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VDL 1 – L’ETÀ COMUNALE
Il diritto commerciale è un campo tematico dell’esperienza giuridica. Il diritto commerciale non è una cosa, ma un fenomeno socioculturale, quindi, è un insieme di norme che sono state selezionate e combinate dalle istituzioni economiche, politiche e commerciali. Il DC è una categoria storica e la sua specialità è quella di essere costituita da un insieme di norme che nascono per dare una normativa per disciplinare esigenze e principi peculiari che affiorano nel corso degli anni. Il DC è una nuova esperienza normativa che nasce intorno all’anno mille nel basso medioevo, come insieme di norme di diritto speciale che si affianca al diritto normale (romano-barbarico e canonico). Il DC è un nuovo complesso di regole, comportamento e giudizio. La nascita del DC è da collegarsi ad un’importante crescita demografica molto elevata che in un’economia curtense basata sullo sfruttamento della terra provoca un eccesso di forza lavoro. Il DC nasce con il passaggio da un’economia contadina ad un’economia cittadina e quindi tramonta il sistema feudale. Il DC è il prodotto di nuove istituzioni economiche perché la trasformazione subita dall’istituzione genera il bisogno di nuove norme che governino un’attività di intermediazione e circolazione dei beni che fino a quel momento è stata sconosciuta rispetto all’economia basata sulla coltivazione della terra. Perché con l’affermarsi del commercio sorge l’esigenza di nuove norme? Perché in quel periodo le fonti del diritto erano costituite solo dal diritto romano-barbarico e canonico, che erano pensati solo per un’economia fondiaria e quindi non potevano essere applicati ad un’economia commerciale. Il nostro DC non è altro che una versione evoluta dell’ius mercatorum che è un prodotto dei mercanti nell’età comunale. Le fonti del nuovo materiale normativo sono:
- Le consuetudini mercantili nascono dal ripetersi di azioni che poi diventano delle regole
- Giurisprudenza consolare ad opera della magistratura comunale che aveva un processo particolare, che mirava ad essere più agile rispetto a quello regolato dal diritto comune
- Sorgono dagli statuti delle corporazioni statuti che i comuni adottavano e che man mano recepivano le consuetudini Si tratta di un diritto composto da regole che gli stessi mercanti immediatamente o mediatamente si danno per proteggere i propri interessi.
Affinché questo diritto venisse applicato dalla magistratura speciale era necessario che la lite fosse sorta tra quelli che esercitavano il commercio in modo regolare ed erano iscritti ad una corporazione. Quali sono i contenuti di questo nuovo diritto? Sul terreno degli atti che scandiscono lo sviluppo dell’attività mercantile si affermano i seguenti principi:
- sufficienza del consenso causato ai fini della vincolatività dell’accordo questo significa che è sufficiente l’accordo delle parti per vincolarle, un accordo che abbia una causa. Questo era un principio sconosciuto nel diritto comunale
- superamento delle formalità alle quali il diritto romano subordinava il trasferimento della proprietà per il diritto romano il trasferimento della proprietà di una cosa mobile supponeva la traditio, quindi il trasferimento del possesso che consisteva nella materiale consegna del bene
- superamento del regime romanistico di derivatività degli acquisti Sul terreno dell’attività mercantile, assistiamo al formarsi di un complesso di norme sulla contabilità, sull’azienda, sui segni distintivi, sul fallimento. Inoltre, nello stesso periodo si rinvengono altresì alcuni dei prototipi normativi della società, che ritroviamo nel nostro Codice civile (la collegantia o compagnia e la commenda). La compagnia nasce in risposta all’esigenza di fare in modo che l’attività del mercante possa continuare anche a seguito della sua morte dai suoi figli. Viene definita come una società che diventa un ente terzo rispetto ai suoi soci; quindi, resiste al ciclo biologico dei soci e si oggettivizza rispetto alle persone. La commenda (le nostre società in accomandita semplice SAS) nasce come un’operazione creditizia mascherata. VDL 2 - DALLA FORMAZIONE DEGLI STATI NAZIONALI ALL’ETÀ DELLE CODIFICAZIONI Con la formazione degli Stati nazionali, il diritto dei mercanti, formatosi nella civiltà comunale italiana, è ereditato dalle monarchie nazionali. Questo vuol dire che gli stati si appropriano delle norme che si erano formate con il diritto comunale e le trascrivono in atti formali. Il diritto dei mercati che era nato dai mercanti diventa un diritto che si tramuta in un diritto pubblico. Questo periodo rappresenta una fase di rottura, poiché lo stato nazionale accentra in sé il potere legislativo e la produzione normativa diviene una produzione statale. Che cosa avviene nel corso del secondo periodo dell’esperienza gius-commercialistica? Le corporazioni delle arti dei mestieri vengono incorporate nell’ambito dell’amministrazione statale. La più importante tra le consolidazioni scritte emanate dagli Stati nazionali è l’Ordonnance du commerce (c.d. Code Savary) emanata in Francia nel 1673 da Luigi XIV. Nell’ambito di questi testi che riportavano le norme che si sono venute a formarsi nell’età comunale.
