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DIRITTO COMMERCIALE
Lezione 1 – 12/02/ INTRODUZIONE AL DIRITTO COMMERCIALE Cos’è il diritto commerciale Il diritto commerciale è un segmento del diritto privato, che regola i rapporti tra soggetti privati, si concentra su gli accordi tra privati che nascono al fine di sviluppare nuova ricchezza nel sistema economico. È un segmento speciale del diritto privato che si occupa delle attività produttive di nuova ricchezza sul mercato. Attività produttive di nuova ricchezza Combinazione dei fattori produttivi per generare qualcosa che prima non c’era Instaurazione di una pluralità di relazioni con vari soggetti (creditori, fornitori, investitori, clienti ecc.) Disciplina funzionale a creare efficienza sul mercato, nell’ottica generale di sviluppo del sistema produttivo Segmento del diritto privato Disciplina i rapporti tra privati che si vengono a creare sul mercato Non riguarda i profili pubblicistici che sono coinvolti nelle attività produttive (diritto ambientale, tributario, amministrativo, ecc.) Segmento speciale del diritto privato È retto da principi propri e diversi del diritto privato e in particolare del diritto dei contratti Le norme sui contratti riguardano singoli rapporti (es. singolo atto di vendita). Il diritto commerciale riguarda nel suo complesso l’attività che viene esercitata sul mercato È il diritto dell’economia, le regole giuridiche che si applicano all’economia affinché il sistema economico sia efficiente perché se l’economia va bene, va a beneficio di tutti e non solo dell’impresa. I segmenti del diritto commerciale Parte generale : trasversale a tutte le attività imprenditoriali Diritto dell’impresa Diritto societario (enti deputati allo svolgimento dell’attività di impresa) Diritto industriale (segni distintivi e brevetti) Diritto antitrust (concorrenza sul mercato) Diritto della crisi dell’impresa Diritto dei contratti delle imprese (B2B e con i consumatori) Diritto dei mercati Parte speciale : disciplina specifiche attività imprenditoriali Diritto bancario Diritto assicurativo Diritto dell’intermediazione finanziaria Quando si vuole fare impresa bisogna rispettare una serie di regole che hanno in comune il rischio di fare male l’attività. Non basta il diritto privato perché tutti i rapporti vanno oltre alla regolamentazione dei contratti. Fonti normative principali del diritto commerciale La costituzione L’articolo 41 COST. parte da un principio che rappresenta una delle basi su cui si regge l’ordinamento costituzionale: “l’iniziativa economica privata è libera”, cioè chiunque può decidere senza problemi di fare attività d’impresa, di produrre nuova ricchezza sul mercato. In alcuni casi l’iniziativa economica può pestare i piedi ad altri interessi in ambito costituzionale, per questo ha un limite: non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla salute, all’ambiente, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. Questa norma si rivolge al legislatore. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali e ambientali. Norme dell’UE. L’UE nasce come ordinamento che vuole creare il mercato unico, pone delle norme da applicare nel nostro sistema per omogeneizzare le regole le regole del diritto commerciale che si applicano all’interno del mercato unico.
Codice civile: diritto dell’impresa e diritto societario Leggi speciali: previsioni non contenute nel codice civile Diritto commerciale speciale (t.u.b, cod. ass., t.u.f.) Diritto industriale (codice della proprietà intellettuale) Diritto della crisi (codice della crisi) Diritto del mercato (t.u.f.) Diritto delle società quotate (t.u.f.)
- Norme regolamentari (secondo grado): disciplina emanata da Consob, Banca di Italia, IVASS su delega di norme di legge primarie L’IMPRESA: DEFINIZIONE Premessa Nel diritto commerciale i termini «impresa», «azienda» e «società» hanno un significato tecnico e non possono essere usati come sinonimi Il diritto commerciale detta specifiche definizioni: Impresa: art. 2082 c.c. Azienda: art. 2555 c.c. Società: art. 2247 c.c. Quando una fattispecie concreta riporta tutti gli elementi della definizione astratta, allora significa che si possono applicare le norme che dettano la disciplina. art. 2082: “È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi” L’ impresa è una attività (ossia un insieme di atti coordinati per raggiungere uno specifico scopo) dotata di specifici requisiti che devono essere presenti congiuntamente: Produttività (di beni o servizi) Professionalità Organizzazione Economicità N.B. Tale attività viene svolta da un imprenditore , che può essere: Una persona fisica (imprenditore individuale) Una società (imprenditore collettivo) Un qualsiasi altro ente (associazioni, fondazioni ecc.) Produttività L’attività deve essere volta a creare nuova ricchezza nel mercato generare una utilità che prima non c’era, mediante «la produzione o lo scambio di beni o servizi» da collocare sul mercato. N.B. l’opposto di attività produttiva è l’attività di mero godimento (diretto o indiretto) di un bene già esistente, che si risolve nel semplice sfruttamento dei diritti reali (proprietà o usufrutto) su quel bene. Questa attività produttiva è diametralmente opposta a quella definita attività di mero godimento: non sto creando niente di nuovo ma mi sto limitando a sfruttare i miei diritti sulle cose. Se affitto un appartamento non sono imprenditore, però se ne faccio un bed&breakfast si. Professionalità L’attività deve essere svolta in modo stabile e abituale che implica la permanenza sul mercato. Non è necessario che l’attività sia continuativa: è sufficiente la ripetizione ciclica (stagionalità). Non è necessario che l’attività sia esclusiva: il medesimo soggetto può svolgere più imprese contemporaneamente. Non è necessario che si conseguano una pluralità di risultati: anche il compimento di un unico affare complesso può essere impresa. Il contrario di «professionale» è l’attività sporadica e occasionale. Organizzazione L’attività deve implicare la combinazione dei fattori produttivi reperiti sul mercato. Lavoro: determinare quante persone servono e cosa devono fare Capitale: quali strumenti a cosa servono ecc. Non necessariamente entrambi Es: se sono un manager coordino i dipendenti tra loro e cosa devono fare. Le attività produttive svolte in modo professionale ma senza organizzazione non sono impresa ma lavoro autonomo (autorganizzazione del lavoro proprio): svolgo la mia attività utilizzando la mia capacità personale (aiuto un amico perché ho una cassetta degli attrezzi e faccio tutto da solo)
