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L’IMPRENDITORE
IMPRENDITORE E IMPRENDITORE COMMERCIALE
La disciplina delle attività economiche ruota intorno alla figura dell’imprenditore però tale disciplina non è identica per tutti gli imprenditori. Il codice civile distingue diversi tipi di imprese e imprenditore in base a 3 criteri :
- L’ oggetto dell’impresa → imprenditore agricolo e imprenditore commerciale
- La dimensione dell’impresa → piccolo imprenditore e imprenditore medio-grande
- La natura del soggetto che esercita l’impresa → impresa individuale, società e impresa pubblica Il diritto dell'impresa è caratterizzato da una dicotomia:
- statuto generale dell’imprenditore → comprende un insieme di norme applicabili a tutti gli imprenditori ➢ l’azienda ➢ i segni distintivi ➢ concorrenza e consorzi
- statuto dell’imprenditore commerciale (e delle società e piccoli e pubblici imprenditori) → oltre alle norme dello statuto generale si applicano ulteriori norme ➢ iscrizione nel registro delle imprese ➢ rappresentanza commerciale ➢ scritture contabili ➢ fallimento Nel nostro sistema, con la codificazione del 1942, il legislatore ha disciplinato l’impresa in generale ma ha escluso da tali regole, per ragioni storico-politiche, 3 tipologie di attività produttive: a) Impresa agricola b) Piccoli imprenditori c) Professioni intellettuali (es. Medico, avvocato, ingegnere, architetto..) Progressivamente il legislatore ha iniziato ad applicare alcune parti della disciplina dello statuto dell’impresa in generale o dell’impresa commerciale anche a queste ultime. Per esempio le aziende agricole, continuando a non essere soggette al diritto commerciale, sono tenute a registrarsi nel registro delle imprese.
NOZIONE GENERALE DI IMPRENDITORE
L’art. 2082 c.c. stabilisce che “ E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. ” L’impresa è un attività caratterizzata da uno specifico scopo e da specifiche modalità di svolgimento. L’attività esercitata dall’imprenditore deve essere:
- PRODUTTIVA L’impresa è un’attività, cioè una sequenza coordinata di atti finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. Per qualificare un’attività come produttiva è irrilevante la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare. Per produttività si intende la realizzazione di un bene o servizio prima non esistente e non si tratta di un’attività di mero godimento. Per esempio il proprietario di immobili concessi in locazione e che gode dei frutti; mentre se metto un immobile su airbnb sto erogando un servizio di ricezione turistica per cui non si tratta di mero attività di godimento ma piuttosto si tratta di un’attività produttiva.
- ORGANIZZATA L’attività deve essere finalizzata alla programmazione e al coordinamento della serie di fattori produttivi capitale e lavoro propri o altrui. La funzione organizzativa dell’imprenditore si concretizza nella creazione di un apparato produttivo stabile e complesso , formato da persone e beni strumentali come macchinari, locali, materie prime e merci. Non è necessario che la funzione organizzativa dell’imprenditore abbia per oggetto l’altrui prestazioni lavorative autonome o subordinate. È imprenditore anche colui che opera utilizzando solo il fattore capitale e il proprio lavoro senza dar vita ad un’organizzazione intermedia di lavoro. Per esempio una gioielleria gestita dal solo titolare o imprese produttrici di servizi automatizzati (lavanderia o sale videogiochi). Inoltre l’organizzazione imprenditoriale può essere anche una sola organizzazione di capitali e del proprio lavoro manuale o intellettuale. Non è altresì necessario che l’attività organizzativa dell’imprenditore crei un apparato strumentale fisicamente percepibile come locali, macchinari o mobili. Non vi può essere impresa senza l’impiego e l’organizzazione di mezzi materiali ma questi possono essere sostituiti dall’impiego di mezzi finanziari propri o altrui, come per esempio accade per le attività di investimento o finanziamento. Invece, la semplice organizzazione del proprio lavoro, a fini produttivi, non è considerata organizzazione di tipo imprenditoriale.
- ECONOMICITÀ Ciò che qualifica un’attività come economica è: a) Il fine produttivo a cui è indirizzata b) Il metodo economico → modalità che consentono la copertura dei costi con i ricavi ed assicurino l’autosufficienza economica Non è considerato imprenditore: ▪ colui che produce beni o servizi erogati gratuitamente o a prezzo politico ▪ l’ente pubblico o le associazioni private che gestiscono gratuitamente o a prezzo simbolico un attività, come un istituto di istruzione o una mensa. Invece è considerato imprenditore chi gestisce i medesimi servizi con metodo economico.
- PROFESSIONALITÀ L’attività produttiva deve essere esercitata in modo abituale e non occasionale. Per tale ragione, non è considerato imprenditore:
- chi compie un’unica operazione di acquisto e rivendita di merci
- chi organizza un singolo servizio di trasporto o un singolo spettacolo sportivo. La professionalità non implica che l’attività imprenditoriale debba essere svolta in modo continuato e senza interruzioni. Per esempio per le attività cicliche o stagionali , come gli stabilimenti balneari o rifugi alpini, è sufficiente il costante ripetersi di atti di impresa secondo le cadenze proprie di quel dato tipo di attività. Inoltre è considerato imprenditore anche chi svolge contemporaneamente più attività di impresa , per esempio il professore o l’impiegato che gestisce anche un negozio o un albergo. Infine è imprenditore anche chi svolge un unico affare che implica il compimento di molteplici operazioni e l’utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale e non coordinato dei singoli atti economici. Così, è imprenditore anche il costruttore di un singolo edificio e anche chi acquista allo stato grezzo un immobile per completarlo e rivendere i singoli appartamenti.
