253 C.C. indica appunto che nel silenzio del contratto sociale i soci devono versare quote in parti uguali tra loro per conseguire l’oggetto sociale (valutazione critica ex-ante), e tutti i conferimenti vanno fatti in denaro. L’articolo indica possibili solo conferimenti in denaro ma la disciplina lascia ampia autonomia alle parti e quindi i beni conferibili non si limitano al denaro in realtà. In linea teorica sono quindi conferibili tutti quei beni suscettibili di valutazione economica, siano essi beni o servizi. Sono quindi conferibili qualsiasi prestazione di dare, fare e non fare, possono essere conferite anche garanzie come fideiussioni o avalli e può anche essere lasciato un nome per garanzia come conferimento in quanto se valido offre grande valore verso terzi e banche. I tipi di conferimenti diversi dal denaro sono quindi sono tre: beni in natura, conferimento di crediti e conferimento d’opera. Per questi beni si pone il problema della valutazione, nelle società di persone viene risolto partendo dall’intuitus personae, cioè la valutazione dei beni è lasciata all’autonomia delle parti e non è prevista una procedura di valutazione rigida. Questo perché in via sussidiaria c’è la responsabilità illimitata e personale dei soci e quindi in un eventuale errore di valutazione è il socio stesso che risponde con il capitale proprio. Per le SPA e SRL invece il legislatore ha istituito una procedura rigida per la valutazione. Conferimenti di beni in natura: trasferimento in proprietà e trasferimento in godimento (nel caso di trasferimento in proprietà è la società che diventa proprietaria del bene mentre nel trasferimento in godimento il socio che ha conferito il bene rimane proprietario ma la società ha diritto ai utilizzare ai fini aziendali il bene). Nel caso di trasferimento in proprietà il socio che conferisce deve garanzia per i rischi regolata dalle norme sulla vendita, dunque il socio deve garantire il bene da evizioni e vizi e sul socio grava il rischio del perimento per caso fortuito fino a che il bene non sia effettivamente passato alla società. La regola sul caso fortuito è fondamentale in quanto se il bene si danneggia prima di essere proprietà della società può essere causa di esclusione del socio in quanto è venuto meno il suo conferimento.
Il conferimento d’opera va indicato a parte. Per queste due società (SNC e SAS) c’è anche la disciplina dell’integrità del capitale. ART 2303 C.C. Limiti alla distribuzione degli utili : non può farsi luogo a ripartizione di somme tra soci se non per utili realmente conseguiti. Se si verifica una perdita del capitale sociale non può farsi luogo a ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente. Peculiarità delle società di persone è che la riduzione del capitale sociale per perdite è sempre facoltativa, non c’è una disciplina obbligatoria. Altra regola a tutela dell’integrità del capitale sociale è divieto agli amministratori di distribuire ai soci gli utili in assenza di una specifica delibera di riduzione reale del capitale depositata al registro delle imprese. Quando si riduce il capitale sociale per perdite i creditori hanno meno garanzie, quindi ci sono 3 mesi dalla deposita della delibera entro i quali i creditori possono opporsi alla modifica stessa facendo richiesta al tribunale, se il giudice accetta l’opposizione l’azienda non può proseguire con la riduzione, se l’opposizione viene respinta si darà corso alla riduzione di capitale sociale e la deliberà verrà ufficializzata. L’altro aspetto sulla disciplina del capitale sociale è la partecipazione agli utili e perdite. Tutti i soci hanno diritto alla partecipazione di utili e hanno il dovere di partecipare alle perdite. I soci godono della massima libertà della determinazione della parte che spetta a ciascuno di utili e perdite, la legge lascia ampia autonomia alle parti sul metodo, pone però un unico limite: ART. 2265 C.C. Divieto di patto Leonino : è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite. La legge interviene in caso di patto leonino imponendo suddivisione di perdite e utili proporzionale al conferimento, se i conferimenti non sono indicati si deduce che i soci hanno versato quote pari, quindi pari divisione( ART 2263 C.C. ). Importante ricordare che la distribuzione degli utili è possibile solo dopo l’approvazione del rendiconto o bilancio di esercizio ( ART 2262 C.C. ). RESPONSABILITÀ DEI SOCI PER LE OBBLIGAZIONI SOCIALI Per quanto riguarda le obbligazioni sociali risponde in prima battuta la società con il proprio patrimonio, è la prima garanzia della società verso i creditori e terzi. Per le società di persone il patrimonio societario è garanzia primaria ma non esclusiva in quanto delle obbligazioni sociali rispondono anche i soci. I soci rispondono con il loro patrimonio personale in solido ma in via sussidiaria, cioè c’è preventiva escussione del patrimonio sociale (solo dopo aver aggredito il patrimonio sociale i creditori potranno esigere dai soci il pagamento del debito). In primis quindi va estinto il patrimonio sociale. Per le SS e SNC irregolare (non iscritta al registro imprese) si sono leggi diverse da SAS e SNC regolari a riguardo delle obbligazioni sociali. SS e SNC irregolari l’ ART 2267 c.c. Responsabilità per le obbligazioni : i creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto contrario, gli altri soci. Il patto deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza, la limitazione della responsabilità o l’esclusione della solidarietà non è opponibile a coloro che non ne hanno avuto conoscenza. Quindi nelle SS e SNC irregolari rispondono in primis chi ha agito in nome e per conto della società e poi gli altri soci, salvo esista patto scritto che dice che ognuno è responsabile limitatamente alla quota versata.