Fine : nel momento in cui l’imprenditore smette di svolgere l’attività dotata dei requisiti. Al termine della fase di liquidazione quando ho disgregato tutto il ciclo produttivo. Irrilevante la cancellazione dal registro delle imprese Anche prima della chiusura della liquidazione: fase funzionale all’ estinzione dell’ente- imprenditore non dell’impresa. (che può essere cessata anche prima) TIPI DI IMPRESA Classificazioni normative Oltre alla definizione generale di «impresa» il codice detta altre due definizioni, al fine di riservare una disciplina alleggerita ad alcune di loro La legge distingue in base: Al tipo di attività svolta: imprenditore agricolo e imprenditore commerciale Alle dimensioni: piccolo imprenditore e imprenditore non piccolo Imprenditore agricolo art. 2135, co. 1, c.c.: “È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse” 2 classi di attività agricole: i) principali; ii) connesse i. attività agricole principali : Art. 2135, co. 2, «Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine» Previsione introdotta nel 2001, che supera l’impostazione precedente che chiedeva una connessione delle attività con un «fondo», escludendo così tutta una serie di attività svolte altrove (es. in serra) Oggi si include tutto ciò che riguardi la cura del ciclo biologico o di una sua fase necessaria Restano escluse le attività che si limitano a sfruttare le risorse naturali esistenti ii. attività agricole connesse : Art. 2135, co. 3. «Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge» Si resta imprenditore agricolo se si usa prevalentemente il prodotto che si è generato con l’attività principale. Sei imprenditore agricolo anche se acquisti un po’ di risorse da fuori, l’importante che sia quantitativamente minore di quelle che produco (faccio il vino producendo la mia uva, ne compro un pochino, non la maggior parte perché sennò la mia attività principale sarebbe l’acquisto di uva = imprenditore commerciale). Il ricavato può essere diverso perché quello dell’uva che compro è più alto. Tipi di attività (possono essere le sole generatrici di fatturato): manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione fornitura di beni o servizi… ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità (es. agriturismi) Tipi di connessione soggettiva: devono essere svolte dal medesimo imprenditore che svolge le attività agricole principali oggettiva: utilizzano in via prevalente (non esclusiva) i prodotti derivanti da attività principale o le attrezzature impiegate nell’attività principale N.B. Si ha riguardo alla quantità di prodotti utilizzati (non al fatturato generato). Disciplina agevolata: non è soggetto alla liquidazione giudiziale (ma procedure minori – perché non fallisce anche se va male), non è tenuto alle scritture contabili (il commerciale è obbligato). Ratio: storicamente aveva uno scarso contatto con il mercato perché si limitava a sfruttare i propri diritti proprietari sul fondo (principale fattore produttivo già di proprietà) ed era soggetto alle intemperie. Oggi molti sono contrari al mantenimento di una disciplina agevolata.
Imprenditore commerciale Art. 2195 c.c.: È imprenditore commerciale chi svolge “1) un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi ; 2) un'attività intermediaria nella circolazione dei beni; 3) un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria; 4) un'attività bancaria o assicurativa; 5) altre attività ausiliarie delle precedenti” Le fondamentali sono le prime 2: perché le successive sono tutte ricomprese. Dubbio come vanno interpretati Impostazione 1 : definizione positiva o Industrialità: Processo automatizzato di trasformazione fisica della materia (esclusi gli artigiani) o Intermediazione: acquisto e rivendita di beni (escluse le attività estrattive, sfruttamento energetico di risorse naturali) o Impresa civile: tutto ciò che resta escluso. Problema: nessuna previsione normativa. Impostazione 2 : definizione negativa o Industrialità: è produzione industriale tutto ciò che non è agricolo o Intermediazione: qualsiasi scambio. CHIEDI A GAIA Piccolo imprenditore art. 2083 c.c.: “Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia ” È impresa, quindi deve sempre trattarsi di una attività organizzata: non basta l’organizzazione del proprio lavoro (lavoratore autonomo) ma sono necessari altri fattori produttivi Il lavoro dell’imprenditore (o della sua famiglia) è però il fattore produttivo «prevalente», ossia il più importante, senza il quale quella specifica impresa non potrebbe essere svolta N.B. È del tutto irrilevante il giro di affari o altri criteri quantitativi (da non confondere con le c.d. PMI) Disciplina: esentato dall’obbligo di tenuta delle scritture contabili, però se rientra nelle attività che possono fallire, è soggetto alla liquidazione giudiziale e alle altre procedure processuali. Ratio: ridotto contatto con il mercato (dei fattori produttivi) N.B. è soggetto agli altri obblighi (iscrizione nel registro delle imprese, sottoposizione alla liquidazione giudiziale). LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE NON PICCOLO È l’insieme di norme dedicate all’impresa commerciale non piccola e riguardano 4 tematiche i. Obblighi di pubblicità nel registro delle imprese; ii. Obblighi di tenuta delle scritture contabili; iii. Disciplina dei rappresentanti commerciali; iv. Sottoposizione alla liquidazione giudiziaria (non oggetto del corso). IL REGISTRO DELLE IMPRESE È un registro (data base) pubblico a cui chiunque può