L’esperienza giuridica italiana è stata caratterizzata fino al 1882 da una duplicità dei codici che sono rimasti in vigore fino all’emanazione del codice civile unificato. Quale significato doveva attribuirsi a questa duplicità? La duplicità dei codici (codice civile del 1865; codice di commercio del 1865, poi 1882) ha significato normativo; esso si coglie con riferimento:
- alle fonti di produzione normativa il Codice di Commercio all’art 1 prevedeva che in materia di commercio si osservano le leggi commerciali e gli usi mercantili e che in difetto devono trovare applicazione le leggi civili. Il codice civile, quindi, sanciva un rango subalterno del diritto civile scritto subordinando l’applicando all’inapplicabilità delle leggi commerciali e degli usi mercantili
- ai principi generali delle obbligazioni entrambi i codici contenevano delle disposizioni generali sulle obbligazioni che tuttavia erano diverse a seconda che le obbligazioni regolate fossero all’interno del codice civile o quello di commercio. Ad esempio, per i contratti commerciali era previsto che i coobbligati fossero obbligati in solido diversamente da quanto prevedeva il CC almeno che non ci fosse un accordo scritto che non fossero obbligati in solido
- alla tipologia dei contratti alcuni contratti, per es la vendita e la società erano disciplinati all’interno di entrambi i codici. La vendita era delineata come compravendita civile o commerciale in base a dove trovava applicazione. Vi erano altri contratti che erano disciplinati solo in uno dei due codici. Questo comportava che fosse prioritario definire per ogni lite la questione relativa al diritto (civile o commerciale) applicabile. Tale questione pregiudiziale è risolta facendo ricorso alla nozione di atto di commercio (cfr. art. 3 c.comm. 1882), il quale funge da “norma di confine”. L’art 1 del diritto commerciale del 1882 prevedeva che in materia di commercio si osservano le leggi commerciali. Art. 4 c.comm. “Si reputano inoltre atti di commercio gli altri contratti e le altre obbligazioni dei commercianti, se non sono di natura essenzialmente civile o se il contrario non risulta dall’atto stesso”. Le leggi commerciali si applicano anche ai cc.dd. atti misti (art. 54 c.comm.). Il DC si applicava ad entrambi le parti anche se l’atto era da considerarsi commerciale per una sola delle parti. Es: compravendita tra un commerciante e un privato. Diversamente da quanto visto dal codice napoleonico, il codice di commercio italiano non contempla una definizione generale dell’atto di commercio. Funzionalmente gli atti di commercio elencati nell’art. 3 c.comm. si prestano ad essere classificati nelle seguenti categorie:
- atti di intermediazione nella circolazione dei beni l’atto tipico del commerciante che acquista per rivendere
- atti di commercio “imprese” rientrano per esempio le manifatture, le somministrazioni, le fabbriche di costruzione, i trasporti di cose e persone per terra e
per acqua, la produzione di servizi realizzate avvelandosi di una stabile organizzazione di mezzi e di persone
- atti di intermediazione nel credito operazioni di banca
- atti di intermediazione nel rischio le assicurazioni
- atti di intermediazione di affari commerciali Tra gli atti che la legge reputa “atti di commercio” figurano anche gli atti c.d. “assoluti”. Tra cui per esempio la cambiale e quegli atti considerati in virtù della tradizione storica. Prescindendo da questi ultimi, è considerata atto di commercio ogni operazione di intermediazione economica, ma non ogni intermediazione economica è commerciale; estranee all’atto di commercio-impresa sono:
- la produzione agricola (art. 5 c.comm.)
- la produzione artigiana L’atto di commercio assolve anche ad un’altra funzione, ossia, serve a stabilire se ed a chi applicare lo statuto del commerciante (regole sulla capacità, sulla tenuta dei libri di commercio, sulla rappresentanza, sul fallimento). Chi era considerato commerciante? Secondo l’art. 8 c.comm.: “Sono commercianti coloro che esercitano atti di commercio per professione abituale e le società commerciali”. Anche le società commerciali erano considerate commercianti, visto che avevano come oggetto il compimento di atti di commercio. VDL 3 - L’UNIFICAZIONE DEI CODICI E LO “STATUTO” DELL’IMPRESA Nel 1942 un codice civile (unitario) rimpiazza i due codici civile (1865) e commerciale (1882): i contenuti di quest’ultimo defluiscono prevalentemente nel libro V del nuovo codice civile. Le ragioni che hanno portato ad unificare i due codici si suddividono in ragioni di lungo periodo o ragioni contingenti collegati al tema politico degli anni 30. Qual è la conseguenza pratica della previsione normativa mista? Il risultato era che la maggior parte dei rapporti coinvolgevano commercianti e consumatori L’unificazione dei codici era da intendersi come unificazione del diritto delle obbligazioni; dunque, portava ad una sola gerarchia delle fonti, a principi generali uniformi e ad una sola tipologia di contratti nominati, evitando che ogni causa e ogni lite implicasse la risoluzione di una questione pregiudiziale la legge applicabile a quella determinata controversia. 14 gennaio 1888 Vivante pronuncia “dalla nascita alla tomba pel corteo battesimale, per la festa di nozze, per le onoranze dei morti, è sempre il codice di commercio che ormai governa l’atto del cittadino che contrae con una impresa mercantile” Espansione del DC che aveva reso applicabile il diritto civile unicamente tra individui che non esercitavano atti commerciali.