Questo patto però non vale se non c’è idonea pubblicità che porti il patto a conoscenza dei soci. Ma rimane valido tra i soci. l’ART 2268 C.C. Escussione preventiva del patrimonio sociale : il socio richiesto del pagamento dei debiti sociali può domandare, anche se la società è in liquidazione, la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi. Anche per le SS e SNC irregolari esiste quindi la possibilità di preventiva escussione del patrimonio sociale però il socio deve indicare al creditore su quali beni può soddisfarsi, è onere del socio indicare i beni sul quale il creditore può soddisfarsi. SNC regolari il patto tra i soci che limita responsabilità non può esserci. Per quanto riguarda il beneficio di preventiva escussione in questa forma opera autonomamente, senza il bisogno che il socio indichi al creditore su quali beni soddisfarsi. Il creditore è tenuto a escutere il patrimonio sociale se e solo se esso risulta insufficiente al pagamento del proprio credito potrà rivolgersi ai soci per aggredire il loro patrimonio sociale. CREDITORI PERSONALI DEI SOCI La società non risponde ai debiti personali dei soci, MAI. Conseguenza è che se dovesse esserci un rapporto di credito/debito tra il terzo e lo stesso socio non può esserci compensazione con crediti/debiti della società verso tale terzo. Questo in virtù del fatto che pur non essendoci autonomia patrimoniale perfetta la società ha propria soggettività. In tutte le forme delle società di persone i creditori possono fare rivalsa sugli utili divisi in quanto essi diventano a far parte del patrimonio personale del socio, possono effettuarsi atti conservativi (pignoramento) sulla quota sociale del socio, la quota diventa quindi una garanzia del credito. Esistono regole residuali a garanzia dei creditori personali dei soci dove c’è distinzione tra SS, SNC irregolari e SNC. Il creditore personale del socio nelle SS o SNC irregolare può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore per soddisfare il pagamento del suo debito dopo aver verificato che il patrimonio del socio non è sufficiente al pagamento del debito. Questo implica però esclusione di diritto dalla società del socio debitore. Nella SNC regolare il creditore non può chiedere liquidazione della quota in caso di insolvenza del debitore ma deve attendere che il contratto societario arrivi a scadenza, una volta giunto a scadenza in caso di proroga del contratto espressa al registro delle imprese il creditore può opporsi e richiedere il pagamento. Se la proroga avviene in modo tacito le regole da seguire sono quelle previste per la SS. 04 ottobre 2016 LEZIONE 5 ATTIVITÀ SOCIALE L’attività sociale si distingue in: diritti amministrativi e diritti patrimoniali. All’interno dei diritti amministrativi introduciamo la figura del socio amministratore (regola delle società di persone) e socio non amministratore. I diritti patrimoniali in capo ai soci amministratori e non sono gli utili periodici (approvati con rendiconto) e la quota di liquidazione in caso di cessata attività. La disciplina dell’attività sociale che detta il codice civile riguardo le società di persone è scarna, perché il legislatore ha scelto di lasciare ampia autonomia alle parti sia per i diritti amministrativi che patrimoniali. Il modello legale della società di persone si regge fondamentalmente su una distinzione: amministrazione (voto di maggioranza per valore delle quote) e modifiche del contratto sociale (regola dell’unanimità).
