Università degli studi di Milano-Bicocca
Giurisprudenza – corso di laurea magistrale a ciclo unico
DIRITTO
COMMERCIALE
Anno accademico 2020-2021
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diritto commerciale., Dispense di Diritto Commerciale
dispensa diritto commerciale, professore giuseppe spolaore
Tipologia: Dispense
2024/2025
1 / 164
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Università degli studi di Milano-Bicocca Giurisprudenza – corso di laurea magistrale a ciclo unico
DIRITTO
COMMERCIALE
Anno accademico 2020-
INDICE
- Introduzione Pag.
- L’imprenditore Pag.
- Le categorie di imprenditori Pag.
- L’acquisto della qualità di imprenditore Pag.
- Lo statuto dell’imprenditore commerciale Pag.
- L’azienda Pag.
- I segni distintivi Pag.
- Le opere di ingegno e le invenzioni industriali Pag.
- La disciplina della concorrenza Pag.
- I consorzi fra imprenditori Pag.
- Il gruppo europeo di interesse economico Pag.
- Le associazioni temporanee di imprese Pag.
- Le reti di imprese Pag.
- Le società Pag.
- La società semplice e in nome collettivo Pag.
- La società in accomandita semplice Pag.
- La Società per azioni Pag.
- Le azioni Pag.
- I gruppi di società Pag.
- L’assemblea Pag.
- L’amministrazione Pag.
- Il collegio sindacale Pag.
- I sistemi alternativi di amministrazione e di controllo Pag.
- I controlli esterni Pag.
- I libri sociali e il bilancio Pag.
- Le modificazioni dello statuto Pag.
- Le obbligazioni Pag.
- Lo scioglimento e la liquidazione delle società di capitali Pag.
INTRODUZIONE Il diritto commerciale è quella branca del diritto privato che disciplina l’attività degli imprenditori e i rapporti che derivano dall’attività di impresa: esso può sostanzialmente definirsi il diritto privato delle imprese. Il diritto commerciale si sviluppa intorno alle nozioni di imprenditore e impresa e, si occupa in particolare della disciplina delle imprese organizzate in forma societaria. Esso dunque studia, nei vari aspetti, l’attività imprenditoriale e l’esercizio dell’impresa, sia ad opera del singolo (imprenditore), sia ad opera di un gruppo organizzato (società, consorzi). Nel diritto commerciale sono comprese anche le procedure concorsuali, i contratti, i titoli di credito, il controllo sulla concorrenza sleale e la tutela dei diritti delle imprese. L’ origine del diritto commerciale può farsi risalire tra la fine del XI e l’inizio del XII secolo , durante quel periodo definito Basso medioevo , quando si passò dalla società feudale, basata sulla proprietà fondiaria e su un’economia di tipo chiuso, a quella comunale, basata sui traffici commerciali. Con il trasferimento nei comuni, nasce dapprima la figura del commerciante, quale intermediario nella circolazione dei beni, nonché cardine dell’intera economia, e successivamente quella del produttore. L’intensa attività commerciale sviluppatasi nei comuni crea la necessità di formare una specifica regolamentazione. Le prime norme che disciplinano il commercio sono: le consuetudini mercantili , sulla cui base vennero poi istituiti, il registro dei commercianti, le diverse specie di società, la cambiale, gli affari di banca, le assicurazioni, il cambio marittimo, l’avaria, il fallimento; la giurisprudenza consolare (i consoli sono espressione della classe dominante, i commercianti). Queste normative si caratterizzano per la flessibilità e autonomia delle parti, al fine di garantire la maggiore libertà possibile nelle contrattazioni commerciali, e per il formalismo, in quanto si tratta di norme applicate a specifiche attività che prendono il nome di atti di commercio. Mancavano però delle autorità centrali che assicurassero l’amministrazione della giustizia e l’applicazione delle nuove norme. Con la nascita delle Corporazioni e delle lettere di cambio (chiamate nell’Ottocento titoli di credito , nate per agevolare i pagamenti tra piazze lontane), il diritto dei mercanti si perfeziona progressivamente ed evolve nel diritto commerciale. Sono di questo periodo le prime forme associative, che preludono alla creazione delle società. Le prime società, allora compagnie , nascevano per motivi specifici: un’attività lasciata in eredità a più persone (ad esempio, ai figli del de cuius ); alla nobiltà e al clero non era permesso svolgere attività commerciali, considerata una pratica disdicevole, ma nulla impediva loro di associarsi, finanziare una qualche attività per dividerne gli utili. Questa forma di partecipazione superava il divieto canonico dell’usura che vietava il prestito di denaro dietro interesse. Con l’abolizione di tale divieto si sviluppa il mercato finanziario e si afferma una figura tipica di tutti i sistemi economici capitalistici: quella del banchiere. Le nuove scoperte geografiche (XVI-XVIII secolo) e la colonizzazione europea delle Americhe e dell’Oriente diedero ulteriore impulso all’attività commerciale e all’elaborazione di nuovi istituti come la società per azioni che nasce agli inizi del 1600; in questi anni, in Olanda e in Inghilterra vengono istituite le Compagnie delle Indie cui il sovrano affida il compito di sfruttare i territori coloniali e che presentano elementi simili a quelli tipici delle società per azioni (sottoscrizione di quote di partecipazione da parte dei partecipanti, limitazione della responsabilità ecc.). La codificazione del diritto commerciale La prima raccolta organica di diritto commerciale si fa risalire all’ Ordonnance du commerce emanata in Francia nel 1673 sotto Luigi XIV: si tratta di una raccolta di usi mercantili che costituirà la base per la codificazione del diritto commerciale francese, e non solo. Con la codificazione napoleonica dei primi anni del 1800 anche il diritto commerciale trova finalmente un’organizzazione definitiva. Il codice di commercio napoleonico del 1807 farà, infatti, da modello per tutti i successivi codici europei emanati sull’onda della Rivoluzione francese. E tra questi anche del codice italiano. Il diritto privato dell’Italia unita era regolato dal Codice civile del 1865 e dal Codice di commercio del 1882, entrambi rimasti in vigore fino all’emanazione dell’attuale Codice civile del 1942. Il codice di commercio del 1882 era diviso in quattro libri e si applicava ai commercianti e a tutti coloro che venivano in contatto con essi. Ancora nel 1800 la divisione dei due codici era il riflesso di una divisione interna della classe borghese: il codice civile rappresentava gli
