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LA SOCIETÀ
Società: sono i soggetti giuridici disciplinati dal diritto privato come enti istituzionalmente impegnati nell'esercizio di una attività di impresa. Impresa: apparato di risorse e mezzi che vengono usati per l'esercizio di una certa attività. Il nesso tra società e impresa non va assolutizzato perché nella legittimazione possiamo avere anche attività di imprese esercitate da soggetti che non sono società (Es: imprenditore individuale; associazione o enti). Possiamo avere anche società senza impresa. Domande poste in questo corso: Come nascono, come si costituiscono le società, come raccolgono le risorse finanziarie, come funzionano e arrivano ad una scelta decisionale , come lo manifestano ai terzi. Art.2247, contratto di società : con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi al fine di esercitare in comune una attività economica allo scopo di dividerne gli utili. CHE CONTRATTO E'? (Contratto art.1321 )
- CONTRATTO DI SOCIETÀ È un negozio consensuale, utilizzato dall'imprenditore al fine di organizzare l'attività di impresa, rappresenta una forma professionale di esercizio collettivo dell'attività economica, indirizzata alla produzione ed alla divisione degli utili, nel rispetto del criterio di economicità (art 2082). Art. 2082: è imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi.
- DUE O PIÙ PERSONE La rubrica non tiene conto che per almeno due tipi di società (S.r.l. e S.p.a.) è possibile una costituzione per atto unilaterale. Comunque si tratta di un tipo
contratto normalmente plurilaterale, essendo la società aperta all'adesione di nuovi soggetti. La natura contrattuale della società comporta l'applicabilità della normative generale e di alcune norme del codice civile dedicate ai contratti plurilaterali (1420/ 1446/ 1459/ 1466).
- CONFERISCONO BENI/SERVIZI (MEZZO) Questi conferimenti sono le prestazioni contrattuali dei soci, beni o servizi. Le prestazioni conferite devono essere idonee per il raggiungimento dello scopo comune. Caratteristica di dare origine ad un nuovo soggetto giuridico, mediante l'atto costitutivo della società, autonomo e distinto rispetto ai soci e dotato di un proprio patrimonio di cui diventa esclusivo titolare. Quest'ultimo è incaricato dai soci della gestione economica dell'affare indicato nel contratto. Il nuovo soggetto giuridico può avere personalità giuridica quando si tratta di società di capitali. Non è così assoluta in tutti i tipi di società in alcune le regole relative ai conferimenti cambiano con aggiustamenti successivi. Cambia come si può conferire e a quali condizioni una attività può essere conferita. Riferimento a due categorie: patrimonio e capitale sociale (sono definizioni distinte). Capitale sociale : è definito nel contratto sociale. È l’ammontare monetario che indica l'insieme delle risorse che i soci si sono impegnati, con il contratto di società, a non distribuire tra loro durante la vita della società. Per poter essere modificato necessita di un'ulteriore contratto modificativo. Patrimonio : varia al variare quotidiano della società.
- ESERCIZIO IN COMUNE Quello di società è un contratto associativo, nel quale, le parti non manifestano interessi contrapposti, bensì perseguono tutte il medesimo interesse. Valore tipizzante del contratto associativo è l'ORGANIZZAZIONE che sorge a seguito della stipulazione del contratto.
Art. 2247 non ripete l'elemento della professionalità che, invece, deve caratterizzare l'attività dell'imprenditore: da intendersi come continuità dell'attività stessa. L'assenza di questa caratteristica legittima la presenza di attività economica occasionale, quindi una società senza impresa (occasionale) per gestire un singolo affare dalla durata trascurabile. SOCIETÀ E COMUNIONE Non bisogna confondere la società con la comunione; se è infatti vero che in entrambi i casi vi sono più persone che possiedono lo stesso bene, diversa è, di regola, la natura del bene e, soprattutto, diverso è lo scopo per il quale lo si usa. La comunione, infatti, è costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose (art. 2448 ), mentre nella società i beni sono messi in comune per esercitare un'attività d'impresa. DIFFERENZA TRA SOCIETÀ E COMPROPRIETÀ
- Comproprietà : situazioni giuridica statica, la disciplina che vi si applica è quella dei beni e dei poteri su di essa. Ne deriva che ogni contitolare ha diritto di fare uso individuale della cosa e può chiederne la divisione in ogni momento.