- un’attività intermediaria nella circolazione dei beni;
- un’attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;
- un’attività bancaria o assicurativa;
- altre attività ausiliarie delle precedenti. Gli elementi che distinguono l’impresa commerciale dall’impresa agricola sono rappresentati, soprattutto, dalle prime due categorie dell’art.2195 cc:
- carattere industriale dell’attività di produzione di beni o servizi
- carattere intermediario dell’attività di scambio Dal significato che si attribuisce ai requisiti di industrialità e intermediazione dipende l’esatta individuazione di imprese commerciali. Si è dibattuto se si potesse distinguere un’altra categoria diversa da quella agricola e commerciale: le imprese civili. L' imprenditore civile , non essendo imprenditore agricolo né commerciale, è sottoposto solo allo statuto generale dell'imprenditore e non a quello dell'imprenditore commerciale, perciò non fallisce. L’opinione propensa ad ammettere l’esistenza delle impese civili ritiene che:
- il requisito di industrialità = all'impiego di materie prime e la loro trasformazione in nuovi beni, tutto ad opera dell'uomo. Per cui sarebbero imprese civili e non commerciali le imprese che producono beni o servizi senza trasformare materie prime;
- l’ attività intermediaria = l'acquisto e la vendita di beni. Per cui sarebbe imprenditore civile e non commerciale colui che aliena dietro corrispettivo beni propri, in quanto ci sarebbe un’attività di scambio ma non un’attività di intermediaria nello scambio. La teoria dell’impresa civile non è condivisa dalla dottrina prevalente. Si ritiene, infatti, che con attività industriale si intendono tutte quelle attività non agricole, per cui sono imprese commerciali anche quelle che producono beni o servizi senza trasformazione di materie prime; mentre il concetto di intermediazione deve essere inteso come equivalente di scambio, per cui è impresa commerciale ogni attività che comporta la circolazione dei beni. Si deduce che è imprenditore commerciale ogni imprenditore non agricolo. PICCOLO IMPRENDITORE Il piccolo imprenditore è sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore. È però esonerato , anche se esercita attività commerciale: a) dalla tenuta delle scritture contabili b) dal fallimento c) da procedure concorsuali dell’imprenditore commerciale Mentre l’iscrizione nel registro delle imprese, originariamente esclusa, ora ha solo la funzione di pubblicità notizia.
- NEL CODICE CIVILE L’ art.2083 stabilisce che “ sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.” Si individua il criterio della prevalenza: ▪ l'imprenditore deve prestare il proprio lavoro nell'impresa ; ▪ deve prevalere la collaborazione tra il lavoro dell'imprenditore e quello degli eventuali familiari rispetto al lavoro altrui e al capitale investito nell'impresa. La prevalenza del lavoro familiare sugli altri fattori produttivi è in termini qualitativo-funzionale , per cui bisogna accertare che l'apporto personale dell'imprenditore e dei suoi familiari sia maggiore nell'organizzazione dell'impresa e nei beni o servizi prodotti.
- NELLA LEGGE FALLIMENTARE Prima il piccolo imprenditore era individuato in base a parametri monetari , che non coincideva con il criterio fissato dal codice civile. Inoltre ci furono delle modifiche al sistema normativo : a) L’imposta di ricchezza mobile fu abrogata e sostituita dall’IRPEF b) A seguito della svalutazione monetaria ci fu l'abrogazione del capitale investito Con la riforma del diritto fallimentare del 2006 , il piccolo imprenditore viene individuato soltanto su criteri quantitativi e monetari , per cui si individuano parametri dimensionali dell'impresa al di sotto dei quali l'imprenditore commerciale non fallisce. L'imprenditore commerciale non fallisce se ha anche solo uno dei seguenti requisiti :
- deve aver realizzato nei tre esercizi antecedenti al fallimento un attivo patrimoniale annuo non superiore a 300.000 euro;
- deve aver realizzato nei tre esercizi antecedenti il fallimento ricavi lordi annui non superiori a 200.000 euro;
- debiti anche non scaduti non superiori a 500.000 euro. IMPRESE PUBBLICHE L'attività di impresa può essere anche svolta dallo Stato e dagli altri enti pubblici. Ai fini dell'applicazione della disciplina dell'impresa si distinguono 3 forme di intervento dei pubblici poteri nel settore dell’economia :
1. IMPRESE ORGANO
Lo stato o un altro ente pubblico territoriale (regioni, province e comuni) possono svolgere direttamente attività di impresa attraverso proprie strutture organizzative dotate di un'autonomia decisionale e contabile più o meno ampia. In questi casi l'attività di impresa è secondaria e accessoria rispetto ai fini istituzionali dell'ente pubblico. Un esempio di imprese organo sono le aziende municipalizzate erogatrici di servizi pubblici come acqua, gas, trasporti urbani. Gli enti titolare di imprese organo sono implicitamente esonerati dall'iscrizione nel registro delle imprese e dalle procedure concorsuali.
2. ENTI PUBBLICI ECONOMICI
La PA può costituire enti di diritto pubblico il cui compito istituzionale è l'esercizio di un'attività di impresa , in maniera esclusiva e principale. Erano considerati come tali le banche pubbliche, INA, ENEL e l’ente ferrovie dello stato. Gli enti pubblici economici sono sottoposti allo statuto generale dell'imprenditore e se l'attività è commerciale sono sottoposti anche allo statuto dell'imprenditore commerciale , ma con l'esonero dal fallimento e dal concordato preventivo. A partire dagli anni '90 è stato avviato un processo di ristrutturazione del settore degli enti pubblici economici e quasi tutti sono stati trasformati in società per azioni a partecipazione statale, la c.d. privatizzazione formale. In tempi più recenti è stata avviata la dismissione delle partecipazioni pubbliche di controllo in molte società, la c.d. privatizzazione sostanziale.