Secondo elemento nel 1942 nel ricondurre un’attività non distingue più le dimensioni dell’iniziativa. È un modello totalizzante. Terzo elemento nel 1882 l’atto di commercio impresa poteva non essere professionale invece oggi la professionalità deve necessariamente esserci. Elemento di continuità, la componente organizzativa che deve essere sempre stabile. Ricordiamoci come l’impresa definita all’interno del codice civile non richiami in realtà regole applicabili organicamente a tutti coloro che operano in conformità di quel modello. Tale modello risulta, tuttavia, articolato in ragione della dimensione organizzativa dell’iniziativa e anche della “natura” della produzione. La rifondazione dello statuto delle produzioni professionali e delle condizioni di applicazione di tale statuto si dimostra assai meno radicale di quanto a prima vista non sia apparso. VDL 4 - LA NOZIONE DI IMPRESA Troviamo nel nostro ordinamento una definizione di impresa nel CC, in particolare nell’art. 2082 che prescrive “È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi” Fattispecie della disciplina (statuto dell’imprenditore) è il comportamento descritto dall’art. 2082 c.c., non il soggetto che tiene quel comportamento. Tale comportamento presenta, secondo la definizione legislativa, i seguenti connotati:
- esso si presenta come attività vuol dire che il comportamento deve essere suscettibile di essere ricondotto all’attività. Si parla di attività quando un insieme di atti dotati ciascuno di una propria autonoma rilevanza giuridica sia suscettibile di essere pensato unitariamente in funzione del risultato cui l’esercizio di quegli atti tende. In altre parole, di attività si parla ogni qualvolta un comportamento si presta ad essere mentalmente scomposto in una pluralità di segmenti comportamentali che sono unitariamente pensabili in funzione di un risultato/scopo unitario. Quando questo avviene quegli atti assorgono ad attività. Es: l’intermediazione dello scambio (il commercio) pensabile come attività, in realtà si scompone almeno in due atti autonomi. Dunque, in due contratti di compravendita, chi commercia acquista un bene per rivenderlo.
- il risultato di tale attività è descritto dalla legge come produzione o scambio di beni o di servizi è il risultato che consente, quando di attività imprenditoriale parliamo, di considerare unitariamente una molteplicità di atti dotati ciascuno di autonoma rilevanza giuridica. L’attività deve tendere a produrre una ricchezza che prima non esisteva. Cosa si intende per produzione di beni? Si intende l’approntamento e cioè la realizzazione per l’uso di cose attraverso operazioni di trasformazione, estrazione, separazione di cose preesistenti.
Mentre con riferimento al servizio facciamo riferimento al fatto che venga posto in essere un comportamento che può denotarsi come comportamento commissivo od omissivo. Es: servizio di trasloco (commissivo), affitto automobili (omissivo). Dall’attività di produzione di beni o di servizi si distingue il mero godimento di beni , che si sostanzia nella percezione delle loro utilità d’uso o di scambio. Il godimento dei beni è un’attività tipica di colui che è proprietario ed in questa prospettiva di esso possiamo trarre una definizione facendo riferimento all’articolo 832 che apre il capo primo del titolo secondo del libro terzo del CC: “Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico”. Il godimento dei beni si esaurisce nella percezione dell’utilità d’uso o di scambio di un bene sono proprietaria di un immobile e lo abito. Nella misura in cui l’attività di un soggetto si limiti a godere dei propri beni, essa non rientra nella fattispecie impresa descritta nell’art 832.