- Società : situazione giuridica dinamica, nella quale i beni sono finalizzati all'esercizio di una attività produttiva. La relativa disciplina appartiene al diritto dell'impresa (disciplina dell'attività e del suo svolgimento). Difficoltà pratica nel distinguere le differenze: creazione di una società che denuncia come oggetto sociale una normale attività economica che però le parti non intendono svolgere, limitandosi a percepire utilità (canone locazione) sia pure per il tramite della società stessa.
Si tratta di SOCIETÀ (IMMOBILIARI) DI COMODO: applicazione art. 2248 con conseguente disapplicazione della disciplina societaria. Ma con l'avvenuta costituzione di una società, regolarmente iscritta nel registro delle imprese, è un elemento idoneo a creare affidamento nei terzi. La giurisprudenza si accontenta della formale indicazione in statuti di un effettiva attività economica (immobiliare). Nelle ipotesi in cui la finalità di puro godimento sia dichiarata nel contratto, essa si deve scogliere secondo le regole societarie quindi si presuppone che in effetti esista. È la LEGISLAZIONE FISCALE che si è incaricata di trovare una soluzione ai fenomeni di abuso dello strumento societario, dettando alcune norme che li penalizzano. Alcune leggi a partire dalla 1. 449/1997, per finire con la legge di stabilità per il 2016, prescrivono lo scioglimento agevolato delle società di comodo oppure è possibile trasformare quest'ultime in società semplici a cui è precluso lo svolgimento di quel genere di attività. SOCIETÀ IRREGOLARE/ DI FATTO/ OCCULTA/ APPARENTE Regola in vigore per tutti i tipi di società è quella dell'ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELE IMPRESE DEL CONTRATTO CHE DA LORO VITA. Nella normativa delle società di persone è prevista la possibilità che la società NON SIA REGISTRATA, ne consegue non l'inesistenza della stessa bensì l'applicazione di una disciplina particolare = SOCIETÀ IRREGOLARE, che sussiste ogni volta che i soci, stipulato il contratto sociale in forma scritta, non procedono ad iscriverlo nel registro. Può accadere che due o più soggetti si limitino ad esercitare un'attività economica in comune, senza formalizzare i propri reciproci impegni = SOCIETÀ DI FATTO :
- occorre che dal comportamento delle parti siano desumibili gli elementi necessari per l'esistenza della società: prestazione di conferimenti per l esercizio di un'attività economica in comune. Sott'ipotesi della società di fatto: l'attività economica sia svolta in nome di un solo soggetto, che appare come imprenditore individuale, ma vi sono uno o più soggetti
Speciale: semplice database per capire che l'impresa esiste, non genera effetti giuridici a carico dei terzi. Ordinaria: si hanno effetti giuridici sui terzi perché si ha pubblicità legale o dichiarativa= art. 2193, efficacia dell’iscrizione : la mancata iscrizione crea una presunzione di ignoranza per i terzi almeno che si riesca a provare che i terzi ne abbiamo avuto conoscenza. Vale anche il reciproco, se le info sono state scritte (pubbl. Dichiarativa) si presumono note a tutti i terzi (comma 2). 2001: le iscrizioni nel registro delle imprese delle imprese agricole hanno efficacia di pubblicità dichiarativa o legale. Art. 2250 : una volta che ti sei iscritto nel registro delle imprese devi registrare tutta la tua corrispondenza in modo che i terzi, se vogliono, possono recuperare l'iscrizione per informarsi e questo vale anche per gli atti. SVOLGIMENTO ATTIVITÀ D'IMPRESA DA PARTE DI SOGGETTI DIVERSI DALLA SOCIETÀ A) Fondazioni ed associazioni : possono svolgere liberamente l'attività d'impresa in via strumentale ma anche esclusiva. Differenza tra società e fondazioni/associazioni: consiste nella circostanza che per le associazioni e fondazioni è vietata ogni distribuzione, tra i partecipanti all'ente, di eventuali proventi derivanti dall'attività: il lucro è incompatibile con la causa giuridica di questi enti. B) Consorzio : (art. 2602 ss) contratto mediante il quale più imprenditori istituiscono un'organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. SCOPO CONSORTILE: agevolare l'attività economica dei singoli consorziati, che devono necessariamente essere imprenditori: ciò attraverso il coordinamento di fasi delle rispettive imprese.