3. SOCIETÀ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA
Lo stato e gli altri enti pubblici possono svolgere attività di impresa attraverso strutture di diritto privato , attraverso la costituzione o la partecipazione in società, generalmente per azioni. Tale partecipazione può essere totalitaria, di maggioranza o di minoranza. PROFESSIONI INTELLETTUALI L’ art. 2238.1 c.c. stabilisce che le disposizioni di impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa.
STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE
PUBBLICITÀ LEGALE
Gli imprenditori che operano sul mercato hanno la necessità di accedere con facilità a informazioni veritiere su fatti e situazioni delle imprese con cui entrano in contatto. Per le imprese commerciali (oggi anche per le imprese agricole) e più in generale per le imprese a struttura societaria, è stato il legislatore stesso a introdurre un sistema di pubblicità legale : è previsto l’obbligo di rendere di pubblico dominio determinati atti o fatti della vita dell’impresa, secondo forme e modalità previste per legge. In questo modo le informazioni rilevanti: ✓ Sono accessibili ai terzi interessati → pubblicità notizia ✓ Sono opponibili a chiunque conosce gli atti o i fatti → pubblicità legale
IL REGISTRO DELLE IMPRESE
Il registro delle imprese, introdotto con il dpr del 1995 , è lo strumento: a) di pubblicità legale delle imprese commerciali b) di informazione sui dati organizzativi di tutte le altre imprese. Il registro delle imprese è tenuto con tecniche informatiche , in modo da: ➔ assicurare completezza ➔ garantire la tempestività all’accesso alle informazioni su tutto il territorio nazionale. Il registro delle imprese è pubblico , per cui chiunque può consultare i dati. L’ufficio del registro delle imprese è istituito in ciascuna provincia presso le camere di commercio ed è gestito da un conservatore nominato dalla giunta (segretario generale o altro dirigente della camera di commercio). L’attività di ufficio è svolta sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale del capoluogo di provincia. Il registro si compone di 2 sezioni :
- sezione ordinaria → si devono iscrivere tutti gli imprenditori per i quali l’iscrizione era originariamente prevista dal codice civile del ’42, come imprese e società commerciali, società cooperative, enti pubblici economici e consorzi;
- sezione speciale → si iscrivono gli imprenditori che originariamente (codice 42) non erano tenuti alla registrazione, come imprenditore agricolo, società semplici, società tra professionisti, i gruppi di imprese e imprese sociali. Gli atti e i fatti da registrare sono specificati da una serie di norme ma essenzialmente vanno registrati: ❖ gli elementi di individuazione dell’imprenditore e dell’impresa → dati anagrafici dell’imprenditore, pec, ditta, oggetto, sede principale.. ❖ la struttura organizzativa e l’organizzazione delle società → atto costitutivo e modifiche, nomina e revoca di amministratori, sindaci, liquidatori.. Vige il principio di tipicità delle iscrizioni , per cui non è consentita l’iscrizione di atti non previsti dalla legge. Le iscrizioni devono essere fatte nel registro delle imprese della provincia in cui l’impresa ha sede. L’iscrizione è eseguita su domanda dell’interessato ma può avvenire anche d’ufficio se l’iscrizione è obbligatoria e l’interessato non vi provvede. Inoltre d’ufficio può essere disposta la cancellazione : a) di un’iscrizione avvenuta senza che esistano le condizioni prevista dalla legge b) dell’impresa che ha cessato l’attività e l’imprenditore non vi provvede c) dell’impresa in base ad alcune circostanze determinate dalla legge In ogni caso, prima di procedere all’iscrizione, l’ufficio del registro delle imprese deve controllare: ✓ che il fatto o l’atto è soggetto a iscrizione ✓ che la documentazione è regolare
✓ l’ esistenza e la veridicità dell’atto o del fatto L’iscrizione deve essere fatta entro 10 giorni dalla data di protocollazione della domanda, mediante l’inserimento dei dati nella memoria dell’elaboratore elettronico e messa a disposizione del pubblico. Qualora l’iscrizione sia rifiutata , il richiedente può ricorrere entro 8 giorni al giudice del registro. Contro il decreto del giudice del registro può essere proposto ricorso al tribunale. Questa procedura è prevista anche nel caso in cui il giudice del registro dispone l’iscrizione o la cancellazione d’ufficio. L’inosservanza dell’obbligo di iscrizione è punita con sanzioni amministrative pecuniarie e con sanzioni dirette. L’iscrizione nel registro delle imprese produce, ovviamente, degli effetti : ▪ l’iscrizione nella sezione ordinaria o l’iscrizione delle imprese agricole → produce sempre l’effetto di efficacia dichiarativa , per cui tutti gli atti iscritti si presumono conosciuti dai terzi; ▪ l’iscrizione delle società di capitali → produce efficacia costitutiva , in quanto la creazione della società di capitali come persona giuridica avviene soltanto con l’iscrizione nel registro delle imprese; ▪ l’iscrizione delle società in nome collettivo e delle società in accomandita semplice → produce efficacia normativa , in quanto tali società vengono ad esistenza anche se non registrate ma la mancata registrazione impedisce il regime di autonomia patrimoniale e comporta l’istituzione di una società irregolare sottoposta alle regole della società semplice e non alle regole della snc o della sas ▪ l’iscrizione nelle sezioni speciali → produce l’effetto di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia , per cui l'iscrizione ha soltanto la funzione di rendere conoscibile ai terzi le informazioni senza che ne derivi la presunzione di conoscenza. RAPPRESENTANZA COMMERCIALE Nello svolgimento della propria attività, l’imprenditore può avvalersi della collaborazione di altri soggetti :
- ausiliari interni o subordinati → sono inseriti nell’organizzazione aziendale con un rapporto di lavoro subordinato che li lega all’imprenditore