accedere in via telematica che contiene una serie di informazioni su tutte le imprese. Obbligo di tutti gli imprenditori (anche agricoli e piccoli) di iscrivere le informazioni prescritte dalla legge. Principio di tipicità : nel registro delle imprese devono essere iscritte soltanto le informazioni tipiche, ossia espressamente indicate dalla legge. Per via della loro funzione (sotto). Funzione : tutelare l’interesse dei terzi: a conoscere informazioni inerenti alle imprese; tutela l’interesse dell’imprenditore: a che i terzi sappiano certe informazioni senza bisogno di comunicarle singolarmente Struttura : sezione ordinaria: dedicata agli imprenditori commerciali (individuali o società); pluralità di sezioni speciali: dedicate a imprenditori agricoli, piccoli imprenditori, società semplici, imprese sociali, gruppi, ecc. Sezione ordinaria Informazioni da iscrivere (principio di tipicità): Fase iniziale:
ART. 2214 c.c.: «L'imprenditore che esercita un'attività commerciale deve tenere il libro giornale e il libro degli inventari. Deve altresì tenere le altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell'impresa » Scritture minime : sempre obbligatorie Libro giornale: ordinato secondo un criterio cronologico (non necessario aggiornamento quotidiano) archivio in cui vengono cronologicamente segnate le azioni imprenditoriali compiute. Libro degli inventari: ordinato criterio sistematico, si segna tutto quello che fa parte del patrimonio dell’impresa. È una fotografia della situazione della situazione. o Ciascun elemento del patrimonio in essere in un dato momento (inizio dell’impresa e con la chiusura del bilancio) va descritto e valutato. N.b. Se l’imprenditore è individuale deve indicare i beni personali, con la specifica che non sono utilizzati per l’esercizio dell’impresa (es: la casa di proprietà). Il libro giornale e degli inventari servono per le iniziative economiche di piccole dimensioni, quando abbiamo a che fare con imprese più grandi e e complicate dobbiamo avere una serie di altre scritture contabili. Scritture ulteriori : obbligatorie solo quando siano imposte tenuto conto dalla natura e dalla dimensione dell’impresa. N.B. Si tratta delle scritture obbligatorie ai sensi della disciplina civilistica (del diritto commerciale). Altre scritture sono imposte dalla disciplina tributaria (es. registri IVA) Funzione: consentono all’imprenditore di essere consapevole dei risultati della sua impresa (i terzi non ne sono a conoscenza), e prendere decisioni mirate per il futuro. La ratio non è però quella di proteggere l’imprenditore stesso, ma evitare che sul mercato ci siano imprese condotte senza cognizione di causa, che potrebbero pregiudicare gli interessi dei terzi che fanno affidamento sulla prosecuzione nel tempo dell’attività. Le scritture contabili ulteriori servono all’imprenditore ad avere costante consapevolezza dell’andamento della sua attività, per garantire l’efficienza, perché se le cose vanno male trascina con sé una serie di altri interessi. Modalità di tenuta ( da rispettare anche in caso di scritture informatizzate) Formalità intrinseche : la contabilità deve essere tenuta in modo ordinato. o non ci devono essere spazi bianchi, interlinee, cancellature non leggibili. Vale anche a livello informatico. Formalità Estrinseche : numerazione, bollatura, vidimazione. Conservazione : 10 anni. Valore probatorio Le scritture contabili possono essere utilizzate nell’ambito di giudizi al fine di provare l’esistenza di diritti/obblighi. Regola generale : le scritture contabili dell’imprenditore possono essere usate solo per provare atti o fatti contro l’imprenditore stesso (es. debiti), non a suo favore. Eccezione : le scritture contabili dell’imprenditore (purché tenute in modo ordinato) possono essere usate dall’imprenditore stesso per prova atti o fatti a sé favorevoli e contrari agli interessi di altri imprenditori (perché a loro volta sono obbligati alla tenuta delle scritture contabili). Solo se l’altra parte è a sua volta un imprenditore, non può essere un consumatore. Se nelle sue scritture non c’è scritto che mi deve tot, dobbiamo provarlo in altro modo, se non esibisce le scritture sicuro ci deve dare soldi che ha segnato anche lui. LA RAPPRESENTANZA COMMERCIALE Premessa La disciplina della rappresentanza commerciale riguarda l’ organizzazione del fattore produttivo lavoro (organizzazione di come svolgere l’attività d’impresa). L’imprenditore, quando organizza il lavoro dei propri collaboratori, può attribuire loro il potere di assumere decisioni e il potere di darvi attuazione. La rappresentanza è quindi l’attribuzione di un potere a un altro soggetto di concludere negozi giudici in nome di un altro. Nel diritto privato c’è una disciplina più vicina alle esigenze degli imprenditori che si affianca al diritto commerciale, questa individua dei soggetti tipici ai quali vengono affidati determinati poteri in modo più semplice. Il potere decisionale è il potere di decidere di fare qualcosa (es: comprare una macchina), per essere messo in pratica implica un’attività di terzi si instaura la rappresentanza, che è il potere di dare attuazione delle decisioni, concludendo negozi