Il consorzio non massimizza l'utile per distribuirlo tra i partecipanti. Si distinguono in due categorie:
- Consorzi con attività interna: regolano una o più fasi delle imprese dei consorziati.
- Consorzi con attività esterna: intrattengono rapporti con terzi. Devono iscriversi al registro delle imprese ( art. 2612 ). Il contratto del consorzio richiede la forma scritta a pena della nullità e deve contenere i contributi dovuti ai consorziati e il fondo consortile ( art. 2603 comma 2). C) Gruppo europeo di interesse economico (GEIE) : funzioni similari a quelle del consorzio. Rappresenta una forma di cooperazione volta a sviluppare l'attività economica esercitata dai soggetti operanti in diversi stati EU. Possono fare parte anche soggetti non imprenditori. Figura tipica del contratto associativo. Non ha scopo di lucro. Per il contratto costitutivo, forma scritta, è prevista la duplice pubblicità: iscrizione nel registro delle imprese e sulla Gazzetta Ufficiale. La disciplina legale prevede due organi anche se l'organizzazione è indipendente. D) Associazione temporanea di imprese (ATI) : contratto, non espressamente regolato dalla legge, che consente alle imprese che lo sottoscrivono di coordinare le proprie attività, presentandosi ai terzi in modo unitario. Contratto qualificato nell'ambito del mandato collettivo. La revoca del mandato è inefficace nei riguardi del committente/stazione appaltante. E) Contratto di rete : più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere, individualmente o collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato. Contratto formato in forma solenne, si fonda su un programma comune di rete. Il contratto deve indicare: obiettivi strategici, eventuale organo comune. Patrimonio della rete: può consistere in un fondo comune alimentato dai contributi delle imprese partecipanti (consorzi con attività esterna).
Ciò nonostante lo statuto della società semplice costituisce la base della disciplina della s.n.c. e della s.a.s. Il codice introduce quindi un principio di tipicità = chi intende svolgere attività di impresa in forma societaria deve necessariamente scegliere uno dei modelli (o tipi) indicati nel codice stesso. Limitare l'articolo 1322 e racchiude gli unici 6 tipi di società, norma inderogabile. Per tutelare il terzo e l’economia. La maggior parte delle norme è di NATURA DEROGABILE, il che consente ai soggetti privati, una volta scelto il tipo, di modellare le regole secondo le proprie specifiche esigenze. Clausole atipiche : pattuizioni contraddittorie con gli elementi caratterizzanti il tipo, una loro eventuale introduzione nel contratto darebbe luogo alla nullità della clausola; nullità eventualmente estendibile al contratto nel suo complesso, ove sulla base dell' art.1419 , l'interprete si convincesse che l'introduzione di quella clausola era stata considerata essenziale dalle parti. Le attività di impresa nel lessico del legislatore sono due:
- ATTIVITÀ COMMERCIALE
- ATTIVITÀ AGRICOLA (non commerciale) 1^ significato (art. 2249): Si desume che la s.s. può svolgere solo attività di carattere non commerciale. attività alla quale sono invece deputati gli altri modelli di società, chiamati dunque, società commerciali. Questo principio non trova reciproco: l'attività imprenditoriale non economica può essere svolta anche utilizzando uno degli altri modelli. Quindi la società semplice e quella in nome collettivo rappresentano i tipi residuali, rispettivamente, per lo svolgimento in forma collettiva delle attività non commerciali e commerciali.