- ausiliari esterni o autonomi → sono esterni all’organizzazione imprenditoriale ma collaborano con l’imprenditore, in modo occasionale e stabile, sulla base di rapporti contrattuali di varia natura. In entrambi i casi la collaborazione può riguardare la conclusione di affari con i terzi in nome e per conto dell’imprenditore, per cui possono agire in rappresentanza dell’imprenditore. Nel diritto comune, il conferimento ad un altro soggetto dell’incarico di compiere uno o più atti giuridici relativi alla propria sfera patrimoniale, non abilita l’incaricato ad agire in nome dell’interessato e imputare direttamente gli effetti degli atti posti in essere. Per far ciò è necessario l’espresso conferimento del potere di rappresentanza e di procura, cioè l’espressa dichiarazione di volontà. Sarà, poi, compito del terzo contraente ad accertare la regolarità della procura, in quanto è su di esso che ricade il rischio della mancanza o del difetto di potere rappresentativo della controparte Al contrario, nell’impresa commerciale è presente un sistema speciale di rappresentanza. Nell’impresa commerciale sono presenti figure tipiche di ausiliari (institori, procuratori e commessi) che, per la posizione a loro assegnata nell’impresa, sono destinati ad entrare stabilmente in contatto con i terzi ed a concludere affari per l’imprenditore. Per cui tali figure sono automaticamente investiti del potere di rappresentanza dell’imprenditore commisurata al tipo di mansione che svolgono. Il loro potere di vincolare direttamente l’imprenditore non si fonda sulla procura ma costituisce un effetto naturale che deriva dalla loro posizione all’interno dell’azienda.
- il loro potere decisionale è circoscritto ad un determinato settore operativo dell’impresa o ad una serie specifica di atti Ad esempio, sono procuratori il direttore del settore acquisti, il dirigente del personale o il direttore del settore pubblicità. Ai procuratori si estende la disciplina della pubblicità della procura institoria e della modifica e revoca della stessa. I procuratori sono ex lege investiti da un potere di rappresentanza generale rispetto alle operazioni per le quali sono hanno un autonomo potere decisionale. Ad esempio, il dirigente del settore acquisti potrà compiere in nome dell’imprenditore tutti gli atti che tipicamente rientrano nelle sue funzioni, ma non ha né potere decisionale né potere di rappresentanza per quanto riguarda il settore della pubblicità o il settore del personale. Il procuratore inoltre: a) non ha la rappresentanza processuale dell’imprenditore b) non è soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili. L’imprenditore non rispondere per gli atti, anche se pertinenti all’esercizio dell’impresa, compiuti da un procuratore senza spendita del nome dell’imprenditore stesso.
I COMMESSI (ART.2210 C.C.)
I commessi sono ausiliari subordinati a cui sono affidate mansioni esecutive e materiali che li pongono in contatto con i terzi. Ad esempio il commesso di un negozio, l’impiegato di banca agli sportelli o il cameriere di un bar o di un ristorante. Per questa loro posizione, ai commessi è riconosciuto un potere di rappresentanza per le operazione a cui sono incaricati, anche in mancanza di uno specifico conferimento. Si tratta, però, di un potere limitato rispetto a quello degli institori e dei procuratori. Salvo espressa autorizzazione, i procuratori: ❖ non possono esigere il prezzo delle merci delle quali non fanno consegna ❖ non hanno il potere di derogare alle condizioni generali di contratto predisposte dall’imprenditore ❖ se preposti alla vendita nei locali di impresa, non possono esigere il prezzo fuori dai locali e neanche all’interno se la riscossione è destinata alla cassa. A tutti i commessi, limitatamente agli affari conclusi da essi, è riconosciuta la legittimazione a ricevere , per conto dell’imprenditore:
- le dichiarazioni che riguardano l’esecuzione dei contratti
- i reclami relativi alle inadempienze contrattuali. Inoltre è riconosciuta la legittimazione a chiedere provvedimenti cautelari nell’interesse dell’imprenditore. L’imprenditore può ampliare o limitare i poteri dei commessi ma le limitazioni saranno opponibili ai terzi solo se portate a loro conoscenza con mezzi idonei o se si prova l’effettiva conoscenza. LE SCRUTTURE CONTABILI La vita delle imprese è dinamica , cioè si sviluppa attraverso una serie continua di atti di scambio che modificano continuamente la consistenza quantitativa e qualitativa del patrimonio dell’imprenditore. Per cui al fine di verificare se e quale sia l’utile conseguito o la perdita subita è necessaria una costanze informazione e un costante controllo: a) sull’ andamento degli affari ; b) sulla consistenza quantitativa e monetaria del patrimonio ; c) sui costi supportati e i ricavi realizzati
Le scritture contabili sono documenti che contengono la rappresentazione, in termini quantitativi e monetari: ✓ dei singoli atti di impresa, ✓ della situazione del patrimonio dell’imprenditore ✓ del risultato economico dell’attività svolta. L’ art. 2214 c.c. impone l’obbligo di tenuta delle scritture contabili per gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale. La disciplina delle scritture contabili, prevista dal codice civile, non si applica ai piccoli imprenditori anche se esercitano un’attività commerciale. Le società commerciali (tranne la società semplice) sono obbligate a tenere le scritture contabili anche se non esercitano un’attività commerciale; sono obbligate alla tenuta delle scritture contabili anche le organizzazione che assumono la qualifica di impresa sociale indipendentemente dalla natura commerciale o agricola dell’attività esercitata. Vige il principio generale secondo cui l’imprenditore deve tenere tutte le scritture contabili richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa. In ogni caso devono essere tenuti determinati libri contabili:
- Il libro giornale = registro cronologico-analitico in cui devono essere indicate giorno per giorno le operazioni relative all’esercizio dell’impresa. Le operazioni devono essere registrate: ❖ nell’ordine in cui sono compiute e non necessariamente il giorno stesso del loro compimento; ❖ in modo omogeneo, per esempio si può registrare l’importo complessivo delle merci vendute in un giorno.