interessi della borghesia fondiaria , che basava la sua ricchezza su una gestione statica della proprietà immobiliare; il codice di commercio era espressione, invece, della borghesia commerciale e industriale senz’altro più dinamica e avvezza al ricorso al credito. Questa suddivisione classista del diritto privato era però inconciliabile con l’ordinamento corporativo fascista che si prefiggeva nei programmi l’abolizione di ogni suddivisione tra classi: da qui l’esigenza di unificare il diritto privato in un solo codice civile, promulgato definitivamente nel 1942. Nel nuovo codice civile le norme di diritto commerciale vengono raggruppate in parte nel libro V , dedicato all’impresa, alle società e ai rapporti di lavoro, e in parte nel libro IV , per quanto riguarda le obbligazioni e i contratti. A questo proposito, nel nuovo codice sono stati recepiti alcuni principi tipici del diritto commerciale (il favor creditoris che diventa prevalente rispetto al favor debitoris ; la tutela dell’affidamento) ed estesi ai rapporti di diritto civile, tanto che si è parlato di una commercializzazione del diritto privato. L’IMPRENDITORE
- attività produttiva ;
- organizzazione ;
- economicità ;
- professionalità Attività produttiva L’impresa è attività (una serie di atti coordinati) finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. Per qualificare una data attività come produttiva è irrilevante la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare. Perciò, è impresa anche la produzione di servizi di natura assistenziale, culturale o ricreativa (ad esempio, case di cura, istituti di istruzione privata). È altresì irrilevante che l’attività produttiva possa qualificarsi anche come attività di godimento o di amministrazione di determinati beni o del patrimonio del soggetto agente. Vero è che, non è impresa l’attività di mero godimento; l’attività cioè che non da luogo alla produzione di nuovi beni o servizi. Classico è l’esempio del proprietario di un immobile che lo affitta. Costituisce invece attività di godimento e produttiva di nuovi beni quella del proprietario di un fondo agricolo che destini lo stesso a coltivazione; oppure, quella del proprietario di un immobile che adibisca lo stesso ad albergo, pensione o residence. In tal caso, le prestazioni locative sono accompagnate dall’erogazione di servizi collaterali (pulizia dei locali, cambio biancheria, ecc.) che eccedono il mero godimento del bene. Ancora, è godimento o amministrazione del proprio patrimonio o di beni preesistenti e attività di produzione (nella forma di circolazione di beni e denaro) l’impiego di proprie disponibilità finanziarie nella compravendita di strumenti finanziari (azioni, obbligazioni, titoli di Stato) con intenti di investimento, speculazione o concessione di finanziamenti a terzi. Per questi motivi, sono sicuramente imprese commerciali le società di investimento, le società finanziarie e le holdings , società che detiene partecipazioni di controllo in altre società, con finalità di direzione, coordinamento e finanziamento delle loro attività, dando così vita al fenomeno del gruppo di società di cui sono a capo. Organizzazione L’imprenditore crea normalmente un complesso produttivo, formato da persone e da beni strumentali (macchinari, locali, materie prime, merci). Pertanto, non è concepibile attività senza organizzazione di lavoro e di mezzi propri e/o altrui. È imprenditore anche chi opera senza utilizzare prestazioni lavorative altrui, purché vi sia organizzazione di mezzi e di capitali, oltre che del proprio lavoro. Si pensi, ad esempio, ad una gioielleria gestita dal solo titolare o alle imprese produttrici di servizi automatizzati (lavanderie automatiche a gettoni, sale di videogiochi, ecc.) che possono operare senza alcun dipendente. Allo stesso modo, è imprenditore chi opera senza creare un apparato aziendale di beni mobili e immobili, ma solamente attraverso mezzi finanziari propri o altrui. Si pensi, ad esempio, alle attività di finanziamento o investimento. Ci si è chiesti se si possa parlare di impresa anche quando il processo produttivo si fonda esclusivamente sul lavoro personale del soggetto agente. Quando cioè non vengono utilizzati né il lavoro né capitali altrui. Il problema assume rilievo nel settore della produzione di servizi e con riferimento specifico ai prestatori d’opera manuale (elettricisti, idraulici, mediatori, agenti di commercio, ecc.). Questi operatori economici sono sempre e comunque imprenditori, sia pur piccoli, dato che tale è chi svolge attività di impresa organizzata prevalentemente con il proprio lavoro (art. 2083 ‘ il piccolo imprenditore è chi svolge un’attività organizzata prevalentemente con il proprio lavoro e dei familiari’ ). Non è imprenditore invece chi svolge un’attività produttiva basata unicamente sul proprio lavoro personale. Economicità dell’attività L’impresa è ‘attività economica’. Nell’art. 2082 l’economicità è richiesta in aggiunta allo scopo produttivo: l’attività produttiva deve essere condotta con metodo , quando è svolta con modalità che consentono la copertura dei costi con i ricavi. Non è perciò imprenditore chi, produca beni o servizi che vengono erogati gratuitamente o a prezzo politico,
oppure l’ente pubblico o l’associazione privata che gestiscono gratuitamente o a prezzo simbolico un ospedale, un istituto di istruzione, una mensa o un ospizio per poveri. È invece imprenditore chi gestisce i medesimi servizi con metodo economico. Inoltre, non è necessario che ci sia uno scopo di lucro. Professionalità L’esercizio dell’attività produttiva deve essere abituale e non occasionale. Ad esempio, non è imprenditore chi organizza un singolo servizio di trasporto o un singolo spettacolo sportivo. La professionalità, tuttavia, non implica però che l’attività imprenditoriale debba essere necessariamente svolta in modo continuato e senza interruzioni. Per le attività cicliche o stagionali (alberghi in località di villeggiatura, stabilimenti balneari, rifugi alpini) è sufficiente il costante ripetersi di attività di impresa secondo le cadenze proprie di quel dato tipo di attività. La professionalità non implica neppure che quella impresa sia l’attività unica o principale. È imprenditore anche il professore o l’impiegato che, collateralmente alla sua professione principale, gestisce un negozio o un albergo. Inoltre, si qualifica come