2^ significato: Società conclusa dai soci senza tipologia espressa se
- Agricola -> norme società semplice
- Economica -> S.n.c.
- Comma 3: Sono salve le disposizioni riguardanti le società cooperative e quelle delle leggi speciali che per l'esercizio di particolari categorie di imprese prescrivono la costituzione della società secondo un determinato tipo. A tale particolare regime sono sottoposte le imprese che hanno per oggetto l'esercizio del credito (banche) e quelle assicurative che devono costituirsi nella forma della s.p.a; le società sportive possono costituirsi nella forma delle s.p.a. e s.r.l. La norma si riferisce, tra l'altro, alle ipotesi in cui le attività di natura non imprenditoriale devono per legge essere svolte in forma societaria. CLASSIFICAZIONE TRA SOCIETÀ DI PERSONE (s.s., s.n.c., s.a.s) E SOCIETÀ DI CAPITALE (s.p.a, s.r.l. e s.a.p.a.) Il Titolo V del Libro V del cod. Civ. Prevede 6 tipi di società che vengono suddivisi in due sottocategorie: le società di persone e società di capitale. Due ordini di differenze: il primo è il grado fiduciario, il secondo il grado di autonomia. Società di persone : il presupposto del contratto di società è un rapporto fiduciario e stima personale che sussiste tra i soci, non essendo affatto indifferente, per ciascuno dei soci, chi siano le persone degli altri. Rilievo essenziale assumono le caratteristiche generali dei soci, il socio è anche di DIRITTO AMMINISTRATORE della società, possono incidere direttamente sulla attività di impresa. Relazione tra le sfere patrimoniali della società e del socio : Queste società, essendo soggetti giuridici autonomi, sono dotate di un patrimonio proprio distinto da quello dei soci, art. 2271, esclusione della compensazione : non
della società è distinta. Non ci si può avvalersi delle proprietà privata dei soci. Quindi i soci hanno responsabilità limitata al valore del loro conferimento. Il trasferimento da un soggetto ad un altro della qualità di socio è tendenzialmente libero: vi è la LIBERA TRASMETTIBILITÀ posso vendere le mie azioni, lasciarle in eredità (come nelle Srl). La mia persona non è così essenziale per gli altri soci. Clausola che limita il trasferimento. SOCIETÀ CHIUSE E APERTE I due aggettivi si riferiscono alle modalità di selezione dei possibili nuovi aderenti al contratto sociale. Società chiusa : costituiscono la maggioranza delle società di capitali, la selezione dei nuovi soci non può che avvenire a trattativa privata, presuppone un certo controllo da parte dei soci attuali sulle persone dei soci futuri. Società aperte : si fa riferimento alle imprese che, al fine di raccogliere, sotto forma di capitale di rischio o di debito, i mezzi finanziari utili allo svolgimento e al potenziamento della propria attività di impresa, ricorrono al mercato, con una sollecitazione rivolta alla generalità dei soggetti risparmiatori. Solo le società per azioni (aperte) possono assumere le vesti di società emittenti titoli e strumenti finanziari diffusi tra il pubblico o addirittura quotati in mercati regolamentati. Le società di persone : sono inidonee a una raccolta di capitali, vuoi per la responsabilità illimitata che colpisce tutti i soci, vuoi della non perfetta fungibilità delle singole partecipazioni sociali, legate alla identità e alle caratteristiche personali di ciascun titolare, vuoi, infine, le modifiche soggettive nella titolarità delle partecipazioni sociali comportano sull'integrità della garanzia per i terzi creditori sociali, costituita dal patrimonio sociale e da quello personale dei soci illimitatamente responsabili.