giuridici con i terzi. Quando parliamo di rappresentanza commerciale abbiamo tre figure, l’institore, il procuratore e il commesso. Potere decisionale (interno) : le decisioni relative all’impresa vengono assunte non dall’imprenditore, ma da altri soggetti dallo stesso incaricati (es. modifica di un processo produttivo) Potere di rappresentanza (esterno) : potere di compiere atti giuridici con terzi, che dispiegano i loro effetti nella sfera giuridica dell’imprenditore (es. firma di un contratto) Per le imprese commerciali vigono alcune norme specifiche in tema di rappresentanza commerciale (che si affiancano alle norme sulla rappresentanza civilistica) e consistono nella presenza di 3 specifiche figure di rappresentanti: institore, procuratore, commesso. L’institore art. 2203 c.c.: “È institore colui che è preposto dal titolare all'esercizio di un'impresa commerciale. La preposizione può essere limitata all'esercizio di una sede secondaria o di un ramo particolare dell'impresa” È la figura dotata di più ampi poteri, è l’alter ego dell’imprenditore (il suo braccio destro): posto al vertice dell’organigramma aziendale. Questo perché ha tutti i poteri dell’imprenditore tranne alcuni tassativamente indicati dalla legge. Quando un imprenditore attribuisce all’institore la procura (: atto con il quale si da la rappresentanza) institoria, gli sta dando tutti i poteri, parallelamente ha anche gli stessi doveri dell’imprenditore. Quando si attribuisce a un soggetto una procura institoria, la legge obbliga alla pubblicità nel registro delle imprese, il suo nome e poteri devono essere trasparenti e scatta la pubblicità dichiarativa, cioè fino a quando questi poteri sono indicati all’interno dell’atto nel registro delle imprese, si presume che i terzi non li conoscano. Viceversa, dal momento in cui la procura è stata iscritta nel registro delle imprese, scatta l’automatica presunzione che i terzi conoscano questa procura. Pubblicità : L’atto con cui l’imprenditore designa l’institore (c.d. procura institoria) deve essere pubblicato nel registro delle imprese (pubblicità dichiarativa con opponibilità ai terzi). Doveri : gli stessi dell’imprenditore – tenuta delle scritture contabili, iscrizioni nel registro delle imprese degli atti. Poteri di rappresentanza Sostanziale : può compere in nome e per conto dell’imprenditore tutti gli atti pertinenti all’impresa a cui è preposto (cioè coerenti con l’attività svolta) salvo alcune limitazioni, cioè non può fare le seguenti cose, salvo che l’imprenditore non aggiunga questi poteri tramite dichiarazione implicita. o Limitazioni legali (derogabili dall’imprenditore): Cessione dell’intera azienda (l’azienda è il complesso dei mezzi produttivi) Variazione dell’oggetto dell’impresa Alienazione o ipoteca di beni immobili Affitto ultranovennale di beni immobili o Limitazioni volontarie: stabilite dall’imprenditore nell’atto di conferimento dell’incarico institorio o in atto successivo e pubblicate nel registro delle imprese (pubblicità dichiarativa per renderle opponibili ai terzi). L’imprenditore può limitare ulteriormente l’investitore oltre i limiti stabiliti dalla legge es: non ha il potere di stipulare contratti superiori a 1.000.000, essendo il limite iscritto nel registro delle imprese, il contratto che viola il limite non produce effetti perché per pubblicità dichiarativa i terzi conoscono questi limiti, se invece non era stato inscritto, il contratto è valido e produce effetti perché non è stata rispettata la pubblicità dichiarativa. N.B.1 Gli atti non pertinenti, anche se compiuti in nome dell’imprenditore, non sono vincolanti per quest’ultimo. N.B.2 Gli atti pertinenti ma compiuti dall’institore senza spendere il nome dell’imprenditore vincolano sia l’institore che l’imprenditore (a differenza di quanto previsto nel diritto civile, dove in caso di mancata spendita del nome del rappresentato, rimane vincolato il solo rappresentante). Processuale : sia attiva che passiva. In caso di più institori, essi agiscono in via disgiunta
« Organizzati per l’esercizio dell’impresa »: coordinati in modo da svolgere una funzione unitaria, ossia l’esercizio di una specifica impresa identificata nel mercato. I singoli beni perdono la loro individualità perché viene in rilievo il loro complesso unitariamente intesto: L’azienda resta la stessa anche se variano singoli beni, purché non siano per loro natura essenziali e caratterizzanti quella specifica impresa Ramo di azienda: parte funzionalmente autonoma, ovvero capace da sola di svolgere un’impresa. N.B. L’azienda ha un valore maggiore rispetto alla somma dei beni che la compongono (avviamento) Disciplina Definiamo cos’è l’azienda perché vogliamo applicarci norme che riguardano il trasferimento d’azienda, cioè operazioni in cui si verifica che a un imprenditore ne subentra un altro nella gestione di quell’azienda, che svolge la stessa attività d’impresa utilizzando quel complesso produttivo. I trasferimenti sono positivi perché le teorie economiche insegnano che la collocazione dei fattori produttivi nel mercato deve essere ottimale e nelle mani di chi sa utilizzarle al meglio e farle assumere valore maggiore. L’obiettivo della disciplina è quello di facilitare i trasferimenti d’azienda nella condizione che questi conducano all’efficiente collocazione nel mercato dei fattori produttivi. Per agevolare i trasferimenti è necessario proteggere una serie d’interessi che ne ruotano attorno: tutelare chi subentra all’azienda, perché se non lo faccio limito i traffici, poi bisogna superare una serie di problemi che derivano dal diritto privato che non aiutano i traffici. Tutta la disciplina si concentra sulle ipotesi di trasferimento dell’azienda da un imprenditore a un altro. Ratio : contemperamento di diversi interessi Agevolare i trasferimenti di azienda (incremento di efficienza) Tutelare chi subentra nell’azienda (c.d. cessionario) Tutelare i terzi che hanno avuto rapporti con il precedente imprenditore Profili regolati Forma e pubblicità dell’atto Divieto di concorrenza Subentro del cessionario nelle posizioni giuridiche del cedente (contratti pendenti, crediti e debiti) L’atto di trasferimento d’azienda Il trasferimento può avvenire con tanti tipi di contratto, si ha tutte le volte che per effetto di un contratto subentra un nuovo imprenditore tramite un acquisto a titolo oneroso, quindi di compravendita, o un contratto di donazione, per conferimento o temporaneamente perché l’ho affittata. L’importante è che l’oggetto di trasferimento sia un’azienda o un ramo d’azienda, quindi una parte del processo produttivo che sta in piedi da sola e che posso staccare dal resto. Posso escludere alcuni elementi dal trasferimento, però non devono essere essenziali (es: sono un bar al centro di Milano, traferisco tutto tranne la location che è caratterizzante, non sto facendo trasferimento d’azienda ma sto vendendo dei