impresa anche l’attività volta al compimento di un unico affare, purché questo sia complesso e richieda l’esecuzione di svariate operazioni di gestione, anche se tale unico affare sia destinato al consumo o all’utilizzo dello stesso imprenditore, fermo restando il requisito dell’economicità. Così, è imprenditore il costruttore di un singolo edificio e anche chi acquista allo stato grezzo un immobile per completarlo e rivendere i singoli appartamenti. Il problema dell’impresa per conto proprio Le imprese operano di regola per il mercato, destinano cioè allo scambio i beni o i servizi prodotti. Ma può essere considerato imprenditore chi produce beni o servizi destinati ad uso o consumo personale? È dunque impresa la c.d. impresa per conto proprio? La destinazione al mercato della produzione non è in verità richiesta da alcun dato legislativo. Tuttavia, è prevalente l’opinione contraria che fa leva sulla concezione economica di imprenditore quale soggetto che svolge una funzione intermediaria fra i proprietari dei fattori produttivi e i consumatori. Così facendo, si arriva alla conclusione che l’impresa per conto proprio non sia un’impresa. In realtà, più corretta è la tesi minoritaria che non considera la destinazione al mercato requisito essenziale dell’attività di impresa. In ogni caso, non possono essere considerate imprese, la cooperativa che produce esclusivamente per i propri soci (ad esempio, una cooperativa edilizia), oppure le aziende costituite dallo Stato o da altri enti pubblici per la produzione di beni o servizi da fornire dietro corrispettivo esclusivamente all’ente di pertinenza. Possono invece dirsi vere e proprie imprese per conto proprio: la coltivazione di fondo finalizzata al soddisfacimento dei bisogni dell’agricoltore e della sua famiglia e, la costruzione di appartamenti non destinati alla rivendita (c.d. costruzione in economia ). Il problema dell’impresa illecita La qualità di imprenditore può essere riconosciuta quando l’attività svolta è illecita, cioè contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume? Costituiscono casi classici di impresa illecita il contrabbando di sigarette, la fabbricazione e lo smercio di droga, la gestione organizzata della prostituzione, l’attività bancaria esercitata senza la prescritta autorizzazione della Banca d’Italia, il commercio all’ingrosso o al minuto senza licenza amministrativa. Indubbiamente, l’illecito deve essere represso e sanzionato. Tuttavia, non si può trascurare che anche un’attività di impresa illecita possa dar luogo al compimento di una serie di atti leciti e validi. È certamente illecito e nullo il contratto con cui il fabbricante di droga acquista la materia prima necessaria. Ma leciti e validi devono ritenersi i contratti che lo stesso stipula con i terzi del tutto ignari (ad esempio, l’acquisto di macchinari o di mezzi di trasporto). Pertanto, ai fini della qualificazione di un soggetto come imprenditore, l’attività può anche essere illecita; tuttavia, il soggetto non potrà godere delle norme vantaggiose per l’imprenditore, in virtù del principio generale secondo cui da un comportamento illecito non possono derivare vantaggi. Liberi professionisti e professioni intellettuali Esistono delle attività produttive per le quali la qualifica imprenditoriale è esclusa in virtù di una precisa scelta legislativa. È questo il caso delle professioni intellettuali. I liberi professionisti (avvocati, ingegneri, notai, ecc.) non sono mai in quanto tali imprenditori. Essi diventano imprenditori solo se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa (art. 2238 c.c.). E’ il caso del medico che gestisce una clinica
comma che “Si reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all’alienazione da parte dell’imprenditore agricolo dei prodotti agricoli, quando rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura”. Le attività agricole possono perciò essere distinte in due grandi categorie: attività agricole essenziali e attività agricole connesse. Questa distinzione è stata mantenuta anche nella nuova nozione di imprenditore agricolo introdotta dal d.lgs. 228/2001. Coltivazione del fondo, silvicoltura ed allevamento del bestiame sono attività tipicamente e tradizionalmente agricole. Esse però hanno subito una profonda evoluzione dal 1942 ad oggi, a causa del progresso tecnologico che ha coinvolto anche l’agricoltura. L’impresa agricola fondata sul semplice sfruttamento della terra permane ancora in certe zone del nostro paese, ma cede sempre più il passo ad un altro tipo di agricoltura: l’ agricoltura industrializzata. La nuova formulazione dell’art. 2135 c.c. afferma che ‘ E’ imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse ’. In base a questa nuova nozione, si deve ritenere perciò che la produzione di specie animali e vegetali, a prescindere dal metodo con cui si svolge l’attività, purché questa si basi su un qualche ciclo biologico , è sempre qualificabile come attività agricola essenziale. Ne deriva che le forme più moderne di agricoltura industrializzata quali, orticultura, coltivazioni in serra o in vivai e la floricoltura, rientrano nella categoria di impresa agricola. Anche la selvicoltura è considerata attività agricola, purché comprenda anche la cura e lo sviluppo del bosco per ricavarne i relativi prodotti. La mera raccolta di legname, dunque, non è attività agricola. Rientrano poi nella definizione di impresa agricola anche l’allevamento e la selezione di razze equine o canine, così come di animali da pelliccia e persino l’acquacoltura. Infine, all’imprenditore agricolo è stato equiparato l’imprenditore ittico, sebbene la pesca sia svincolata dalla cura e dallo sviluppo biologico degli organismi acquatici. Le attività agricole per connessione L’art. 2135 c.c. , nella sua formulazione attuale, identifica come attività agricole per connessione: a) le attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione di prodotti ottenuti prevalentemente da un’attività agricola essenziale; b) le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzo prevalente di attrezzature o risorse normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata. Entrambe sono attività oggettivamente commerciali, ma sono considerate per legge attività agricole se svolte in connessione con una delle tre attività agricole essenziali, e che questa sia coerente. Inoltre, è necessario che le attività connesse non