- l’impresa è attività: o professionale si intende un impegno stabile ed abituale nell’esercizio dell’attività. Se si esercita un’attività occasionale non possiamo parlare di impresa. Ci sono 3 regole che ci possono aiutare nel qualificare un’attività come professionale: la professionalità non implica che l’iniziativa produttiva sia esclusiva e dunque che sia unica per chi l’adotta. Es: un soggetto di giorno gestisce un bar e la sera gestisce una lavanderia a gettoni la professionalità non è incompatibile con pause nella produzione di beni o servizi purché queste pause siano giustificate dalla natura dell’attività posta in essere e quindi in ragione del ciclo produttivo svolto. Es: attività agricole o impianto sciistico la professionalità non è incompatibile con l’unicità del ciclo produttivo a condizione che l’organizzazione produttiva sia equivalente a quella richiesta per avviare e mantenere un ciclo produttivo di una serie aperta di manufatti o servizi. Es: gara per la costruzione di una diga e un soggetto voglia partecipare e quindi costituisce un’attività di impresa e si aggiudica la gara o organizzata connota l’attività d’impresa sul piano dei mezzi impiegati per il suo esercizio esigendo essa che l’imprenditore non si limiti ad organizzare il proprio lavoro; bensì, che l’attività sia esercitata non solo con la capacità lavorativa di chi la pone in essere ma con l’ausilio di altri fattori produttivi, che siano propri dell’imprenditore o altrui. Quali sono questi altri fattori produttivi? Abbiamo due macrocategorie: il lavoro e il capitale. Con il termine lavoro si allude alla forza lavoro che l’imprenditore può reperire sul mercato del lavoro (lavoro subordinato o autonomo). Invece, con il fattore capitale si allude a qualsiasi entità materiale o immateriale, insieme di bene materiali (macchinari, semilavorati, etc…) o immateriali (es. brevetti).
Restano fuori dalla nozione d’impresa quelle iniziative che si caratterizzano per essere svolte con metodo erogativo e dunque che praticano politiche di prezzi programmati che sono decisi ex ante. VDL 5 - L'IMPRESA E LE PROFESSIONI INTELLETTUALI Art. 2238 “Se l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività organizzata in forma d'impresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II. In ogni caso, se l'esercente una professione intellettuale impiega sostituti o ausiliari, si applicano le disposizioni delle sezioni II, III e IV del capo I del titolo II.” Dall’art. 2238 c.c. si ricavano due precetti: all’esercizio della professione intellettuale non si applica lo statuto dell’imprenditore Il primo è nel secondo comma dal quale si ricava che all’esercizio della professione intellettuale non si applica lo statuto dell’imprenditore. Ovvero che la disciplina dell’impresa non si applica neanche quando l’esercente di una professione intellettuale impieghi sostituti o ausiliari. Il legislatore ci dice che il professionista intellettuale non è un imprenditore. il diritto dell’impresa si applica quando l’attività professionale costituisce “elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa” il secondo precetto invece lo si ricava dal comma 1 che ci dice che i liberi professionisti diventano imprenditori solo se e in quanto la professione intellettuale si è esplicata nell’ambito di un’altra attività di per sé qualificabile come impresa. Es: un medico che gestisce la clinica privata dove opera, oppure l’insegnante che è titolare di una scuola privata in cui opera. Chi sono i professionisti intellettuali? Le professioni intellettuali si distinguono in professioni protette (disciplinate dalla normativa civilistica e dalla disciplina generale e da una propria disciplina) e non protette (quelle non oggetto di una propria disciplina). Non esiste un criterio per distinguere quando la produzione di un servizio costituisca svolgimento di una professione intellettuale e invece dia luogo ad un’attività d’impresa. Annoveriamo all’interno delle professioni intellettuali oltre ai medici, avvocati, ingegneri, architetti e notai anche gli sportivi. Su un piano più generale potremmo dire del rapporto tra servizi intellettuali e servizi materiali e in questa prospettiva ci si è chiesti quale è la giustificazione sistematica della totale immunità dei professionisti intellettuali dallo “statuto” dell’imprenditore? L’elemento distintivo può essere rappresentato dalla forte componente conoscitiva che qualifica lo svolgimento della professione intellettuale, ma in realtà così non è. Basti pensare all’agente assicurativo che ha necessità di una forte componente conoscitiva. La distinzione tra impresa e professioni intellettuali non poggia sul carattere intellettuale o materiale del servizio. L’ultimo requisito da verificare è quello dell’organizzazione e si è dubitato che l’attività del professionista possa dirsi organizzata. L’attività del professionista in realtà non diverge da