singoli beni). Può avvenire tramite diversi negozi giuridici (vendita, donazione, conferimento, ecc.) Contenuto : non è necessaria la esplicita indicazione di tutti i beni oggetto di trasferimento, ma è sufficiente indicare con precisione l’azienda. Per escludere specifici beni vanno indicati (non possono però essere essenziali, altrimenti non è un trasferimento di un’azienda ma di specifici beni Forma Regola generale: forma scritta ad probationem, cioè può essere provato solo tramite dei documenti perché in generale un contratto è valido anche a voce ma non sarebbe possibile andare dal giudice. Regola speciale in caso di azienda che includa beni immobili: forma scritta ad substantiam, cioè non produce nessun effetto di trasferimento se non c’è la forma scritta. Non solo non posso andare dal giudice, ma non c’è proprio il trasferimento. Pubblicità : l’atto di trasferimento d’azienda va iscritto nel registro delle imprese (pubblicità dichiarativa) Divieto di concorrenza
art. 2557: “Chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta” Perché è una forma di concorrenza sleale sapendo i segreti aziendali, i fornitori, ecc. Acquirente e venditore possono però derogare a questo divieto se il contratto prevede diversamente. Il contratto non può prevedere un innalzamento di questo vincolo, perché dopo i cinque anni si è maturato un avviamento. Ratio : Tutela dell’acquirente e dei traffici commerciali. Estensione Temporale: 5 anni o Autonomia contrattuale: le parti possono ridurre (e azzerare) il termine, ma non incrementarlo Oggettiva: nuove attività di impresa concorrenti per oggetto o luogo (possibilità di proseguire imprese già iniziate) o Incluse imprese di terzi concorrenti (es. assunzione della carica di amministratore, acquisto di partecipazioni di controllo in società concorrenti) o Autonomia contrattuale: le parti possono estendere il divieto a imprese non direttamente in concorrenza, purché ciò non impedisca qualsivoglia attività (art. 41 cost) Affitto e usufrutto (trasferimenti temporanei) : il divieto si applica all’affittante/nudo proprietario per tutta la durata del contratto, mentre si applica all’affittuario/usufruttuario, una volta che l’azienda viene ritrasferita al proprietario. Subentro del cessionario nelle posizioni giuridiche del cedente Contratti pendenti stipulati dal cedente Contratti stipulati dal cedente e che, alla data del trasferimento dell’azienda, risultano ancora ineseguiti da entrambe le parti. Chi subentra all’azienda, subentra automaticamente a tutti i contratti stipulati dal precedente venditore ma che non sono stati ancora eseguiti. Per trasferire un contratto serve solitamente il consenso, però questa regola è inapplicabile ai trasferimenti di azienda perché le controparti contrattuali sono troppe e in caso di risposta negativa si fa fronte a costi elevati. Regola generale : subentro automatico del cessionario senza bisogno del consenso del contraente ceduto (deroga al diritto privato) o Ratio: facilitare i traffici commerciali Diritto di recesso del contraente ceduto da esercitabile entro 3 mesi e solo in presenza di una giusta causa: vuol dire che l’altra parte contrattuale deve avere delle caratteristiche tali da rendere dubbio il fatto che sa capace di ottemperare agli obblighi del contratto, in questo caso il contratto si scioglie o Ratio: proteggere il terzo Eccezione: contratti di carattere personale, cioè in cui le caratteristiche del primo imprenditore erano determinanti Non opera il subentro automatico, ma ritorna la regola civilistica del consenso Crediti del cedente Si trasferiscono automaticamente in capo al cessionario, senza bisogno di informare il debitore ceduto (deroga al diritto privato). I crediti derivano da contratti già rispettati da cui dobbiamo ricevere la controprestazione, per essere trasferiti il creditore deve essere informato, informarli tutti comporta costi elevati per questo, non c’è bisogno di informarli una volta iscritto nel registro delle imprese, scattando la pubblicità dichiarativa è chiaro a tutti che bisogna pagare il nuovo imprenditore; se pagano all’imprenditore precedente, devono ripagare. Iscrizione nel registro delle imprese con efficacia dichiarativa sostituisce la notifica prevista dal diritto privato Se il debitore ceduto paga al cedente, deve ripetere il pagamento in favore del cessionario Ratio: facilitare i traffici commerciali Debiti del cedente
Potere di disposizione dei beni che compongono l’azienda: possibilità di venderli, sostituirli, riparlarli ecc. o Al termine si procede all’inventario e le eventuali differenze vengono regolate in denaro. Si fanno i conguagli, c’è l’inventario di inizio, di fine e i conguagli in denaro alla restituzione se l’azienda ha qualcosa in più o in meno. N.B. Non vi è subentro nei debiti e nei crediti da parte dell’affittuario/usufruttuario. Al termine dell’affitto o usufrutto, l’azienda viene ritrasferita in via definitiva al titolare, che subentra nei debiti e nei crediti. Quando l’azienda torna indietro c’è un trasferimento a titolo definitivo; quindi, mi torna indietro l’azienda e i debiti contratti dal mio affittuario. ASSETTI ORGANIZZATIVI AMMINISTRATIVI E CONTABILI Introduzione Art. 2086, co. 2, c.c.: «L'imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale» È una norma recente introdotta nel 2019, dice come l’organizzazione deve essere. Questo serve a proteggere il mercato degli imprenditori, soprattutto da quelli non bravi, costringendo questi ultimi a capire che non stanno facendo bene il loro mestiere e che devono prendere dei provvedimenti e se opportuno trasferire l’azienda. Organizzazione dell’impresa (sia commerciale che agricola) Assetti organizzativi : insieme di strutture interne mediante le quali l’impresa è svolta (organigramma, funzionigramma, mansionari). Che consenta l’efficienza (uffici interni, procedure operative, controlli interni, ecc), più l’attività è grande e più i controlli devono essere sofisticati. Assetti amministrativi : insieme di procedure interne che fissano chi e come