prevalgano, per rilievo economico, sull’attività agricola essenziale. L’imprenditore commerciale L’art. 2195 c.c. afferma che ‘ E’ imprenditore commerciale chi esercita una o più delle seguenti categorie di attività: 1) Attività industriale (diversa da quella agricola) diretta alla produzione di beni o servizi. È questo il vasto ed articolato settore delle imprese industriali (automobilistiche, chimiche, edili, tessili, ecc.); 2) Attività intermediaria nella circolazione dei beni. Il commerciante acquista i beni e li rivende ad altri intermediari (commercio all’ingrosso) o ai consumatori (commercio al minuto); 3) Attività di trasporto per terra, per acqua o per aria; 4) Attività bancaria o assicurativa; 5) Altre attività ausiliarie alle precedenti (imprese di agenzia, di mediazione, di deposito, di commissione, di spedizione, di pubblicità commerciale, di marketing). Sebbene il seguente articolo elenchi le categorie di attività che, con quelle a loro ausiliarie, compongono la categoria delle imprese commerciali, è pacifico che la definizione di imprenditore commerciale abbia in realtà carattere residuale, cioè l’imprenditore commerciale è l’imprenditore non agricolo. L’imprenditore commerciale è destinatario di un’ampia ed articolata disciplina fondata sull’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese , sull’obbligo della tenuta delle scritture contabili , sull’assoggettamento al fallimento e alle altre procedure concorsuali. Chi è imprenditore agricolo è sottoposto alla disciplina prevista per l’imprenditore in generale,
ma è esonerato dalla tenuta delle scritture contabili, non è soggetto al fallimento e alle altre procedure concorsuali dell’imprenditore commerciale. Era inoltre originariamente esonerato anche dall’iscrizione nel registro delle imprese. La situazione è però oggi cambiata: l’iscrizione nel registro delle imprese è stata infatti introdotta per tutti gli imprenditori agricoli nel 1993, dapprima con funzione di pubblicità notizia e successivamente anche con funzione di pubblicità legale, identica a quella prevista per gli imprenditori commerciali. Il problema dell’impresa civile Oltre alla categoria delle imprese commerciali e alla categoria delle imprese agricole è possibile individuare una terza categoria, quella delle imprese civili , anche se non è espressamente prevista da alcuna norma. L’imprenditore civile, non essendo né commerciale né agricolo, è sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore, ma non a quello dell’imprenditore commerciale, perciò, non è soggetto al fallimento. Se si ritiene che il requisito dell’industrialità debba essere inteso nel suo significato di attività che implichi l’impiego di materie prime e la loro trasformazione in nuovi beni ad opera dell’uomo, si dovrebbero considerare imprese civili e non commerciali: a) le imprese che producono beni senza trasformare materie prime, come le imprese minerarie e le imprese di caccia e pesca; b) le imprese che producono servizi senza trasformare materie prime e che non siano imprese produttrici, ricomprese nell’art. 2195, come le imprese di pubblici spettacoli, agenzie matrimoniali, investigative. Più in generale, sarebbero imprese civili tutte le imprese ausiliarie di attività non commerciali. Inoltre, considerato il fatto che, l’attività di intermediazione nella circolazione presuppone sia l’acquisto sia la vendita, sarebbe imprenditore civile chi vende beni propri dietro corrispettivo o l’imprenditore che eroga credito con mezzi propri (impresa finanziaria) e che perciò non esercita attività bancaria. Questa teoria, però, non è condivisa dalla dottrina prevalente, in quanto questa parte della dottrina ritiene che il significato al requisito dell’industrialità e dell’intermediazione sia un altro. “Attività industriale” significa “attività agricola” e “attività di intermediazione” significa “attività di scambio”. Vi sono però una serie di indici che depone contro l’ammissibilità delle imprese civili:
- non vi è alcuna disposizione che possa far pensare all’esistenza di imprese diverse da quelle agricole e commerciali;
- vi sono norme che confermano che per il legislatore il binomio agricolo-commerciale esaurisce la tipologia delle imprese in base all’oggetto dell’attività;
- vi sono norme che rendono plausibile l’interpretazione dell’aggettivo ‘industriale’ nel senso di non agricolo;
- ammettendo la categoria delle imprese civili, si amplierebbe l’area delle attività produttive sottratte allo statuto dell’imprenditore commerciale, senza che vi sia una giustificazione sostanziale. Queste considerazioni fanno propendere per una ricostruzione del sistema che non lasci vuoti fra l’imprenditore agricolo e quello commerciale. Il criterio dimensionale e la piccola impresa La dimensione dell’impresa è il secondo criterio di differenziazione della disciplina degli imprenditori. Al riguardo il codice civile individua la figura del piccolo imprenditore , contrapponendola a quella dell’imprenditore medio-grande. Il piccolo imprenditore è sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore. È, tuttavia, esonerato, anche se esercita attività commerciale, dalla tenuta delle scritture contabili e dall’assoggettamento al fallimento e alle procedure concorsuali. L’iscrizione del registro delle imprese, originariamente esclusa, ha di regola solo funzione di pubblicità notizia. In precedenza, l’individuazione del piccolo imprenditore era fortemente complicata per la coesistenza di due nozioni diverse: quella del codice civile (art. 2083 ) e quella della legge fallimentare (art. 1 ). La definizione civilistica è basata sulla prevalenza del lavoro dell’imprenditore e dei suoi eventuali familiari nell’impresa, sia rispetto al lavoro altrui sia rispetto al capitale proprio o di altri; la prevalenza è da intendersi in senso qualitativo -funzionale: è necessario che l’apporto personale dell’imprenditore e dei suoi familiari caratterizzino i beni o i servizi prodotti e, sia prevalente rispetto alla forza lavoro dei dipendenti e al capitale