questa si determina con voto in base alla quota d’interesse. I singoli amministratori non possono compiere da soli alcun atto, salvo che vi sia urgenza di evitare un danno alla società. In questo modello non c’è più l’autonomia e l’indipendenza nell’agire e nell’intraprendere azioni riguardanti l’oggetto sociale, è sempre necessario il consenso di tutti i soci amministratori ex-ante perché l’azione possa essere compiuta, è un modello legale non residuale, è più rigido rispetto al precedente perché rischia di ingessare la società a causa dell’alta percentuale di voti richiesta per intraprendere le varie azioni. Il voto di approvazione dei soci non sempre deve essere all’unanimità, potrebbero esserci votazioni per le quali nel contratto sociale è specificato che basta la maggioranza per quote di interesse. In questo tipo di amministrazione è probabile che ci sia il rischio di penalizzare la società causa ingessatura dei soci e c’è urgenza di effettuare un atto per l’interesse della società ogni socio amministratore può agire singolarmente. Per il principio di autonomia delle parti è possibile che la società in sede di stesura del contratto crei un modello misto tra quello dell’amministrazione congiunta e disgiunta, specificando per quali decisioni segue la normativa di un tipo di amministrazione e per quali altri segue l’altro tipo. Altra tipologia di modello di amministrazione creata dalle parti è l’Amministrazione collegiale: modello statutario (può essere introdotto nello statuto dalle parti), non disciplinato dal codice. Le decisioni, siano esse disgiuntive o congiuntive, vengono prese con la presenza contemporanea di tutti gli amministratori e con una deliberazione. Potrebbero però presentarsi casi che non sono specificati nel contratto sociale, in questo caso alla lacuna si risponde con le norme dispositive del codice. Amministratore unico Il contratto di società nelle società di persone (pluri-personale) prevede che l’amministrazione sia data a tutti i soci e quindi di regola non prevede l’amministratore unico, ma per via interpretativa si è arrivato a dire che l’amministratore unico ci può essere salvo per alcuni aspetti. Uno di questi è la SS, dove limitando il potere di rappresentanza di uno dei soci può essere limitata anche la sua responsabilità per l’obbligazione sociale. Quindi l’amministratore unico nelle SS sarebbe un esclusione sistematica di un socio dalla propria responsabilità e quindi andare a violare l’essenza del contratto di società. Inoltre la SS non può essere amministrata da un amministratore unico non socio perché questo rappresenterebbe un anomalia. Nelle SNC invece questo tipo di amministrazione è possibile se l’amministrazione è esclusiva e segue l’interesse dei soci e guidata dai soci, rispettando le loro direttive (quindi molto guidata). Nomina degli amministratori Normalmente nelle società di persone tutti i soci sono amministratori ma nell’atto costitutivo può essere indicato che l’amministrazione spetta ad uno e non all’altro, così anche per la rappresentanza. Avremo quindi due figure: soci amministratori e soci non amministratori. La nomina può avvenire in due modi. ART 2259 C.C. Nomina contestuale : la revoca dell'amministratore nominato con il contratto sociale non ha effetto se non ricorre una giusta causa. La revoca per giusta causa può in ogni caso essere chiesta giudizialmente da ciascun socio. In questo caso l’amministratore è nominato nell’atto costitutivo. La revoca comporta una modifica del contratto sociale, quindi (salvo sia stabilito diversamente) per modificare un amministratore è necessario voto all’unanimità dei soci e può avvenire solo in presenza di giusta causa, diversamente non ha effetto. È quindi molto tutelato dalla legge.