quella del lavoratore autonomo, si tratta di un soggetto che si limita ad organizzare la propria attività. Esistono una serie di professioni (radiologo, dentista) che non possono svolgersi se non con l’ausilio di mezzi reali organizzati (apparecchiature), allo stesso modo esistono servizi che prodotti all’interno di attività considerate imprenditoriali dalla legge (servizi assicurativi) che si qualificano per l’assoluta prevalenza del lavoro personale prestato dal soggetto rispetto agli altri fattori produttivi utilizzati. Eppure, la prevalenza del lavoro personale non esclude la qualificabilità di un servizio come servizio imprenditoriale e dunque della relativa attività come attività d’impresa. Ciò che ci conferma la previsione dell’art 2083 “Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.” D’altra parte, non c’è necessaria incompatibilità tra organizzazione, professionalità, economicità e produzione di opere intellettuali. L’immunità, sempre e comunque, dei professionisti intellettuali dallo “statuto” dell’imprenditore ha una giustificazione storica, risale ad un risalente pregio sociale attribuito al ceto dei professionisti. Ovvero, il fatto che lo svolgimento della professione intellettuale non dia luogo allo svolgimento dell’attività d’impresa si giustifica come una scelta compiuta dal legislatore al momento dell’emanazione del codice. Art.2229 “La legge determina le professioni intellettuali per l'esercizio delle quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi o elenchi. L'accertamento dei requisiti per l'iscrizione negli albi o negli elenchi, la tenuta dei medesimi e il potere disciplinare sugli iscritti sono demandati alle associazioni professionali, sotto la vigilanza dello Stato, salvo che la legge disponga diversamente. Contro il rifiuto dell'iscrizione o la cancellazione dagli albi o elenchi, e contro i provvedimenti disciplinari che importano la perdita o la sospensione del diritto all'esercizio della professione è ammesso ricorso in via giurisdizionale nei modi e nei termini stabiliti dalle leggi speciali. Art 2231 Art 2232 Art 2233 Art 2225 In ragione di ciò, l’immunità viene meno ogni qual volta vi sia una dissociazione soggettiva tra chi adotta l’iniziativa di produrre opere intellettuali e chi esegue le opere: quando il servizio libero-professionale è prodotto da chi si interpone tra il professionista ed il cliente colui che apre il centro quando l’iniziativa di produzione di servizi libero-professionali è collettiva premesso che, quando parliamo dello svolgimento collettivo ci riferiamo all’esercizio di un’attività che avvenga in forma societaria. Premesso anche che non con riferimento a tutte le professioni la legge ammette la produzione in forma societaria. Quando la
La destinazione al mercato della produzione imprenditoriale, quale requisito, secondo alcuni, dell’impresa, costituisce una componente extra-testuale della fattispecie. la destinazione al mercato, dunque, non costituisce un requisito dell’impresa. Un requisito che in realtà non è menzionato nell’art 2082 che delinea la nozione d’impresa. Analogo problema è quello di comprendere se oltre ai requisiti delineati dall’art 2082 ve ne siano degli altri ricavabili dal sistema, si pone anche con riferimento all’impresa illecita. Ci si chiede, cioè, se la liceità della produzione deve considerarsi una condizione sistematica di applicazione dello statuto dell’imprenditore? Al riguardo c’è una distinzione che deve essere fatta, poiché ci sono diversi gradi di illiceità. Si distingue in particolar modo in illiceità in senso “forte”, ipotesi nella quale l’impresa è detta immorale e un’illiceità in senso “debole” ricorre ogni qualvolta la legge subordini l’esercizio di una determinata attività a determinati presupposti, oppure la legge riservi lo svolgimento di una determinata attività a determinate figure soggettive. Es. nel primo caso la prestazione di servizi bancari senza avere le autorizzazioni da parte della Banca d’Italia. Nel secondo caso invece il servizio bancario sia prestato da una società di persone. Queste le due ipotesi di impresa illecita in senso “debole”. Con riferimento all’illiceità debole la giurisprudenza sia teorica che pratica è concorde nel ritenere che fatte salve le sanzioni che conseguono alla violazione delle rispettive normative, in tal caso malgrado l’attività sia prestata in violazione delle disposizioni legislative o sub- legislative l’attività nulla osti alla qualificazione di quella determinata attività come attività d’impresa. Dunque, a quell’attività deve applicarsi l’insieme delle norme che sono richiamate dallo svolgimento di un’attività imprenditoriale. Sia quelle norme a tutela degli interessi di terzi che abbiano avuti rapporti con l’impresa ma anche di quelle norme poste a tutela dell’imprenditore. Il caso della cosiddetta Banca di fatto, cioè, di chi presta servizi bancari in violazione delle norme che prescrivono la necessità di avere un’autorizzazione dalla Banca d’Italia. In realtà lo svolgimento di un’attività imprenditoriale bancaria, oltre a richiamare le norme che disciplinano lo svolgimento dell’impresa, richiama anche l’applicazione di una serie di norme che costituiscono uno statuto speciale che si applica alle imprese bancarie. Con riferimento alla banca di fatto, dunque, ad un’attività non illecita in sé e per sé ma esercitata in violazione di determinate norme legislative, si ritiene che lo statuto speciale che si deve applicare all’impresa bancaria debba trovare applicazione integralmente e quindi anche la banca di fatto sia soggetta a liquidazione coatta amministrativa secondo quanto previsto nello statuto speciale. L’illiceità ha anche una diversa graduazione, si parla di illiceità in senso “forte” o di impresa immorale ed è il caso di quelle attività che sono reputate illecite sempre e comunque. Es. produzione di sostanze stupefacenti. Quali sono le soluzioni applicative a cui si giunge con riferimento all’impresa immorale? In tal caso la giurisprudenza ragiona applicando un principio generale dell’ordinamento ed in particolar modo quel principio secondo il quale nessuno può trarre beneficio dal compimento di un illecito. in tal caso la disciplina dell’impresa viene “disaggregata”, dalla giurisprudenza; sono considerate applicabili esclusivamente le regole dettate a protezione di interessi di terzi.