Per l’impresa che non lavora in serie: un massimo di 18 dipendenti, compresi gli apprendisti in numero non superiore a 9, il numero massimo dei dipendenti può essere elevato fino a 22 a condizione che le unità aggiuntive siano apprendisti. Quando l’impresa si avvale di macchine la produzione si deve avvalere del lavoro manuale dell’artigiano, non deve fare tutto la macchina e nel caso nel quale vi siano dipendenti questi non devono produrre il bene in maniera del tutto autonoma, ma devono seguire le direttive dell’artigiano, si deve trattare cioè, sempre di un prodotto frutto dell’inventiva dell’artigiano. Il mancato rispetto di queste condizioni comporterà l’equiparazione dell’impresa artigiana all’impresa commerciale, con la conseguente soggezione al fallimento. Si può anche costituire sotto forma di società. E in questo caso deve rispettare i limiti dimensionali e svolgere l’attività delle imprese artigiane. La maggioranza dei soci (o uno, nel caso di due soci) svolgono in prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo e nell’impresa il lavoro ha una funzione preminente sul capitale. Non può essere svolta nella forma di Società per azioni o di Società in accomandita per azioni, ma può essere svolta nelle forme di Società a responsabilità limitata pluripersonale. L’impresa familiare L’art. 230 -bis c.c. afferma che ‘ E’ impresa familiare l’impresa nella quale collaborano, anche attraverso il lavoro nella famiglia, il coniuge, i parenti entro il terzo grado (fino ai nipoti) e gli affini entro il secondo grado (fino ai cognati) dell’imprenditore ’. Si può avere una piccola impresa non familiare o un’impresa familiare non piccola. Infatti, le esigenze a cui risponde la nozione di impresa familiare sono completamente diverse da quelle a cui risponde la nozione di piccola impresa: principalmente, l’impresa familiare comporta una tutela minima del familiare lavoratore, quando non si configuri un diverso rapporto giuridico. Pertanto, al familiare lavoratore sono riconosciuti diritti patrimoniali e amministrativi:
- diritto al mantenimento;
- diritto di partecipazione alla divisione degli utili dell’impresa;
- diritto sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell’azienda, incluso l’avviamento;
- diritto di prelazione sull’azienda in caso di divisione ereditaria o trasferimento;
- il diritto di partecipazione è trasferibile solo a favore degli altri membri della famiglia e con il consenso unanime dei familiari già partecipanti. L’impresa familiare resta comunque un’impresa individuale, in quanto, se non fosse impresa sarebbe una società in nome collettivo irregolare che prevede la responsabilità illimitata di tutti i soci. Se cosi fosse, il familiare lavoratore verrebbe messo in una condizione non favorevole qualora le cose non dovessero andare bene e, risponderebbe di tutti i debiti dell’impresa in solido con l’imprenditore. Quindi, i beni aziendali restano di proprietà esclusiva dell’imprenditore; i diritti patrimoniali dei familiari costituiscono semplici diritti di credito verso lo stesso; gli atti di gestione ordinaria sono di competenza esclusiva dell’imprenditore; l’imprenditore agisce nei confronti dei terzi esclusivamente in proprio; solo l’imprenditore sarà soggetto al fallimento. L’impresa societaria Il terzo ed ultimo criterio di differenziazione della disciplina delle imprese è rappresentato dalla natura giuridica del soggetto titolare dell’impresa. Tre sono le figure espressamente contemplate dal legislatore: impresa individuale , impresa societaria ed impresa pubblica. Le società sono le forme associative tipiche, anche se non esclusive, previste dall’ordinamento per l’esercizio collettivo di attività di impresa. Esistono diversi tipi di società e, la società semplice è utilizzabile solo per l’esercizio di attività non commerciale, mentre gli altri tipi di società possono svolgere sia attività agricola sia commerciale. Le società diverse dalla società semplice si definiscono tradizionalmente società commerciali , aventi oggetto agricolo (ad esempio, una società per azioni costituita per l’allevamento del bestiame) oppure, oggetto commerciale (ad
esempio, una società per azioni costituita per fabbricare automobili). L’applicazione alle società commerciali dello statuto dell’imprenditore commerciale segue regole parzialmente diverse da quelle viste per l’imprenditore individuale: a) parte della disciplina propria dell’imprenditore commerciale si applica sempre e comunque (obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, obbligo della tenuta delle scritture contabili); b) nelle società in nome collettivo e in accomandita semplice, rispettivamente tutti i soci e i soli soci accomandatari (cioè i soci a responsabilità illimitata) sono oggetti automaticamente al fallimento quando fallisce la società. Le imprese pubbliche L’esercizio di attività di impresa può essere trasferito anche allo Stato o ad altri enti pubblici, salvo indennizzo, con finalità di utilità sociale a condizione che si tratti di attività che si riferiscono a servizi pubblici essenziali, fonti di energia o situazioni di monopolio. Lo Stato o altro ente pubblico non economico territoriale (Regioni, Provincie, Comuni) possono svolgere direttamente attività di impresa avvalendosi di proprie strutture organizzative. In questi casi, l’attività di impresa è per definizione secondaria ed accessoria rispetto ai fini istituzionali dell’ente pubblico. Si parla perciò di imprese-organo (aziende municipalizzate erogatrici di pubblici servizi). A questi enti si applicano gli statuti dell’imprenditore e lo statuto dell’imprenditore commerciale; sono obbligati a tenere le scritture contabili, ma sono esonerati dall’iscrizione del registro delle imprese e dalle procedure concorsuali La pubblica amministrazione può dar vita ad enti pubblici economici (ENI, ENEL), ovvero enti di diritto pubblico il cui compito istituzionale esclusivo o principale è l’esercizio dell’attività di impresa. Gli enti pubblici economici sono soggetti, di norma, allo statuto dell’imprenditore e, se commerciali, allo statuto dell’imprenditore commerciale, ma sono esonerati dal fallimento (sostituito dalla liquidazione coatta amministrativa o da altre misure). A partire dall’inizio degli anni ’90, con una serie di interventi legislativi, quasi tutti gli enti pubblici economici sono stati trasformati in enti di diritto privato (prima sono stati trasformati in società per azioni, perché si riteneva che questa forma fosse la più idonea per gestire l’esercizio di attività di impresa commerciale; poi le partecipazioni di queste società sono state messe a disposizione dei privati). Poi ci sono le c.d. società inhouse , ovvero società commerciali poste sotto il controllo pubblico, le quali prestano