deve svolgere le varie attività Assetti contabili : insieme di regole interne che, non solo consentono il rispetto delle regole sulla tenuta della contabilità, ma utilizzano i dati per verificare lo statuto di salute Adeguatezza Ciascun imprenditore (specie se società o altro ente di qualsiasi tipo) deve dotarsi di assetti organizzativi «adeguati» «anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale» Funzione (adeguato per cosa?) Rilevazione tempestiva dello stato di crisi: gli assetti devono consentire di captare i segnali di dissesto, che rischiano di impedire la prosecuzione dell’impresa o Ratio: proteggere i terzi creditori (al pari dell’obbligo di tenuta delle scritture contabili) «Anche» prevenzione dello stato di crisi: garantire la sostenibilità (finanziaria) dell’impresa. Gli assetti devono consentire di conoscere i principali rischi a cui si espone l’attività e presidiare quelli insostenibili. o Ratio: proteggere i terzi creditori Parametro (adeguato a cosa?) «alla natura e alle dimensioni dell'impresa»: stesso parametro previsto per l’individuazione delle scritture contabili obbligatorie GLI IMPRENDITORI COLLETTIVI: LE SOCIETÀ Imprenditore è chi esercita un’attività di impresa (art. 2082) tramite l’azienda (art. 2555) Può essere: Imprenditore individuale : l’impresa è svolta da una singola persona fisica Imprenditore collettivo : l’impresa è svolta da un ente costituito da una pluralità di persone (non solo fisiche)
Gli imprenditori collettivi devono rispettare, oltre alle norme dettate per tutti gli imprenditori, anche le norme dettate per l’ente, che regolano il suo funzionamento enti del 1° libro del c.c. (associazioni non riconosciute, associazioni riconosciute, fondazioni): enti con fini altruistici non necessariamente sono imprenditori collettivi, ma possono se esercitano attività di impresa. enti del V libro (società) : enti destinati all’esercizio dell’attività di impresa e regolati dal diritto societario Regole di organizzazione del patrimonio (come si forma) e del funzionamento dell’ente (come vengono prese le decisioni e come si relaziona con i terzi) Tali regole dipendono dal tipo di società o S.s., s.n.c., s.a.s. (società di persone) S.r.l., s.p.a., s.a.p.a. (società di capitali) L’ente che viene predisposto dal nostro sistema per essere imprenditore sono le società, ce ne sono di diversi tipi classificabili in due macro-categorie:
- società di persone: quelle semplici, in nome collettivo, in accomandita semplice;
- società di capitali: S.r.l., S.p.A., società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata semplificata. Tutte queste società hanno le proprie regole riguardo a come organizzano il patrimonio, come organizzano la loro struttura finanziaria (come raccolgono risorse da investire e utilizzare nell’impresa), come l’ente è organizzato internamente. Definizione di società Art. 2247: “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un' attività economica allo scopo di dividerne gli utili ” Elementi fondamentali: atto di autonomia negoziale tra privati che assumono l’iniziativa di istituire l’ente, per essere costituito nell’atto devono essere previsti tre elementi essenziali. Le società vengono costituite tramite contratto (o atto unilaterale per s.p.a. e s.r.l.) Elementi essenziali del contratto di società : Conferimenti Esercizio in comune di un’attività economica Scopo di lucro Il contratto di società Il contratto di società è particolare perché non è bilaterale di scambio, ma ha una struttura diversa in cui non ci sono interessi contrapposti ma hanno una comunanza di scopo (i soci sono mossi dallo stesso obiettivo comune utile). Non è un contratto di scambio (tra parti con interessi contrapposti), ma un contratto associativo (tra parti che hanno uno scopo in comune) o Le prestazioni che le parti si impegnano a fare (i conferimenti) non sono reciproche ma vengono unite per essere destinate al raggiungimento dello scopo comune (esercizio dell’impresa per divedersi gli utili) Effetto organizzativo: costituisce la società (che assume la qualifica di imprenditore) e regola il suo funzionamento (cioè: attraverso il contratto vogliamo far nascere un ente) o Organizzazione della struttura finanziaria: regole sul reperimento e gestione delle risorse sociali (chi lo finanzia, chi lo supporta) o Organizzazione struttura corporativa: regole di riparto dei poteri (soci, amministratori/rappresentanti, eventuali controllori – come opera, chi ha il potere). N.B. I soci sono sempre distinti dalla società Il diritto contrattuale (pensato per i contratti di scambio) non è adatto perché la società creata non è un semplice contratto che deve essere eseguito, ma una organizzazione che deve avere delle regole di funzionamento Il diritto societario è pensato per: Individuare delle regole di default (che si applicano salvo diversa previsione) Individuare delle regole inderogabili (che limitano l’autonomia dei privati) Tali regole variano a seconda del tipo di società costituita tramite il contratto
o Riduzione volontaria: opposizione dei creditori entro 3 mesi, si rischia di danneggiare i creditori perché faccio uscire delle risorse e possono opporsi da un giudice che potrà decidere se c’è il rischio che potrebbero non essere rimborsati. Distribuzione solo utili realmente conseguiti (surplus rispetto al capitale), se il patrimonio passa da 100 a 110 la differenza è l’utile che può essere distribuito. UTILI E PERDITE Ciascun socio partecipa agli utili e sopporta la perdita in base a quanto stabilito nell’atto costitutivo, l’unico limite è il divieto di patto leonino. Se non è previsto nell’atto costitutivo, ciascuno socio prende una percentuale degli o utili pari alla percentuale del conferimento che ho investito. Autonomia negoziale limitata dal divieto di patto leonino Regola di default: se non è previsto nulla nell’atto costitutivo: o Utili in proporzione alla partecipazione al capitale o Perdite in proporzione agli utili Diritto alla percezione degli utili automatico a seguito dell’approvazione del