Potranno dunque nel caso di un’impresa immorale trovare applicazione che prevedono il fallimento di un imprenditore ma non quelle norme che disciplinano i sensi distintivi dell’impresa o la concorrenza sleale. L’arbitrarietà che caratterizza la distinzione tra illiceità “deboli” ed illiceità “forti” induce ad interrogarsi sull’opportunità di applicare in ogni caso il principio della “disaggregazione” dello statuto dell’impresa. In altre parole, si è detto come la distinzione tra illiceità in senso “debole” e “forte” abbia al proprio fondamento un criterio arbitrario, poiché, sono pochissime le ipotesi in cui un’attività può dirsi incondizionatamente vietata e, ciò nonostante, nessuno direbbe mai che la produzione di sostanze stupefacenti dia luogo ad un’illiceità in senso “debole”. Considerata l’arbitrarietà del diverso trattamento normativo, il suggerimento di procedere con riferimento all’impresa illecita in generale senza distinguere in base alla diversa graduazione dell’illiceità. VDL 7 – INIZIO E FINE DELL’IMPRESA Ci interroghiamo oggi sull’inizio e la fine dell’impresa. La questione inerente all’inizio e la fine dell’impresa riguarda il momento a decorrere dal quale inizia l’applicazione della disciplina riguardante l’impresa. Qual è l’ambito temporale di applicazione della disciplina dell’impresa? Immaginiamo un imprenditore che predispone tutti i mezzi personali e materiali dei quali necessiterà nello svolgimento della sua attività. Ha dunque assolto e compiuto la fase che precede lo svolgimento di un ciclo produttivo e che consiste nell’organizzare i mezzi necessari allo svolgimento dell’attività. Es. affitto capannone, acquisto macchinari e materiali, assunto il personale necessario. Questa fase di organizzazione è una fase alla quale potrà già applicarsi la disciplina dell’impresa? Immaginiamo che l’imprenditore abbia contratto dei debiti rilevanti per poter acquistare i macchinari e i materiali, vediamo come la disciplina dell’impresa contempli una serie di regole e come all’impresa che possa definirsi commerciale si applichino quelle regole che sono contenute in una legge speciale che è la legge fallimentare. La disciplina del fallimento in quanto disciplina che si applica all’impresa può trovare applicazione allorquando l’imprenditore non abbia ancora posto inizio al ciclo produttivo? Es. immaginiamo che il ciclo produttivo si sia esaurito e che l’attività consista nel vendere le scorte di prodotti e riscuotere i crediti sorti da precedenti vendite. Questi atti che sono posti in essere sono atti ai quali potrà applicarsi la disciplina dell’impresa? L’esigenza di determinare il tempo di applicazione questa disciplina diventa un problema. Come si risolve questo problema? Per rispondere a questo quesito dovrò interrogarmi sul segmento iniziale e finale di un comportamento imprenditoriale, ovvero, è solo dal momento in cui un determinato comportamento sia ritenuto imprenditoriale che potrò applicare la disciplina dell’impresa. Posso applicare la disciplina dell’impresa solo fino a quando quel determinato comportamento potrà qualificarsi, ai sensi dell’art 2082, come esercizio di attività imprenditoriale.
momento della sua cancellazione dal registro delle imprese. In una sentenza successiva la corte ha manifestato l’orientamento che analogo principio dovesse applicarsi anche all’impresa individuale. Che cosa si è previsto a seguito di queste sentenze nell’art 10 della legge fallimentare? L’art. 10 prevede oggi che “Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo”. La legge fallimentare ha quindi delineato una soluzione quasi univoca, perciò, che concerne l’applicazione delle medesime alla legge fallimentare. L’art. 10 rende la cancellazione dal registro delle imprese sia dell’impresa individuale o societaria condizione imprescindibile affinché l’imprenditore individuale o collettivo possano beneficiare del termine annuale per la dichiarazione di fallimento. Questo perché l’imprenditore non può dimostrare di aver cessato l’attività d’impresa prima della cancellazione dal registro delle imprese al fine di anticipare il decorso del termine annuale rispetto alla cancellazione medesima. In questo senso la fine dell’impresa torna ad essere ancorata ad un adempimento formale. Dalla nuova formulazione dell’art. 2495 c.c. si evince, invece, che all’atto della cancellazione della società dal registro delle imprese, questa è estinta. La “fine” dell’impresa è stata dunque ancorata ad una formalità, quella della sua cancellazione dal registro delle imprese. Il che finisce per incidere anche sull’individuazione dell’“inizio” dell’impresa. Questa problematica relativa all’individuazione dell’inizio e della fine dell’impresa ha indotto alcuni autori e in particolare Paolo Spada a ritenere che a tale problema non possa darsi una soluzione univoca. In questa prospettiva si è proposto di procedere alla disaggregazione dello statuto dell’impresa e dunque di considerare individualmente le diverse norme che all’impresa si devono applicare e di diversificarne le condizioni di applicazione. Cioè, di individuare per ciascuna delle norme che si deve applicare all’impresa in modo individuale l’inizio e la fine dell’impresa, dunque, il momento inziale e finale di applicazione delle stesse. Questo avendo riguardo ai diversi interessi che le singole norme sono in concreto preordinate ad applicare. Quindi di far dipendere l’applicabilità delle norme sul fallimento dal principio di effettività, principio che prevede la concreta esecuzione di quanto stabilito dal diritto sostanziale, ovvero dalle norme che fanno parte dell'ordinamento. Secondo la logica di scomporre le norme che si applicano all’impresa, si è ritenuto di dare soluzione al problema dei cc dd atti di organizzazione. Un’ultima annotazione riguarda quelle imprese individuali e collettive che non si iscrivono al registro delle imprese. Pensate alle società irregolari. VDL 8 - L’IMPUTAZIONE DELLA DISCIPLINA DELL’IMPRESA Qualificato un dato comportamento come imprenditoriale, chi è il destinatario della disciplina dell’impresa?