la loro attività esclusivamente nei confronti dell’ente pubblico che le controlla. Se non hanno un vero mercato al di fuori del servizio che prestano all’ente pubblico che le controlla e non possiedono partecipazioni rilevanti di privati al capitale (partecipazioni di controllo o che attribuiscono il diritto di veto su alcune decisioni) sono sottoposte al controllo dell’autorità amministrativa. Ne è un esempio il consorzio che fornisce alle università i servizi informatici (CINECA). Attività commerciale delle associazioni e delle fondazioni Le associazioni, le fondazioni e tutti gli enti privati con fini ideali o altruistici possono svolgere attività di impresa commerciale. Il requisito dell’economicità, infatti, non presuppone né la presenza di profitti, né che la gestione sia volta a minimizzare i ricavi. Essenziale per aversi impresa è che l’attività produttiva venga condotta con metodo economico e, tale metodo può ricorrere anche quando lo scopo perseguito sia ideale. Gli enti privati con fini ideali che esercitano attività di impresa commerciale sono soggetti allo statuto dell’imprenditore commerciale, anche se questa attività è solo accessoria rispetto al fine principale. L’impresa sociale L’impresa sociale è stata istituita dal d.lgs. 155/2006: ‘ Possono acquisire la qualifica di impresa sociale tutte le organizzazioni private che esercitano in via stabile e principale un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale ’ (espressamente indicati dal decreto). Ulteriore elemento caratterizzante l’impresa sociale è l’ assenza dello scopo di lucro. Gli utili devono essere destinati allo svolgimento dell’attività statutaria o all’incremento del patrimonio dell’ente, il quale è soggetto a un vincolo di indisponibilità: non è possibile distribuire fondi o riserve a vantaggio di coloro che fanno parte dell’organizzazione, né durante l’esercizio né allo scioglimento. In caso di cessazione dell’impresa, il patrimonio è devoluto ad organizzazioni non lucrative di utilità sociale.
Infatti, per poter affermare che un dato soggetto è diventato imprenditore è necessario che l’esercizio dell’attività di impresa sia a lui giuridicamente imputabile. Ma la nozione generale di imprenditore è muta al riguardo e, inoltre, nulla dice in merito al momento in cui deve ritenersi iniziato l’esercizio dell’impresa, con conseguente acquisto della qualità di imprenditore e, altresì, circa il momento finale dell’attività di impresa, con conseguente perdita della qualità di imprenditore. L’imputazione dell’attività di impresa: esercizio diretta dell’attività di impresa Il principio della spendita del nome è il principio generale del nostro ordinamento, in base al quale gli effetti giuridici degli atti giuridici ricadono sul soggetto e solo sul soggetto il cui nome è stato validamente speso nel traffico giuridico. Questo criterio di imputazione è chiaramente enunciato nella disciplina del mandato (art. 1073 c.c.). Il mandatario è un soggetto che opera nell’interesse di un altro soggetto e può porre in essere i relativi atti giuridici sia spendendo il proprio nome (mandato senza rappresentanza) sia quello del mandante, se questi gli ha conferito il potere di rappresentanza (mandato con rappresentanza). Nel mandato con rappresentanza gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario in nome del mandante si producono direttamente nella sfera giuridica di quest’ultimo. Nel mandato senza rappresentanza è il mandatario che assume diritti e obblighi derivanti dagli atti compiuti, anche se i terzi hanno avuto conoscenza del mandato. Esercizio indiretto dell’attività di impresa: l’imprenditore occulto L’esercizio di attività di impresa può dar luogo ad un fenomeno analogo a quello determinato dal compimento di singoli atti giuridici tramite un mandatario senza rappresentanza. Può cioè dar luogo ad una dissociazione tra il soggetto cui è formalmente imputabile la qualità di imprenditore e il reale interessato. Ci può essere, infatti, un prestanome o imprenditore palese , che agisce per conto del reale imprenditore occulto , il quale dirige di fatto l’impresa, somministra i mezzi necessari e ottiene i suoi guadagni. Questo modo di operare non solleva particolari problemi fino a quando gli affari prosperano bene e i creditori sono regolarmente pagati dall’imprenditore palese. Ne solleva invece di ben gravi quando gli affari vanno male ed il prestanome utilizzato dall’imprenditore occulto sia, come sovente accade, un nullatenente o una società per azioni o a responsabilità limitata con capitale irrisorio. È fuori dubbio che i creditori, in caso di insolvenza, potranno provocare il fallimento del prestanome, il quale ha agito in proprio nome ed ha perciò acquistato la qualità di imprenditore commerciale. E, se si ammette che obbligato nei loro confronti è solo l’imprenditore palese, il risultato ultimo sarà che il rischio di impresa non sarà sopportato dall’imprenditore occulto, ma sarà da questi trasferito sui creditori, soprattutto quelli più deboli che non sono in grado di premunirsi contro il dissesto del prestanome. Parte della dottrina ha ritenuto di poter neutralizzare i pericoli dei creditori, escludendo che il principio della spendita del nome sia requisito necessario ai fini dell’imputazione della responsabilità per i debiti di impresa. Per l’attività di impresa, dunque, opererebbero principi diversi da quelli ricavabili dalla disciplina del mandato senza rappresentanza: principi che consentirebbero di imputare anche all’imprenditore occulto i debiti contratti dall’imprenditore palese e, consentirebbero altresì di sottoporre il primo al fallimento. La responsabilità cumulativa dell’imprenditore palese e dell’imprenditore occulto, con l’esclusione però del fallimento di quest’ultimo, è stata affermata muovendo dall’idea che nel nostro ordinamento giuridico chi esercita il potere di direzione di un’impresa se ne assume necessariamente anche il rischio e risponde delle relative obbligazioni. Questo principio consentirebbe perciò di affermare che, quando l’attività di impresa è esercitata tramite prestanome, responsabili verso i creditori sono sia il prestanome sia l’imprenditore occulto, per quanto solo il primo acquisti la qualità di imprenditore e, quindi, sia senz’altro esposto al fallimento. Un ulteriore passo in avanti è invece compiuto dalla c.d. teoria dell’imprenditore occulto , secondo cui questi non solo risponderà insieme all’imprenditore palese, ma fallirà sempre e comunque qualora fallisca il prestanome. La piena