Società a responsabilità limitata : è per legge inibita, con l'eccezione delle società s.r.l start-up innovative e delle PMI innovative, una raccolta di capitale, tanto di rischio quanto di debito ( art. 2468 e 2483 ). L'apertura riservata alla sola società per azioni al mercato dei capitali è la via attraverso la quale si può addivenire alla trasformazione di risparmi in investimenti di medio-lungo periodo, destinati all'esercizio imprenditoriale dell'attività economica, a propria volta finalizzata alla produzione di nuova ricchezza. Il modello azionario riesce a soddisfare le esigenze e le istanze correlate a una siffatta trasformazione del risparmio in investimento, grazie:
- Personalità giuridica e autonomia patrimoniale perfetta
- Standardizzazione, uguaglianza e libera trasferibilità delle partecipazioni sociali
- Assetti organizzativi interni articolati in organi, autonomi e distinti della qualità
del socio. Grazie all'esistenza di una struttura organizzativa indipendente e indifferente da chi è attualmente titolare delle partecipazioni sociali, possono prendere parte all'impresa anche soggetti interessati alla mera remunerazione, in termini finanziari, del proprio investimento, non interessati ad un coinvolgimento diretto e personale. Grazie all'autonomia patrimoniale e al beneficio della responsabilità limitata che lo statuto della s.p.a. assicura in via perfetta, unitamente alla libera disponibilità e trasferibilità del titolo sottoscritto, quegli stessi soggetti hanno assicurata la possibilità, per un verso, di limitare il rischio dell'investimento e di conservare il diritto di uscire dall'investimento, attraverso la vendita, sul mercato, dello strumento finanziario sottoscritto o acquisito. Limitazione del rischio e libertà di disinvestimento, consentono la frammentazione e l'allocazione dell'investimento ad opera del singolo investitore in diverse iniziative economiche e con conseguente diversificazione del portafoglio, e ciò contribuisce a
Tendenziale imperatività delle regole medesime: inderogabilità dello statuto legale, esso è strettamente consequenziale in misura proporzionale all'apertura delle s.p.a. al mercato dei capitali. La Carta Costituzionale, art. 47, proclama quale compito essenziale della Repubblica quello di incoraggiare e tutelare il risparmio in tute le sue forme, in particolare favorendo l'accesso del risparmio popolare al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese. Statuto speciale nel quale, accanto alle norme di rango primario, assume un ruolo incisivo l'autoregolamentazione. LE SOCIETÀ DI PERSONE Sono tre:
- Società semplice , le norme dettate per questo tipo di società contengono una
sorta di disciplina generale, che si applica anche agli altri due modelli ove non sia specificatamente derogata. La società semplice può svolgere solo attività diverse da quelle definite commerciali (dall 'art. 2195 ), tutte le altre possono svolgere attività commerciale, infatti l'attività svolta da questa è una attività non imprenditoriale. Dunque la società semplice è il prototipo della conduzione delle attività imprenditoriali di natura agricola.
- Società in nome collettivo (s.n.c.) è il prototipo della società commerciale.
Aggiunge a quella della società semplice una disciplina propria, ( art. 2293 ).
- Società in accomandita semplice (s.a.s) : è tributaria della disciplina delle altre
due sotto il profilo della disciplina, ed è caratterizzata da una regolamentazione piuttosto scarna. La tecnica legislativa origina il fenomeno del rinvio triplo, laddove la disciplina della società semplice richiami disposizioni di diritto civile comune. La s.a.s. richiama le norme delle s.n.c. e introduce delle norme sue, ( art. 2315 ).
La società semplice svolge un ruolo centrale. Non posso ricostruire la disciplina della s.a.s. se non passo prima dalla disciplina della società semplice. Questo contrasta con il fatto che la società semplice può essere usata per attività non commerciali (agricola) ma non vale il reciproco. COSTITUZIONE DELLA SOCIETÀ Società semplice Art. 2251, contratto sociale : Nella società semplice il contratto non è soggetto a forme speciali, salve quelle richieste dalla natura dei beni conferiti. Il contratto può essere concluso verbalmente oppure può risultare concluso da comportamenti concludenti (società di fatto). Il contratto sociale è a forma libera, salvo il caso in cui vengano conferiti beni immobili o diritti reali immobiliari per i quali, ai sensi dell'art. 1350, è necessario l'atto scritto (che dovrà poi essere trascritto) a pena di nullità. Il silenzio delle parti è colmato dal legislatore con apposite norme suppletive. Anche per la società semplice è stato introdotto l'obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, sia pure in una sezione speciale e ai soli fini di pubblicità/notizia, a questa iscrizione è stata attribuita efficacia legale/dichiarativa. (La relativa libertà di forme è propria solo della società semplice, mentre per tutte le altre società lucrative la legge detta precise prescrizioni). Società in nome collettivo Art. 2295: atto costitutivo , individua uno specifico contenuto di cui i soci devono dotare il contratto sociale, (la s.n.c è il prototipo delle società commerciali). L'atto costitutivo della società deve indicare:
- Generalità dei soci. La qualità di socio può essere assunta anche da soggetti diversi la persona fisica. Possono diventare soci anche persone giuridiche.