- Il libro degli inventari = registro periodico-sistematico che deve essere redatto all’inizio dell’esercizio dell’impresa e successivamente ogni anno. L’inventario ha la funzione di fornire il quadro della situazione patrimoniale dell’imprenditore, in quanto deve contenere l’indicazione e la valutazione delle attività e delle passività dell’imprenditore. L’inventario si chiude con il bilancio. Il bilancio è un prospetto contabile in cui devono risultare con evidenza e verità: ▪ la situazione complessiva del patrimonio alla fine di ciascun anno → stato patrimoniale; ▪ gli utili conseguiti o le perdite sofferte in un anno → conto economico. Sarà poi richiesta la tenuta di tutte le altre scritture contabili richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa a discrezione dell’imprenditore. Ad esempio: libro mastro → le singole operazioni sono registrate sistematicamente, cioè per la tipologia di operazione o di cliente libro cassa → contiene le entrate e le uscite di denaro libro magazzino → registra le entrate e le uscite merci. Per garantire la veridicità delle scritture contabili è imposta l’osservanza di regole formali e sostanziali : ✓ il libro giornale e il libro degli inventari devono essere numerati progressivamente in ogni pagina prima di essere messi un uso; ✓ le scritture contabili devono essere tenute secondo le norme di ordinata contabilità, cioè senza spazi in bianco, senza interlinee, senza abrasioni ed in modo che le pagine cancellate restino leggibili. Oltre che in formato cartaceo, è consentito formare e conservare le scritture contabili esclusivamente con sistemi informatici , purché le registrazioni possano in ogni momento essere rese consultabili con i mezzi messi a disposizione dell’imprenditore. L’ inosservanza delle formalità prescritte dalla legge rende le scritture irregolari e giuridicamente irrilevanti. Le scritture contabili devono essere conservate per 10 anni. Le scritture contabili non sono soggette ad alcuna forma di controllo esterno per quanto riguarda la regolarità della tenuta e la veridicità dei fatti documentati. Tale regola può essere derogata per tutelare gli interessi esterni all’impresa.
ELEMENTI COSTITUTIVI DELL’AZIENDA Gli elementi costitutivi dell’azienda, in base all’ art.2255 c.c. sono tutti i beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’attività di impresa indipendentemente dalla loro natura (cose mobili e immobili, materiali e immateriali, fungibili e infungibili). Per la qualifica di bene aziendale è rilevante soltanto la destinazione funzionale data dall’imprenditore. È perciò irrilevante il titolo giuridico, reale od obbligatorio, che ne legittima l’utilizzo in un dato processo produttivo. Ne consegue che, mentre possono essere considerati aziendali, beni appartenenti a terzi impiegati nell’attività di impresa, mentre i beni di proprietà dell’imprenditore non possono essere considerati beni aziendali se non sono effettivamente destinati all’attività di impresa. La concezione estensiva dell’azienda ricomprende nella nozione di “bene aziendale” ogni elemento patrimoniale che l’imprenditore utilizza nell’esercizio della propria attività , per cui anche i rapporti col personale e tutti i rapporti contrattuali stipulati per l’esercizio dell’attività d’impresa, ed anche i crediti verso la clientela, i debiti verso i fornitori e l’avviamento. Tale concezione è smentita dal dato normativo che considera elementi costitutivi dell’azienda solo le cose di cui l’imprenditore attualmente si avvale nell’esercizio dell’impresa. In tal senso, secondo l’art. 810 c.c., sono beni sono “le cose che possono formare oggetto di diritti”. In definitiva l’azienda deve considerarsi un complesso di soli beni (cose) , e non è concepibile come complesso di beni e rapporti giuridici. NATURA DELL’AZIENDA Il dibattito per quanto riguarda la natura dell’azienda ruota attorno a due opposte teorie.
- TEORIE UNITARIE Considerano l’azienda come un bene unico, nuovo e distinto rispetto ai singoli beni che la compongono. Secondo questa concezione l’azienda è un bene immateriale , cioè un’ universalità di beni. Si ritiene perciò che il titolare dell’azienda abbia sulla stessa un vero e proprio diritto di proprietà unitario , destinato a coesistere con i diritti che vanta sui singoli beni.
- TEORIA ATOMISTICA Considera l’azienda come una semplice pluralità di beni tra loro funzionalmente collegati e sui quali l’imprenditore può vantare diritti diversi. Per cui l’unificazione giuridica dei beni aziendali è solo relativa e funzionale , dato che secondo l’art. 2556 , il trasferimento dell’azienda dovrà necessariamente osservare le forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda. È quindi, di base, preferibile la teoria atomistica. AZIENDA E UNIVERSALITÀ La dottrina e la giurisprudenza prevalenti sono concordi nel definire l’azienda in termini di universalità di beni. L’azienda è equiparata all’universalità di beni nell’art 670 cpc che prevede il sequestro giudiziari dell’azienda o di altre universalità di beni. Tuttavia, le uniche norme specifiche sono dettate per le sole universalità di mobili , definite dall’art. 816 c.c. come “la pluralità di cose che appartengono alla stessa persona e hanno una destinazione unitaria” (es biblioteca). Il problema consiste nella possibilità o meno di applicare all’azienda la disciplina prevista per le universalità di mobili. La fattispecie dell’universalità di mobili presuppone l’esclusiva composizione mobiliare e la proprietà dei singoli beni costituenti l’universalità. Per cui deve sicuramente escludersi l’applicabilità integrale, in quanto l’azienda è costituita da beni eterogenei che possono ricomprendere anche beni che non sono di proprietà dell’imprenditore.