parificazione sul piano della responsabilità di impresa del prestanome e dell’imprenditore occulto trova giustificazione ai commi 4 e 5 dell’art. 147 della legge fallimentare. Nel nostro ordinamento, il dominio di fatto di un'impresa non è condizione sufficiente per esporre a responsabilità e fallimento, né per essere considerati imprenditori. Il socio di comando di una società di capitali che non si limiti a esercitare i propri poteri riconosciuti, ma tratti la società come cosa propria, tipicamente attraverso il finanziamento sistematico della società con mezzi propri, l'ingerenza sistematica negli affari, la direzione di fatto secondo un disegno unitario, è considerato esercitare un'autonoma attività di impresa. Pertanto, purché ricorrano i requisiti prescritti dall'art. 2082 (organizzazione, sistematicità e metodo economico), il socio che ha abusato dello schermo societario risponderà delle obbligazioni da lui contratte e potrà fallire. L’inizio dell’impresa La qualità di imprenditore si acquista con l’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività di impresa, e non quando si richiedono eventuali autorizzazioni amministrative o quando si iscrive l’impresa al registro delle imprese o si costituisce la società. Bisogna però definire quando si ha l’effettivo inizio dell’attività di impresa. È necessario al riguardo distinguere a seconda che il compimento di atti tipici di impresa sia o meno preceduta da una fase organizzativa oggettivamente percepibile (affitto di locali, acquisto di macchinari, di attrezzature, assunzione di lavoratori, ecc.). In mancanza di tale fase preparatoria, solo la ripetizione nel tempo di atti di impresa omogenei e funzionalmente coordinati renderà certo che non si tratta di atti occasionali, bensì di attività professionalmente esercitata. Quando invece venga preventivamente creata una stabile organizzazione aziendale (si pensi ad uno stabilimento industriale), anche un solo atto di esercizio sarà sufficiente per affermare che l’attività è iniziata. Non è dunque necessario che sia portato a compimento il primo ciclo operativo con la vendita a terzi dei beni prodotti o con la rivendita delle merci acquistate. Mentre nel caso di una persona fisica, gli atti di organizzazione devono manifestare in modo non equivoco l’orientamento dell’attività verso un fine produttivo, nel caso di una società, solitamente anche un solo atto di organizzazione è sufficiente per affermare l’inizio dell’attività di impresa, in quanto per le società lo svolgimento di attività di impresa costituisce la ragione stessa della loro costituzione e ciò rende superfluo l’accertamento del concreto inizio dell’attività programmata. La fine dell’impresa Originariamente l’art. 10 della legge fallimentare disponeva che l’imprenditore commerciale poteva essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dell’impresa, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla cessazione o entro l’anno successivo. Dopo l’abrogazione da parte della Corte costituzionale di tale norma, il nuovo art. 10 dispone che: ‘ Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo ’. Per l’imprenditore persona fisica e per la società cancellata d’ufficio, la sola cancellazione non è sufficiente, ma si deve accompagnare all’effettiva cessazione dell’attività di impresa. È fatta salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività, in caso di impresa individuale o di cancellazione d’ufficio delle società. L’imprenditore non può dimostrare di aver cessato l’attività di impresa prima della cancellazione per anticipare il decorso del termine. La cancellazione dal registro delle imprese è dunque condizione necessaria, ma non sufficiente, affinché inizi a decorrere il termine entro cui l’imprenditore può fallire. Incapacità e incompatibilità La capacità all’esercizio di impresa si acquista con la piena capacità di agire e quindi al compimento del diciottesimo anno di età. Si perde in seguito ad interdizione o inabilitazione. L’esercizio di tale attività di impresa in violazione di tali norme non fa perciò sorgere la qualità di imprenditore in testa all’incapace. In altre parole, il minore o l’incapace che esercita attività di impresa non acquista la qualità di imprenditore. Invece, coloro che esercitano determinati uffici o professioni incompatibili con l’esercizio di impresa (ad esempio, impiegati civili dello Stato, avvocati, notai) assumono
imprese è stato istituito nel 1993 ed è l’unico strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali; inoltre, esso costituisce anche lo strumento di informazione circa i dati organizzativi di tutte le altre imprese (imprese agricole, imprese piccole, società semplici). Il registro delle imprese Il registro delle imprese è istituito in ciascuna provincia presso la camera di commercio ed è retto da un conservatore (segretario generale o altro dirigente della camera di commercio) nominato dalla giunta. Il registro è articolato in una sezione ordinaria e in sezioni speciali. Nella sezione ordinaria sono iscritti gli imprenditori (non agricoli) per i quali l’iscrizione produce effetti di pubblicità legale. Sono tenuti all’iscrizione nella sezione ordinaria:
- gli imprenditori individuali commerciali non piccoli;
- tutte le società tranne la società semplice;
- i consorzi fra imprenditori con attività esterna;
- i gruppi europei di interesse economico con sede in Italia;
- gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale;
- le società estere che hanno in Italia la sede dell’amministrazione ovvero l’oggetto principale della loro attività;
- le reti di imprese dotate di soggettività giuridica. Le sezioni speciali sono:
- sezione speciale degli imprenditori agricoli, dei piccoli imprenditori e delle società semplici;
- sezione speciale delle società tra professionisti;
- sezione speciale dei soggetti che esercitano attività di direzione e coordinamento ;
- sezione speciale delle imprese sociali;
- sezione speciale degli atti di società di capitali in lingua straniera;