- Scarsamente utilizzabile come criterio di imputazione dello statuto dell’imprenditore deve considerarsi la “paternità” del comportamento posto in essere inadeguato alla materia dell’impresa risulterebbe ipotizzare che l’impresa debba applicarsi a quel soggetto che materialmente pone in essere gli atti che concretizzano l’attività d’impresa. Ad es. l’imprenditore che fa tutto da sé, il giornalaio, in tal caso il criterio della “paternità” risulterebbe sufficiente per imputare al giornalaio l’impresa. Si tratta però di un criterio inadeguato perché ogni qualvolta l’organizzazione si caratterizzi per un determinato grado di complessità, questo provoca fenomeni di sostituzione nello svolgimento dell’attività d’impresa. Quando l’impresa diventa più complessa, l’imprenditore non può fare tutto da sé.
- Un ulteriore argomento che sconsiglia di adottare questo criterio, quello della paternità come criterio di imputazione è certamente quello che fa riferimento ad un’eventualità e cioè che non è detto che l’imprenditore abbia sempre la capacità di agire. Ad es. il minore che ha ereditato un’azienda. In questo caso l’imprenditore sarà chiamato ad avvalersi di un sostituto legale. Scartato questo criterio di paternità, i criteri di imputazione che si manifestano praticabili sono quelli:
- del nome speso criterio formale secondo il quale l’impresa deve applicarsi al soggetto il cui nome viene speso nel traffico giuridico. Nel cui nome vengono posti in essere gli atti che concretano lo svolgimento dell’attività imprenditoriale, come per es. l’acquisto di materie prime, la locazione dell’immobile, etc…
- dell’interesse curato criterio sostanziale, l’impresa sarebbe imputabile al soggetto i cui interessi vengono perseguiti nello svolgimento dell’attività imprenditoriale. Spiegati questi criteri dobbiamo precisare che ci sono 3 corollari:
- Nessun problema si pone nell’imputare l’impresa ogni qualvolta i criteri sopracitati consentano di individuare lo stesso soggetto. Alcun problema vi è, nella selezione della figura soggettiva destinataria della disciplina, quando il comportamento imprenditoriale sia posto in essere nel nome e nell’interesse della stessa figura soggettiva, anche quando il nome speso è solo rivendicato dal soggetto titolare dell’interesse come proprio. Questo vuol dire che ai fini dell’imputazione dell’impresa non è essenziale che il nome speso corrisponda al nome reale della figura soggettiva, nella misura in cui il soggetto il cui nome è speso rivendichi proprio quel nome come proprio. È il caso, per esempio, del soggetto che esercita l’impresa sotto falso nome
- Quando poi il comportamento imprenditoriale posto in essere si esaurisce nel comportamento del titolare dell’interesse, il ricorso al criterio della spendita del nome proprio appare superfluo. Ogni qualvolta siamo dinnanzi a figure di imprenditore che fanno tutto da sé (il giornalaio) non è necessario che il soggetto abbia anche speso il suo nome. Lo statuto dell’imprenditore deve certamente imputarsi alla figura soggettiva nel nome della quale e nell’interesse per conto della quale il comportamento imprenditoriale è realizzato.
- La spendita del nome può anche risultare dalla riconoscibile integrazione dell’agente in un’organizzazione imprenditoriale altrui.