bilancio Nella società di persone è un metro di guadagno e di potere del socio Valore organizzativo della partecipazione agli utili: determina il peso del socio nell’assunzione di una serie di decisioni opposizione Amministrazione congiunta a maggioranza Operazioni straordinarie AMMINISTRAZIONE Diverso dalla rappresentanza, il potere amministrativo è il potere di decidere internamente all’ente per attuare l’oggetto sociale. L’amministrazione è decidere come condurre l’attività d’impresa Potere di assumere le decisioni interne per attuare l’oggetto sociale. Se nell’atto costitutivo ???? nelle s.n.c. tutti i soci sono anche amministratori Potere che spetta agli amministratori individuati secondo le regole fissate nell’atto costitutivo Nomina nell’atto costitutivo: indica i nomi degli amministratori o Revoca mediante modifica dell’atto costitutivo (unanimità salvo diversa previsione) e solo in presenza di giusta causa. Diventa un elemento strutturale, per rimuoverlo da amministratore bisognerebbe modificare l’atto costitutivo e anche una giusta causa di revoca, se non c’è un motivo valido anche se tutti d’accordo non n’è possibile revocarlo. Nomina con atto separato: rimette la scelta degli amministratori a una futura decisione dei soci o Revoca anche senza giusta causa, salvo risarcimento (è dubbia l’unanimità), nessun amministratore è elemento strutturale e vengono decisi periodicamente, è possibile rimuoverli senza una giusta causa, se questa non c’è può chiedere un risarcimento ma non può ricoprire nuovamente l’incarico. Limiti: Secondo l’opinione maggioritaria il potere amministrativo può essere affidato soltanto a chi è anche socio. Solo chi rischia il patrimonio personale hanno i migliori incentivi per amministrare bene rispetto a un amministratore esterno. Regola di default: in caso di mancata indicazione nell’atto costitutivo sono considerati amministratori tutti i soci Potere che va esercitato secondo le regole fissate nell’atto costitutivo Regola di default : amministrazione disgiunta Ognuno può decidere tutto da solo (senza obbligo di chiedere pareri e/o avvisare gli altri amministratori/soci), possono prendere decisioni imprenditoriali da soli senza confrontarsi Potere di opposizione degli altri amministratori: decisione rimessa ai soci (in base agli utili). Prima di dare attuazione alle decisioni è possibile bloccarle, poi decidono tutti i soci e non
solo gli amministratori in base agli utili. (Ci sono soci e amministratori e persone che fanno entrambi) Clausola statutaria di amministrazione congiunta (anche solo per certi atti) All’interno dell’atto costitutivo decidiamo che per alcune o tutte le decisioni bisogna essere d’accordo a maggioranza o congiunta all’unanimità, calcolata in base agli utili. Possono esserci clausole miste a seconda dell’importanza dell’atto. Decisione presa all’unanimità o a maggioranza (calcolata in base agli utili) degli amministratori. Limite: atti urgenti (sempre disgiunta), cioè quando il decidere e compiere un atto è urgente, anche in presenza di clausole congiunte, gli amministratori possono operare disgiuntamente. Obblighi degli amministratori (Hanno gli obblighi) Dell’imprenditore: tenuta delle scritture contabili, formazione del bilancio, iscrizioni nel registro, istituzione di adeguati assetti organizzativi amministrativi e contabili (Hanno gli obblighi) Del mandatario: diligenza del buon padre di famiglia (obbligazioni di mezzi, non di risultato), perché curano gli interessi altrui cioè gli altri soci, è come il contratto di mandato. Devono osservare la diligenza del buon padre di famiglia, ovviamente le cose possono andare male ma questo è perché ci sono dei rischi, però deve essere cauto. In caso di violazione degli obblighi Responsabilità vs la società solidale tra tutti gli amministratori (salvo quelli che dimostrano di essere esenti da colpa). Se la decisione è negligente e determina un danno alla società ne risponde l’amministratore. o Necessario Danno Revoca per giusta causa RAPPRESENTANZA LEGALE potere di spendere all’esterno (nei rapporti con i terzi) il nome della società e vincolarla ad atti giuridici Potere che spetta ai soggetti individuati secondo le regole fissate nell’atto costitutivo Molte decisioni gestori e, non tutte, implicano rapporti con i terzi, ci sono quindi regole di rappresentanza che servono a indicare quei soggetti che rappresentano la firma della società in caso, per esempio, di un’attività di negoziazione. Per capire chi ha il potere di rappresentante legale della società guardiamo l’atto costitutivo, può essere un solo amministratore, o lo possono essere tutti, se non c’è scritto lo sono tutti. Per firmare per la società guardiamo l’atto perché possono esserci una serie di limiti come, per esempio, la firma disgiunta per alcuni atti e per altri congiunta. Indicazione dei legali rappresentanti Regola di default: in caso di mancata indicazione nell’atto costitutivo sono considerati rappresentanti legali tutti gli amministratori. Potere che va esercitato secondo le regole fissate nell’atto costitutivo Limiti: quantitativi, qualitativi (firma congiunta). Simmetria con l’esercizio del potere amministrativo, se è previsti o che un atto è deciso com la firma congiunta, anche all’esterno è necessaria la firma congiunta e viceversa. o L’atto costituivo con l’indicazione dei limiti è iscritto nel registro delle imprese (efficacia dichiarativa) o Oggetto sociale: atti ultra vires sempre inefficaci. È descritto nell’atto costitutivo, se prendi decisioni non coerenti è chiamato atto ultra vires. Regola di default: simmetria con l’esercizio del potere di amministrazione POSIZIONE DEI SOCI (ANCHE NON AMMINISTRATORI) Ai soci sono assegnati poteri diversi, al di fuori del potere gestorio. I soci hanno poteri che cambiano a seconda delle società e sono particolarmente incisivi nelle società a nome collettivo. Poteri di gestione diretta : in caso di opposizione (amministrazione disgiunta), se un amministratore si oppone all’altro, i soci decidono della decisione gestoria.