ART 2259 C.C. Nomina con atto separato : l'amministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le norme sul mandato. Se gli amministratori sono nominati con un atto separato dal contratto la nomina è revocabile secondo le norme del mandato, quindi in linea generale può essere revocato senza la giusta causa. Se ricorre la giusta causa è revocato e basta mentre se è revocato con mancanza di giusta causa l’amministratore avrà diritto ad un risarcimento di eventuali danni. In questo caso la revoca viene votata per maggioranza e non all’unanimità essendo nominato al di fuori del contratto e quindi considerata decisione amministrativa. In entrambi i casi la revoca degli amministratori è prevista anche per ordine giudiziale. Questo avviene quando un socio nota che l’amministratore sta violando norme oppure che la buona fede del suo mandato sta creando dei danni alla società ma non ha una quota di maggioranza che gli permette di far valere il suo pensiero e quindi che permette di effettuare una modifica del contratto, quindi si rivolge al giudice per una verifica ed eventuale successiva revoca dell’amministratore in oggetto. ART 2260 C.C. Diritti e obblighi degli amministratori : i diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato. Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società per l'adempimento degli obblighi ad essi imposti dalle legge e dal contratto sociale. Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa. Anche se i diritti e gli obblighi sono regolati dalle norme sul mandato non significa che sono assunti dalla società per mandato, la natura di contratto per mandato è di natura privatistica e di rappresentanza mentre l’amministratore è un modello legale al quale sono affidati determinati poteri e doveri. I poteri dell’amministratore si riassumono nel potere di porre in atto tutti gli atti necessari al conseguimento dell’oggetto sociale. Per i doveri la legge specifica che gli amministratori sono obbligati alla tenuta e regolarità delle scritture contabili e alla redazione del bilancio d’esercizio, sono poi tenuti a tutti gli obblighi di pubblicità (pubblicazione al registro delle imprese di tutte le modifiche apportate al contratto sociale). Altro obbligo generale dell’amministratore, non specificato ma desumibile per via interpretativa proprio dall’obbligo del mandato, è quello di amministrare la società con la diligenza del mandatario e eseguire i propri doveri in buona fede. La violazione degli obblighi comporta responsabilità di tutti gli amministratori in quanto la loro responsabilità è solidale verso la società. Perché la responsabilità non si estenda all’amministratore che non ha compiuto il fatto è necessario che dimostri di essere esente da colpa (più facile nell’amministrazione disgiuntiva) mostrando il proprio dissenso verso la votazione in sede di deliberazione con gli altri amministratori, e successivamente ufficializzandolo. L’azione di responsabilità può essere promossa da tutti i soci, anche soci non amministratori, verso un altro socio amministratore. Possono essere di due tipi: Azione di responsabilità sociale (contrattuale), cioè lanciata dai soci della società che agiscono contro l’amministrazione, ed è diretta a reintegrare il patrimonio sociale. Azione di responsabilità extracontrattuale, cioè responsabilità per danni arrecati in via diretta e immediata al singolo socio, si sente penalizzato direttamente dall’amministrazione, in questo caso l’azione andrà a reintegrare il patrimonio personale del singolo socio. Uno degli altri dovere che incombe sul socio è il divieto di concorrenza in capo al venditore. ART 41 costituzione : l’iniziativa economica privata è libera, talvolta l’ordinamento riconosce però un esigenza di contemperare questa piena libertà d’impresa con un divieto di concorrenza.
hanno diritto tutti al medesimo compenso), cade se nel contratto sociale si sia già tenuto conto nella divisione degli utili di un rincaro per chi ha l’onere dell’amministrazione (intrinseco). Socio non amministratore I soci non amministratori rispondono comunque personalmente e illimitatamente alle obbligazioni sociali, ma non hanno il diritto e dovere di amministrarla. È quindi necessario tutelarli perché hanno un grande onere ma non il beneficio di amministrare la società e quindi verificare il buon svolgimento delle azioni, la normativa infatti da al socio non amministratore ampio potere di controllo. ART 2261 C.C. Controllo dei soci : i soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti relativi all'amministrazione e di ottenere il rendiconto quando gli affari per cui fu costituita la società sono stati compiuti. Questi fitti controlli servono al socio non amministratore per stabilire se necessario effettuare revoche o azioni di responsabilità verso l’amministratore. Tutte queste norme relative agli amministratori valgono anche per la SAS, però c’è da fare distinzione tra socio accomandante e accomandatario. Le norme indicate in precedenza fanno riferimento alla figura del socio accomandatario in quanto amministratore della società. I soci accomandanti come già detto invece sono esclusi dall’amministrazione e rappresentanza della società (vedi ART 2320 DIVIETO DI’ IMMISTIONE), ha comunque potere di controllo sull’andamento della società e sui soci accomandatari quindi può consultare il bilancio, le scritture contabili e altri documenti e il conto dei profitti e perdite. Se non rispettano il divieto perdono il beneficio di responsabilità limitata. LA RAPPRESENTANZA Spetta a tutti i soci amministratori, sia l’amministrazione disgiuntiva o congiuntiva. Potrebbero esserci limiti alla rappresentanza nel contratto sociale per alcuni amministratori. Questi saranno validi solo se inscritti nel registro delle imprese, diversamente non opponibili a terzi. La rappresentanza è anche processuale, quindi il socio amministratore ha rappresentanza verso i terzi e quindi deve rappresentare la società anche in giudizio. La rappresentanza nelle SS presenta peculiarità. Infatti in questo caso non è richiesta la registrazione della società nel registro e quindi anche i patti limitativi della rappresentanza non sono a registro. La legge prevede che tali patti limitativi devono comunque essere portati a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, se non lo fanno violano un loro dovere e quindi la società sarà comunque vincolata. Si distinguono in questi casi i patti limitativi originari (quelli appena descritti, che nascono insieme alla società e sono sempre validi anche se non pubblicizzati) e le patti limitativi successivi (queste vanno comunicate con maggiore scrupolo, ogni volta che si intraprende un azione sociale). 06 ottobre 2016 LEZIONE 6 LIQUIDAZIONE DELLE PARTECIPAZIONI SOCIALI Ci sono due importanti casi di scioglimento: liquidazione di un singolo socio, scioglimento dell’intera società. Liquidazione singolo socio : un socio quando crea società sa di essere legato ad essa fino all’estinzione della società, ma la legge introduce alcuni casi in cui si permette ai soci di poter lasciare la società prima dello scioglimento, soprattutto in caso di società a tempo indeterminato.