- Teoria dell’imprenditore occulto elaborata da Walter Bigiavi cui trae spunto da quello che lui afferma essere un nesso imprescindibile all’interno del nostro ordinamento. Nesso che ricorre tra potere e responsabilità, quindi, tra l’esercizio di un potere di direzione e il relativo rischio che dallo svolgimento della stessa consegue. Il Principio Bigiavi si ricava da una serie di disposizioni (art. 2208, 2291, 147 legge fallimentare). Si prevede il fallimento in estensione dei soci illimitatamente e solidalmente responsabili occulti al momento della dichiarazione di fallimento della società. Bigiavi ritiene che il principio di parità di trattamento esiga che debba essere dichiarato il fallimento non solo dei soci occulti di società palese, ma anche dei soci occulti di società occulta. Es. società costituita da tre soci: A, B e C e che B sia socio occulto. L’ipotesi sarà che la società sarà palese agli occhi di terzi come società composta solo dai soci A e C e che il fallimento possa provocare anche il fallimento del socio B. Dice Bigiavi che, se la società è costituita solo da due soci B e C e che B voglia rimanere occulto, anche la società sarà occulta perché C potrà palesarsi a terzi solo come imprenditore individuale. Quindi, la differenza tra le due ipotesi è meramente quantitativa. Il principio di parità di trattamento impone di dichiarare falliti sia il socio di società palese ma anche il socio di società occulta. Se così è deve essere dichiarata fallita in estensione anche la stessa società. Sentenza Caltagirone 1990
- Teoria dell’impresa fiancheggiatrice itinerario percorso dalla giurisprudenza pratica. Anche questa teoria è stata criticata. Si è rilevato come del fallimento dell’impresa fiancheggiatrice possano giovarsi non a tutti i creditori (dipendenti, fornitori, etc…) dell’impresa fiancheggiata, ma solo a quei creditori che si siano procurati un titolo reale o personale (ipoteca o fideiussione) contro il titolare dell’impresa fiancheggiatrice e dunque contro il dominus dell’iniziativa. Questa ricostruzione finisce per giovare solo ai creditori forti (banche) che hanno una garanzia.
- Teoria di Paolo Spada Spada ritiene che al principio dell’universalità della garanzia patrimoniale sancito nel nostro ordinamento sia andato a favorirsi progressivamente in favore dell’ordinamento per l’articolazione del patrimonio in funzione della diversificazione delle iniziative. Vuol dire che sono andate accrescendosi nel nostro ordinamento le modalità con le quali è possibile separare il patrimonio personale, di colui che adotti un’iniziativa imprenditoriale, dal patrimonio che viene destinato allo svolgimento di questa iniziativa. VDL 9 – LA PICCOLA IMPRESA Quali sono le norme applicabili allo svolgimento di un’attività imprenditoriale? Nell’interrogarci sulla valenza normativa dell’impresa dobbiamo fare riferimento a quelle che sono le articolazioni del modello di comportamento come impresa. Il modello totalizzante di comportamento imprenditoriale disegnato dagli autori del codice del 1942 (cfr. art. 2082) è articolato in sub-modelli, ricavati valorizzando:
la dimensione organizzativa distinguiamo all’interno del nostro ordinamento l’impresa medio-grande o la piccola impresa la natura del risultato produttivo lo stesso vale per questo criterio. Sono in grado di qualificare l’impresa come agricola o commerciale. Da questo possiamo dedurre che potrebbero essere 4 i submodelli in cui un determinato comportamento imprenditoria si lascia distinguere: impresa agricola piccola impresa commerciale piccola impresa agricola medio-grande impresa commerciale medio-grande Il motivo per cui l’impresa si articola in sub fattispecie è uno ed esso riguarda l’esigenza di non applicare all’impresa in sé e per sé quell’insieme di norme che costituiscono lo statuto dell’imprenditore. La finalità con la quale il legislatore ha previsto l’articolazione dell’impresa in sub-modelli è quella di far sì che ad alcune produzioni si applichi lo statuto dell’imprenditore, invece, ad altre no. E queste altre a cui lo statuto non deve applicarsi sono la piccola impresa e l’impresa agricola. Per quale motivo? Quando parliamo delle regole che si applicano all’impresa noi ci riferiamo a regole che si applicano all’impresa medio-grande commerciale. Si tratta di regole che comprendono le norme che disciplino la pubblicità dell’impresa art.2202, l’obbligo di tenere le scritture contabile art. 2214, l’insolvenza dell’imprenditore (fallimento o altre procedure concorsuali art. 2221). Sono regole finalizzate alla tutela degli interessi di terzi finanziatori (Banche, fornitori, dipendenti). Art. 1368 “Nei contratti in cui una delle parti è un imprenditore, le clausole ambigue s'interpretano secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui è la sede dell'impresa.” Parlando di piccola impresa dobbiamo fare riferimento alla nozione compresa nell’art 2083 cc il quale prescrive che “Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia” L’art. 2083 cc menziona tre figure tipiche di piccolo imprenditore, enunciando poi una clausola generale che consente di ricomprendere all’interno di tale categoria figure diverse da quelle espressamente menzionate. La prevalenza del lavoro esecutivo personale e familiare dell’imprenditore rispetto all’organizzazione di tutti i fattori della produzione deve essere intesa in senso qualitativo e funzionale. Art. 2222 “Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV”