In assenza di alcune di queste interviene, in via integrativa, la legge. Il legislatore ha dettato, per ciascun tipo di società, una disciplina tendenzialmente completa. L'iscrizione nell'atto costitutivo nel registro delle imprese ha efficacia dichiarativa, efficacia diversa da quella che l'iscrizione riveste nell'ambito delle società di capitali, che invece è costitutiva. Ciò da un lato significa che l'iscrizione non produce per se la nascita della società e di conseguenza che è possibile che vi siano società (di persone) non iscritte che vengono perciò chiamate irregolari. Art. 2296: pubblicazione l'atto costitutivo della società, con sottoscrizione autenticata dei contraenti o una copia autentica di esso se la stipulazione è venuta per atto pubblico, deve entro trenta giorni essere depositato per l'iscrizione a cura degli amministratori presso l'ufficio del registro delle imprese. La pubblicità ha un'efficacia normativa, la regolare iscrizione della società di persone consente di accedere alla disciplina delle società regolari. Ove gli amministratori non provvedono all'iscrizione entro trenta giorni, ciascun socio può provvedervi a spese della società o far condannare gli amministratori ad eseguirlo ( art. 2296, comma 2), la società non iscritta è perfettamente valida. Può nascere il problema della invalidità dell'atto costitutivo , problema che il codice non affronta. Al riguardo, soluzione ragionevole è l’applicazione, l’ art. 2332 , in materia di società per azioni, che tramuta le fattispecie di nullità in ipotesi di scioglimento della società: Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi:
- mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico [1418];
- illiceità dell'oggetto sociale;
- mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale. L'invalidità può poi riguardare non l'intero contratto, bensì soltanto la singola partecipazione di un socio, trova applicazione l'art. 1420. In materia di contratti plurilaterali: la nullità che colpisce il vincolo di una sola parte non importa nullità
del contratto, salvo che la partecipazione di essa debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale. MODIFICAZIONE DELL'ATTO COSTITUTIVO Può il contratto delle società semplice essere modificato nel tempo? Si, con un altro contratto. Art. 2252: modificazioni del contratto sociale : Il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci, se non è convenuto diversamente (se fin dall'inizio hanno deciso che vince la maggioranza). Da un lato è coerente con la disciplina generale del contratto, dall'altro lato segnala una differenza con la disciplina delle società di capitali nella quale domina il principio di maggioranza. La regola dell'unanimità tutela l'interesse dei singoli soci alla conservazione dell'assetto societario originario. Essa è derogabile dall'autonomia privata. Come potrebbe essere la maggioranza? Per teste oppure maggioranza non democratica ma plutocratica/capitalistica (maggior ricchezza). È necessario che sia chiara la modalità. Si applica anche nelle Snc. Il principio di unanimità può essere anche derogata dalla legge. Nella società di persone anche mutamenti soggettivi, costituiscono modificazione dell'atto costitutivo e sono, quindi, soggetti al consenso dei soci. In questi termini ai singoli soci è attribuito un potere di veto in ordine all'ingresso dei nuovi soci. Per le operazioni straordinarie non vige la regola del consenso unanime ma la regola diventa quella della maggioranza. I soci che abbiano raggiunto la maggioranza necessaria per prendere una certa decisione possono procedere a darvi esecuzione, senza nemmeno sottostare all'onere di consultare gli altri.