Ci sono tre casi di scioglimento di un singolo socio: morte del socio, esclusione del socio, recesso del socio. Il principio di fondo che regola la disciplina di questi tre casi è la conservazione dell’ente societario , neutralizzazione dell’impatto che la vicenda può avere sull’attività. L’uscita di un socio dalla società rappresenta un esborso di denaro e inoltre può anche creare difficoltà nel rapporto tra i soci rimanenti. È necessario definire i rapporti patrimoniali tra i soci uscenti e quelli che rimangono e tra i soci rimanenti e gli eredi del socio defunto. Nelle SNC con soli due soci, nel caso in cui uno di essi muore o vuole recedere la legge permette all’unico socio rimanente 6 mesi di tempo per trovare un altro socio, questo sempre per tutelare l’attività imprenditoriale, se non lo si individua la SNC viene liquidata. ART 2284 C.C. Morte del socio: la morte di uno dei soci non comporta mai il trasferimento diretto della quota del socio morto agli eredi. Varie scelte: 1- liquidare agli eredi la quota di partecipazione del morto 2 - scioglimento dell’intera società 3- continuare la società con gli eredi (vale solo dal momento in cui i soci della società condividono la scelta e sono tutti in accordo tra loro, successivamente viene proposto agli eredi di continuare al posto del parente che non c’è più). Queste sono norme dispositive e quindi lasciate spazio a deroghe per scelte diverse nel contratto sociale, a volte può essere regolato ex-ante. Potrebbe anche esserci la clausola di continuazione facoltativa, cioè dare la possibilità agli altri soci di continuare la società anche se gli eredi non accettano la partecipazione. Oppure può essere prevista la clausola di continuazione obbligatoria, dove si obbliga gli eredi e i soci rimasti a continuare la società. Questa clausola era di dubbia liceità in quanto sono in contrasto con la libertà degli eredi di voler partecipare o meno (inserito il beneficio di inventario, cioè escludere la quota della società dell’eredità) ed è in contrasto con il principio di intuitus personae. Altra clausola è il subentro automatico nel momento in cui si accetta il testamento. Altra clausola è quella di consolidamento, non si continua l’attività con nessun erede e la quota del socio va divisa tra i soci rimasti. Caso particolare è la quota del socio accomandante (SAS) che passa automaticamente agli eredi dopo la sua morte in quanto egli ha uno responsabilità limitata al suo conferimento ed è visto come forma di investimento in quanto il socio non è amministratore della società. Per il socio accomandatario vigono le stesse regole e clausole previste per le SNC. Recesso del socio: dichiarazione negoziale unilaterale che permette al socio di svincolarsi dal contratto. Nel nostro ordinamento il recesso unilaterale non è ben visto, in quanto essere soci di una società significa aver firmato un contratto e per legge non vi si può recedere. Nella disciplina delle società di persone viene introdotta però tale possibilità. Società contratte a tempo indeterminato : si accorda una tutela al socio, recesso ad nutum (libero da ogni vincolo e formalità), produce effetti dopo 3 medi dalla comunicazione ai soci, dopo di che i soci devono liquidare la quota. Società contratta a tempo determinato : il recesso è valido solo per giusta causa, se si presenta giusta causa allora il recesso è immediato. La forma di giusta causa è introdotta per valutare se il recesso è la giusta reazione ad un illegittimo comportamento posto in essere dagli altri soci e tale da incrinare la legittima fiducia tra i soci. Tra i motivi che rientrano nella giusta causa può rientrare un’amministrazione disonesta o disordinata, compimento di azioni particolarmente rischiose di soci (amministrazione disgiunta) e per modifica dell’oggetto sociale (se questa è votata per maggioranza e il socio non era in accordo). Ci sono poi altri casi ipotizzati solo dalla dottrina e non ancora dal codice, questi sono ad esempio la malattia avanzata che impedisce partecipazione attiva alla società, il trasferimento di sede della società votata per maggioranza.