liquidata ma imputata proporzionalmente ai soci superstiti che di tasca propria pagano il valore della quota agli eredi. Sono invalide le clausole di continuazione obbligatoria, cioè non posso obbligare un socio a entrare. SENTI UN MINUTO O VEDI SLIDE ✓ Esclusione ✓ Recesso: decisione volontaria di un socio di uscire dalla società. Ipotesi società a tempo indeterminato, cioè senza data di scadenza, che hanno delle clausole per le quali non sono ammessi vincoli perpetui, nei contratti si può sempre recedere con un preavviso. Società a tempo determinato Liquidazione della quota del singolo socio. La società procede ma si tagliano i rapporti con un singolo socio. ✓ Scioglimento dell’intera società ✓ Decorso del termine ✓ Decisione volontaria ✓ Mancata ricostituzione della pluralità di soci entro 6 mesi ✓ Liquidazione giudiziale ✓ Raggiungimento o impossibilità di raggiungere l’oggetto sociale ✓ Provvedimento dell’autorità governativa: inesistente. ✓ Altre cause statutarie Liquidazione dell’intera società: e partire dai soci Decisione volontaria del socio Possibile solo per cause indicate dalla legge ✓ Società a tempo indeterminato: ad nutum con preavviso (principio generale del diritto dei contratti) ✓ Equiparato al caso in cui la durata sia superiore alla durata media della vita umana ✓ Società a tempo determinato ✓ Giusta causa oggettiva (non di natura economica): che trascende gli interessi personali del singolo socio ✓ Cause indicate dallo statuto: anche di carattere soggettivo ✓ Altre cause previste da norme di legge: esempio la trasformazione, se un socio è contrario ha il diritto di recesso e avrà diritto a ricevere la sua quota di liquidazione. ✓ Soci dissenzienti rispetto a operazioni straordinarie (decise a maggioranza) Liquidazione della quota in favore del socio receduto Contro la volontà del socio Possibile solo per cause indicate dalla legge ✓ Esclusione automatica: scatta senza decisione dei soci, per tutelare terzi soggetti in caso di fallimento, la sua quota viene liquidata, o per liquidazione a favore del singolo creditore (può essere richiesta dal creditore in caso di proroga del termine) ✓ Liquidazione giudiziale del socio: tutela i creditori del socio sottoposto a liquidazione giudiziale ✓ Liquidazione della quota del socio a favore di un creditore personale: tutela del creditore personale ✓ Esclusione facoltativa: decisa dagli altri soci in caso di: Gravi inadempienze dei soci ai propri obblighi (obbligo di conferimenti, abusi) Interdizione, inabilitazione o condanna che comporti l’interdizione dai pubblici uffici (sentenza di interdizione cioè c’è un tutore che prende le decisioni in qualità di socio, può quindi essere escluso il socio condannato) Impossibilità sopravvenuta del conferimento d’opera o perimento del bene conferito in godimento. (L’edificio da conferire è bruciato) Altre cause previste dall’atto costitutivo: mai meramente potestative (deve esserci giusta causa)
Procedimento di esclusione ✓ Società con 3 o più soci ✓ decisione a maggioranza calcolata per teste (senza il voto del socio escluso) ✓ comunicazione della delibera al socio escluso ✓ 30 giorni per presentare opposizione in tribunale ✓ Decorsi i 30 giorni la delibera diviene efficacie (salvo sospensione giudiziale) ✓ Se l’opposizione viene accolta per insussistenza dei presupposti, il socio viene reintegrato con efficacia retroattiva ex tunc (cioè come se non fosse mai stato escluso, se nel frattempo abbiamo distribuito utili avrà diritto a quelli). Se il socio ha ragione il giudice dichiara la reintegra, sennò viene escluso ✓ Società con soli 2 soci: l’esclusione è necessariamente giudiziale Liquidazione della quota in favore del socio escluso La società deve pagare al socio uscito (o ai suoi eredi) il valore monetario della quota al momento dell’exit. Liquidiamo la quota, cioè non restituiamo i conferimenti perché sono stati dati alla società, vuol dire valutare quanto la partecipazione del socio vale in un preciso momento tramite il valore patrimoniale risultato dal bilancio. Il conferimento lo restituiamo in valore monetario se non è stato assorbito dalle perdite. ✓ Criterio di valutazione: valore patrimoniale (bilancio) ✓ N.B. non è restituzione o rimborso del conferimento ✓ Termine: 6 mesi ✓ Una volta liquidata la quota, il capitale sociale va ridotto per il valore del conferimento del socio ✓ Se la società non riesce a liquidare la quota si scioglie: liquidazione dell’intero patrimonio sociale. Si sciogli tutta la società, altrimenti pago il socio e riduco il capitale sociale.