- sezione speciale delle start-up innovative e degli incubatori certificati. I fatti e gli atti da registrare riguardano gli elementi di individuazione dell’imprenditore e dell’impresa (dati anagrafici dell’imprenditore, ditta, oggetto, sede, inizio e fine dell’attività) e la struttura organizzativa della società (atto costitutivo e sue modificazioni, nomina e revoca degli amministratori). L’iscrizione è eseguita su domanda dell’interessato, ma può avvenire anche di ufficio se l’iscrizione è obbligatoria e l’interessato non vi provvede. Prima di procedere all’iscrizione, l’ufficio del registro deve controllare che la documentazione è formalmente regolare, nonché l’esistenza e la veridicità dell’atto o del fatto. L’inosservanza dell’obbligo di registrazione è punita con sanzioni pecuniarie amministrative. L’iscrizione nella sezione ordinaria ha funzione di pubblicità legale. Di regola l’iscrizione ha efficacia semplicemente dichiarativa. I fatti e gli atti soggetti a iscrizione e iscritti sono opponibili a chiunque dal momento della loro registrazione. L’omessa iscrizione impedisce che il fatto possa essere opposto ai terzi. In altri casi, l’iscrizione è presupposto per la piena applicazione di un determinato regime giuridico. L’iscrizione nella sezione speciale ha di regola solo funzione di pubblicità notizia (non è di per sé opponibile ai terzi). È stato stabilito con un decreto del 2001 che l’iscrizione degli imprenditori agricoli e delle società semplici nella sezione speciale ha efficacia di pubblicità legale. Per le società di capitali e le società cooperative lo strumento di pubblicità legale è solo il registro delle imprese. Restano tuttavia due differenze: a) mentre in base alla disciplina generale del registro delle imprese gli atti scritti sono immediatamente opponibili ai terzi senza possibilità per questi ultimi di eccepire l’ignoranza degli stessi, per le società di capitali l’opponibilità diventa invece piena solo se decorsi quindi giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese; b) per alcuni atti delle società di capitali e/o delle società cooperative è prevista la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale anziché nel registro delle imprese.
L’obbligo di tenuta delle scritture contabili Le scritture contabili sono i documenti che contengono la rappresentazione, in termini quantitativi e/o monetari, dei singoli atti di impresa, della situazione del patrimonio dell’imprenditore e del risultato economico dell’attività svolta. Di regola sono tenute spontaneamente dall’imprenditore (è un obbligo per l’imprenditore che esercita attività commerciale, con l’esclusione dei piccoli imprenditori). Nella legislazione tributaria quest’obbligo è esteso anche ai liberi professionisti. Le scritture contabili contribuiscono a rendere razionale ed efficiente l’organizzazione e la gestione dell’impresa e perciò sono di regola spontaneamente tenute da qualsiasi imprenditore. Le società commerciali (tranne la società semplice) devono ritenersi obbligate alla tenuta delle scritture contabili anche se non esercitano attività commerciale. Le scritture contabili obbligatorie. Regolarità e controllo La norma pone il principio generale che l’imprenditore deve tenere tutte le scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa. In ogni caso, devono essere tenuti determinati libri contabili: il libro giornale (registro cronologico in cui vengono indicate giorno per giorno le operazioni relative all’esercizio dell’impresa), il libro degli inventari (registro cronologico redatto all’inizio dell’esercizio dell’impresa e successivamente ogni anno; deve indicare i beni dell’impresa e personali dell’imprenditore; esso si chiude con il bilancio e il conteggio dei profitti e delle predite) e il fascicolo della corrispondenza (contiene la corrispondenza che riguarda l’attività di impresa). Altre scritture sono: libro mastro (le operazioni registrate sistematicamente, ovvero per tipo di operazione, per cliente, ecc.), libro cassa (contiene le entrate e uscite di denaro), libro magazzino (registra le entrate e uscite delle merci). Per garantire la veridicità e correttezza delle scritture contabili è imposta l’osservanza di determinate regole formali e sostanziali nella loro tenuta. Tutte le scritture contabili devono essere poi tenute secondo le norme di un’ordinata contabilità e, in particolare, senza spazi in bianco, senza interlinee, senza abrasioni ed in modo che le parole cancellate restino leggibili. Oltre che in formato cartaceo, è inoltre oggi consentito formale e conservare scritture contabili esclusivamente con sistemi informatici, purché le registrazioni possano in ogni momento essere rese consultabili con mezzi messi a disposizione dell’imprenditore. Le scritture contabili non sono di regola soggette ad alcuna forma di controllo esterno, volto ad accertare la regolarità della tenuta e la verità dei fatti documentati. Tuttavia, vi sono alcune eccezioni. Ad esempio, a partire dal 1975 la contabilità delle società con azioni quotate in borsa è sottoposta al controllo esterno di apposite società di revisione. Ancora, a partire dal 2003 anche le società per azioni non quotate devono sottoporre la contabilità al controllo esterno di un revisore legale o di una società di revisione. Vi sono due istituti particolari relativi alle scritture contabili: l’ esibizione e la comunicazione. Per quanto riguarda la prima, l’obbligo di tenuta delle scritture contabili non prevede alcuna sanzione generale e diretta. Non mancano, però, sanzioni eventuali e indirette. L’imprenditore che non tiene regolarmente le scritture contabili non può utilizzarle come mezzo di prova a suo favore nelle cause contro un altro imprenditore. Le scritture contabili, siano o meno tenute regolarmente, possono sempre essere utilizzate dai terzi come mezzo processuale di prova contro l’imprenditore che le tiene. Naturalmente, le stesse verranno considerate nella loro integralità. Per quanto riguarda la seconda, invece, è prevista solo in caso di scioglimento di una società; successione; comunione legale. Ausiliari dell’imprenditore commerciale e rappresentanza Nello svolgimento della propria attività, di regola, l’imprenditore si avvale della collaborazione di altri soggetti. Questi possono essere collaboratori interni, cioè soggetti stabilmente inseriti all’interno della struttura aziendale per effetto di un rapporto di lavoro subordinato che li lega all’imprenditore; oppure, possono essere soggetti esterni all’organizzazione imprenditoriale che collaborano con l’imprenditore in modo occasionale o stabile attraverso mandato, commissione, spedizione, agenzia, ecc.