Tuttavia le evidenti diversità strutturali tra l’azienda e l’università di mobili non escludono l’applicazione analogica dell’universalità di mobili, in quanto costituisce un aggregato di cose a destinazione unitaria e finalizzate alla produzione di un’utilità nuova e complessa, diversa da quella offerta dalla somma delle utilità dei singoli beni che la compongono. CIRCOLAZIONE DELL’AZIENDA L’azienda può essere oggetto di atti dispositivi di diversa natura:
- l’azienda può essere venduta, conferita in società o donata
- sull’azienda possono essere costituiti diritti reali (usufrutto) o personali (affitto) di godimento a favore di terzi. L’imprenditore può anche compiere atti di disposizione che riguardano uno o più beni aziendali. Oltre all’intera azienda può essere trasferito soltanto un parte di essa, denominata ramo d’azienda, quando è in grado di creare un prodotto o un servizio finito. Per quanto riguarda il trasferimento è necessario stabilire se un determinato atto dispositivo debba qualificarsi come trasferimento di azienda o come trasferimento di singoli beni aziendali. Per aversi trasferimento di azienda non è necessario che l’atto abbia ad oggetto l’intero complesso aziendale, ma è sufficiente che sia trasferito un insieme di beni potenzialmente idoneo ad essere utilizzato per l’esercizio di una determinata attività di impresa , purché non sia alterata l’unità economica e funzionale di quella data azienda. Le forme da rispettare nel trasferimento dell’azienda: ❖ per la validità del trasferimento → indipendentemente dalla natura dell’azienda, i contratti aventi ad oggetto il trasferimento della proprietà o la concessione in godimento dell’azienda sono validi solo se stipulati con l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda o per la particolare natura del contratto, sarà necessaria la forma scritta a pena di nullità in caso di trasferimento della proprietà o degli altri diritti reali su beni immobili. ❖ a fini probatori e per l’opponibilità ai terzi →
- per le sole imprese soggette a registrazione con effetti di pubblicità legale è prevista la forma scritta ad probationem con la conseguenza che, in caso di controversia, le parti non potranno avvalersi della prova testimoniale per dimostrare l’esistenza del contratto.
- per tutte le imprese soggette a registrazione, è previsto il contratto di trasferimento deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata e depositato entro 30 giorni nel registro delle imprese ai fini dell’ ordine pubblico LA VENDITA DELL’AZIENDA La vendita dell’azienda produce ex lege ulteriori effetti dispositivi o inderogabili che riguardano:
1. IL DIVIETO DI CONCORRENZA DELL’ALIENANTE (art. 2557)
Chiunque aliena un’azienda commerciale deve astenersi , per 5 anni dal giorno del trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che possa deviare la clientela dall’azienda ceduta per l’oggetto, la posizione o altre circostanze. Qualora si tratti di azienda agricola , il divieto opera solo per le attività ad essa connesse qualora possano fuorviare la concorrenza. Il divieto di concorrenza concilia due opposte esigenze : a) Quella dell’acquirente dell’azienda di trattenere la clientela dell’impresa e godere dell’avviamento b) Quella dell’alienante a non vedere compromessa la propria libertà di iniziativa economica oltre un determinato arco di tempo sufficiente per consentire all’acquirente di consolidare la propria clientela.
Per rendere opponibile la cessione dei crediti aziendali ai terzi è richiesta l’iscrizione del trasferimento dell’azienda nel registro delle imprese, per cui non è richiesta, come nel diritto comune, la notifica al debitore o la sua accettazione. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante. Questa disciplina è circoscritta alle imprese soggette a registrazione nella sezione ordinaria e speciale. Negli altri casi, invece, trova applicazione la disciplina generale della cessione dei crediti. Per evitare che una modifica qualitativa del patrimonio dell’alienante pregiudichi le aspettative di soddisfacimento dei creditori aziendali, si è stabilito che non è ammesso il mutamento del debitore senza il consenso del creditore. Tale consenso deve riguardare specificatamente la liberazione dell’alienante e non genericamente il trasferimento dell’azienda. Per le sole aziende commerciali, se manca il patto di accollo , si stabilisce che l’acquirente risponde solidalmente con l’alienante dei debiti nei confronti dei creditori , solo se risultano dai libri contabili obbligatori. In questo modo è presente una tutela dei creditori aziendali e quella di certezza, evitando contestazioni e controversie in merito alla conoscenza da parte dell’acquirente di singoli debiti aziendali. USUFRUTTO E AFFITTO DI AZIENDA L’azienda può essere oggetto di un diritto reale o personale di godimento : può essere costituita in usufrutto o concessa in affitto. La costituzione in USUFRUTTO di un complesso di beni destinati allo svolgimento di attività d’impresa comporta, in capo all’usufruttuario, particolari poteri-doveri per consentirgli: ✓ la libertà necessaria per la gestione del profitto ✓ di tutelare l’interesse del concedente a non vedere menomata l’efficienza del complesso aziendale, che dovrà tornargli alla fine del rapporto. L’usufruttuario deve: a) esercitare l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue b) gestire l’azienda senza modificarne la destinazione c) conservare l’efficienza dell’ organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte. Il potere-dovere di gestione dell’usufruttuario comporta che lo stesso:
- può godere dei beni aziendali
- ha il potere di disporne dei beni aziendali → delle scorte, del capitale circolante e del capitale fisso purché non si alteri l’identità e l’efficienza dell’azienda
- può acquistare e immettere nell’azienda nuovi beni che diventano di proprietà del nudo proprietario e sui quali l’usufruttuario avrà diritto di godimento e potere di disposizione. In caso di inadempimento degli obblighi o cessazione arbitraria dalla gestione dell’azienda, ci sarà la cessazione dell’usufrutto per abuso dell’usufruttuario. Al termine dell’usufrutto l’azienda risulterà composta in tutto o in parte da beni diversi da quelli originari , per questo è prevista la redazione di un inventario all’inizio e alla fine dell’usufrutto. La differenza tra le due consistenze deve essere regolata in denaro, sulla base dei valori correnti al termine dell’usufrutto. L’ AFFITTO di azienda è un contratto, diverso dalla locazione, di un immobile destinato all’esercizio di attività d’impresa. Nella locazione l’oggetto del contratto è un complesso di beni organizzati, eventualmente comprensivo dell’immobile; mentre nel contratto d’affitto di azienda l’oggetto è il locale in quanto tale. USUFRUTTO E AFFITTO sono parzialmente regolate dalle disposizioni in materia di vendita , per cui sono soggette: ✓ al divieto di concorrenza del nudo proprietario o del locatore → non possono iniziare una nuova impresa idonea a sviare la clientela per la durata dell’usufrutto e dell’affitto
✓ alla successione nei contratti aziendali → è una successione automatica che perdura durante l’usufrutto e l’affitto, per cui contratti originari torneranno di nuovo automaticamente in testa al proprietario o al locatore. Solo all’usufrutto si applica la disciplina dei crediti aziendali. Non si applica né all’usufrutto né all’affitto di azienda la disciplina dettata per i debiti aziendali. Di conseguenza, dei debiti aziendali anteriori alla costituzione dell’usufrutto o dell’affitto risponderanno esclusivamente il nudo proprietario o il locatore , salvo che per i debiti di lavoro espressamente accollati anche al titolare del diritto di godimento.
SEGNI DISTINTIVI
L’attività di impresa è un’attività di relazioni in un mercato in cui coesistono più imprenditori che producono e/o distribuiscono beni o servizi uguali o simili. Ciascun imprenditore può utilizzare uno o più segni distintivi che consentono di individuarlo sul mercato e di distinguerlo dagli altri imprenditori concorrenti. I principali segni distintivi dell’imprenditore sono: ❖ la ditta → contraddistingue la persona dell’imprenditore nell’esercizio dell’attività di impresa, detta anche nome commerciale; ❖ l’ insegna → individua i locali in cui l’attività di impresa è esercitata; ❖ il marchio → individua e distingue i beni o i servizi prodotti; ❖ sempre più rilievo sta acquistando il nome a dominio , cioè il sito internet aziendale. I segni distintivi hanno la funzione di favorire la formazione ed il mantenimento della clientela in quanto consentono ai consumatori di distinguere i vari operatori economici e di effettuare scelte consapevoli , per questo sono definiti collettori di clientela. Intorno ai segni distintivi ruotano vari interessi: a) l’interesse degli imprenditori :
- di dotarsi di segni che abbiano forza distintiva ed attrattiva e di precludere ai concorrenti l’uso di segni similari idonei a sviare la propria clientela;
- di poter liberamente cedere ad altri i propri segni distintivi, in modo da monetizzare il valore economico di tali segni; b) l’interesse di coloro che entrano in contatto con i segni distintivi (fornitori, finanziatori e consumatori) a non essere tratti in inganno sull’identità dell’imprenditore o sulla provenienza dei prodotti immessi sul mercato. c) il più ampio interesse è rappresentato dal fatto che la competizione concorrenziale si svolga in modo ordinato e leale. Questa finalità è l’obiettivo a cui tende la regolamentazione giuridica dei segni distintivi.
FONTI
Nel nostro ordinamento i tre segni distintivi, ditta, insegna e marchio, sono disciplinati in modo differente, ma è il ruolo centrale è rappresentato dal marchio. Infatti, oltre alla disciplina del codice civile riservati a tutti e tre, il marchio è disciplinato anche dal codice della proprietà industriale.
PRINCIPI COMUNI
Dalle tre discipline è possibile desumere dei principi comuni. L’imprenditore:
- gode di ampia libertà nella formazione dei propri segni distintivi, ma è tenuto a rispettare determinate regole (verità, novità, capacità distintiva) per evitare inganno e confusione sul mercato;
dell’imprenditore. Nella scelta della propria ditta, l’imprenditore incontra limiti specifici , rappresentati dal rispetto di 2 principi :
1. PRINCIPIO DELLA VERITÀ
Ha un contenuto diverso a seconda che si tratti di:
- ditta originaria: formata dall’imprenditore che la utilizza e deve contenere almeno il cognome o la sigla dell’imprenditore (ad esempio Salumeria G. E.)
- ditta derivata : formata da un dato imprenditore e successivamente trasferita ad altro imprenditore insieme all’azienda. In questo caso nessuna disposizione impone a chi utilizzi una ditta derivata di integrarla col proprio cognome o con la propria sigla.
2. PRINCIPIO DELLA NOVITÀ
La ditta non deve essere uguale o simile a quella usata da altro imprenditore e tale da creare confusione per l’oggetto dell’impresa o per il luogo in cui questa è esercitata. Per le imprese commerciali trova applicazione il criterio della priorità dell’iscrizione nel Registro delle Imprese , per cui chi ha adottato per primo una data ditta ha il diritto all’uso esclusivo della stessa. Chi successivamente adotta una ditta uguale o simile può essere costretto ad integrarla o modificarla, anche se la ditta usata per seconda corrisponde al nome civile dell’imprenditore (ditta patronimica). Il diritto all’uso esclusivo della ditta e il corrispondente obbligo di differenziazione, sussiste solo se i due imprenditori sono in rapporto concorrenziale fra loro e quindi possa determinarsi confusione per l’oggetto o il luogo in cui è esercitata l’attività di impresa. Perciò è possibile l’omonimia fra ditte che non creano confusione sul mercato, si deduce che il diritto all’uso esclusivo è quindi un diritto relativo. La ditta è trasferibile , ma solo insieme all’azienda. Se il trasferimento avviene per atto fra vivi, è necessario il consenso espresso dell’alienante. Se invece è acquistata per successione a causa di morte, la ditta si trasmette automaticamente al successore, salvo diversa disposizione testamentaria. L’INSEGNA L’insegna contraddistingue i locali dell’impresa (stabilimento industriale, negozio) o, secondo una più ampia concezione, l’intero complesso aziendale. L’insegna non può essere uguale o simile a quella già utilizzata da altro imprenditore concorrente qualora possa creare confusione nel pubblico. Sono applicabili i principi base della disciplina della ditta e del marchio: ✓ lecita ; ✓ veridicità → non dovrà contenere indicazioni idonee a trarre in inganno il pubblico; ✓ originalità → deve avere sufficiente capacità distintiva. Chi adotta come insegna indicazioni generiche (ad esempio panificio, pizzeria) non è tutelato contro l’altrui imitazione, salvo che l’originalità non deriva dalla composizione grafica e/o dai colori utilizzati. Non si dispone nulla circa il trasferimento dell’insegna, tuttavia il diritto sull’insegna può essere trasferito , come avviene attraverso il couso della stessa insegna da parte di più imprenditori collegati (tipico negli accordi di franchising, ad esempio catene di negozi Benetton). IL MARCHIO Il marcio è il segno distintivo dei prodotti o dei servizi dell’impresa. Il marchio è disciplinato: ➢ dall’ordinamento nazionale ➢ dall’ordinamento comunitario ➢ dall’ordinamento internazionale.
Il marchio nazionale è regolato: a) dal codice civile b) codice di proprietà industriale Al marchio nazionale si è di recente affiancato il marchio comunitario , istituito con il Regolamento CE 40/93, la cui disciplina consente di ottenere un marchio unico che produce gli stessi effetti in tutta l’UE. Il marchio internazionale è disciplinato da due convezioni:
- la Convenzione d’Unione di Parigi del 1883 per la protezione della proprietà industriale
- l’Accorto di Madrid del 1891 sulla registrazione internazionale dei marchi, integrato dal protocollo di Madrid del 1989 Le normative di tutti e tre i marchi riconoscono al titolare del marchio il diritto all’uso esclusivo dello stesso, dando al marchio una funzione di identificazione e differenziazione dei prodotti similari esistenti sul mercato. Il marchio infatti è il più importante dei segni distintivi per il ruolo che assolve nella moderna economia industriale, caratterizzata dall’offerta concorrente di prodotti similari da parte di più imprenditori. Gli imprenditori affidano al marchio la funzione di differenziare i propri prodotti da quelli dei concorrenti. Si consente, così, al pubblico di:
- riconoscere con facilità i prodotti provenienti da una determinata fonte di produzione;
- selezionare fra i molti prodotti simili quello ritenuto migliore per qualità e/o prezzo
- orientare consapevolmente le proprie scelte. Il marchio costituisce perciò il principale simbolo di collegamento fra produttori e consumatori.
I TIPI DI MARCHIO
- MARCHIO DI FABBRICA → viene apposto da colui che costruisce il prodotto. Il marchio di fabbrica non può e non deve mai essere coperto dal marchio di commercio. In generale il marchio di fabbrica non può mai essere coperto o eliminato.
- MARCHIO DI COMMERCIO → viene apposto da colui che fa circolare il prodotto (grossista e rivenditore). Il rivenditore non può però sopprimere il marchio del produttore.
- MARCHIO DI SERVIZIO → il marchio può essere utilizzato anche da imprese che producono servizi (ad esempio imprese di trasporto o di spettacolo). La forma tipica di uso di tali marchi è quella pubblicitaria, essendo essi apposti sui materiali che servono per la produzione del servizio o sulle divise del personale.
- MARCHIO DI PRODOTTO → apposto sui prodotti destinati ad essere venduti e quindi acquistati dai consumatori
- MARCHIO GENERALE → l’imprenditore può usare un solo marchio per tutti i propri prodotti
- MARCHIO SPECIALE → l’imprenditore può anche servirsi di più marchi quando vuole differenziare i diversi prodotti della propria impresa.
- MARCHIO DENOMINATIVO → il marchio può essere costituito solo da parole e può coincidere con la stessa ditta o con il nome civile dell’imprenditore
- MARCHIO FIGURATIVO → il marchio può essere costituito da figure, cifre, disegni
- MARCHIO DI SUONI → il marchio può essere costituito da suoni (ad esempio un breve motivo musicale).
- MARCHIO MISTO → il marchio può consistere nella combinazione di parole e di uno o più simboli
- MARCHIO DI FORMA →il marchio può essere costituito dalla forma del prodotto o dalla confezione dello stesso. Ad esempio la particolare forma di una bottiglia di liquore. Si deve però trattare di una forma “arbitraria” o “capricciosa”.
- MARCHIO INDIVIDUALE → il marchio è di un singolo imprenditore
- MARCHIO COLLETTIVO → il titolare del marchio collettivo è un soggetto (ad esempio un consorzio) che svolge la funzione di garantire l’origine, la natura o la qualità di determinati
