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DIRITTO FALLIMENTARE

Lezione 10

18/02/2015

Eventualità che la domanda di fallimento anziché essere accolta, con annessa e conseguente

pronuncia della sentenza di fallimento, vada respinta per accertata mancanza di taluno dei

presupposti necessari ai fini di tale dichiarazione o per la sussistenza di insuperabili

impedimenti processuali.

Nel caso di rigetto il giudice non pronuncia una sentenza ma un decreto. L’art. 22.1 della L.F.

dispone che “Il tribunale, che respinge il ricorso per la dichiarazione di fallimento, provvede con

decreto motivato (devono quindi essere debitamente esplicitate le ragioni del rigetto), comunicato a

cura del cancelliere alle parti” (debitore, creditore istante e P.M. dal momento che è obbligato ad

intervenire nel processo in quanto si tratta di processo che egli può promuovere personalmente).

Strumenti consentiti per l’impugnazione del decreto motivato di rigetto.

È consentito un reclamo alla Corte d’Appello da promuoversi nel termine di 30 gg. con decorrenza

dalla avvenuta comunicazione del provvedimento alle parti, e quindi in analogia a ciò che avviene

con il reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento.

Le cose cambiano radicalmente nel momento in cui si passi all’esame della disciplina del

procedimento di reclamo in quanto su questo procedimento la legge non dice nulla, o meglio dice

chi può proporre il reclamo e disciplina il provvedimento finale ma su tutto quello che c’è in mezzo

vi è totale silenzio: non vi è quel processo formalizzato e a cognizione piena che caratterizza il

reclamo ex art. 18 L.F. e non vi è neppure quella formalizzazione quantomeno della fase di

instaurazione del contraddittorio che caratterizza la disciplina dell’art. 15 L.F. sul procedimento per

la dichiarazione di fallimento davanti al tribunale. Si tratta quindi di procedimento per la cui

disciplina è necessario il riferimento agli artt. 737 e ss. del c.p.c. che regolano i procedimenti in

camera di consiglio (qui e soltanto qui abbiamo un vero procedimento camerale, mentre non è un

vero procedimento camerale quello per la dichiarazione di fallimento né tanto meno quello di

reclamo contro la dichiarazione di fallimento che sono invece procedimenti fortemente

formalizzati). Si tratta di procedimento camerale puro e quindi sarà il giudice di Corte d’Appello

adito a determinare le modalità secondo le quali il procedimento si svolge all’interno delle

indicazioni generalissime fornite dagli artt. 737 e ss. con istruttorie evidentemente sommarie. La

legge fallimentare disciplina solamente la legittimazione e la decisione finale.

Quanto alla legittimazione, considerando che si tratta di un’impugnazione, troverà applicazione il

principio della soccombenza per cui la legittimazione ad impugnare spetta a chi sia risultato

soccombente rispetto alla decisione e quindi a chi abbia visto respinta la propria domanda di

fallimento (creditore se è lui a promuovere la domanda di fallimento, P.M. se è lui a promuoverla..).

La domanda di fallimento può essere stata proposta anche dal curatore:

1. caso del fallimento per estensione del socio illimitatamente responsabile quando successivamente alla

dichiarazione del fallimento di una società con determinati soci si siano scoperti dei soci occulti e si vuole

estendere a questi il fallimento

2. il curatore del fallimento individuale può chiedere il fallimento della società occulta una volta che questa è

stata scoperta.

Nell’ipotesi in cui l’istanza di estensione del fallimento al socio occulto o alla società occulta sia respinta e questa

istanza provenga dal curatore, certamente il curatore potrà proporre reclamo contro il decreto di rigetto

dell’estensione del fallimento a questi soggetti.

La domanda di fallimento può essere proposta anche dal debitore (c.d. autofallimento). Nel caso in cui il debitore si

veda respinta questa domanda (può essere respinta perché non ha valore di confessione pienamente probante e

quindi vincolante sulla sussistenza dello stato di insolvenza) la legge non dice se il debitore può proporre reclamo

avverso il rigetto, ma dice semplicemente che “il debitore non può chiedere in separato giudizio la condanna del

creditore istante alla rifusione delle spese ovvero al risarcimento dei danni per responsabilità aggravata ai sensi del

96 c.p.c. (art. 22.2 seconda parte). Da questa norma si desume innanzitutto che se il debitore nei cui confronti sia

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DIRITTO FALLIMENTARE

Lezione 10 18/02/ Eventualità che la domanda di fallimento anziché essere accolta, con annessa e conseguente pronuncia della sentenza di fallimento, vada respinta per accertata mancanza di taluno dei presupposti necessari ai fini di tale dichiarazione o per la sussistenza di insuperabili impedimenti processuali. Nel caso di rigetto il giudice non pronuncia una sentenza ma un decreto. L’art. 22.1 della L.F. dispone che “Il tribunale, che respinge il ricorso per la dichiarazione di fallimento, provvede con decreto motivato (devono quindi essere debitamente esplicitate le ragioni del rigetto), comunicato a cura del cancelliere alle parti” (debitore, creditore istante e P.M. dal momento che è obbligato ad intervenire nel processo in quanto si tratta di processo che egli può promuovere personalmente). Strumenti consentiti per l’impugnazione del decreto motivato di rigetto. È consentito un reclamo alla Corte d’Appello da promuoversi nel termine di 30 gg. con decorrenza dalla avvenuta comunicazione del provvedimento alle parti, e quindi in analogia a ciò che avviene con il reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento. Le cose cambiano radicalmente nel momento in cui si passi all’esame della disciplina del procedimento di reclamo in quanto su questo procedimento la legge non dice nulla, o meglio dice chi può proporre il reclamo e disciplina il provvedimento finale ma su tutto quello che c’è in mezzo vi è totale silenzio: non vi è quel processo formalizzato e a cognizione piena che caratterizza il reclamo ex art. 18 L.F. e non vi è neppure quella formalizzazione quantomeno della fase di instaurazione del contraddittorio che caratterizza la disciplina dell’art. 15 L.F. sul procedimento per la dichiarazione di fallimento davanti al tribunale. Si tratta quindi di procedimento per la cui disciplina è necessario il riferimento agli artt. 737 e ss. del c.p.c. che regolano i procedimenti in camera di consiglio (qui e soltanto qui abbiamo un vero procedimento camerale, mentre non è un vero procedimento camerale quello per la dichiarazione di fallimento né tanto meno quello di reclamo contro la dichiarazione di fallimento che sono invece procedimenti fortemente formalizzati). Si tratta di procedimento camerale puro e quindi sarà il giudice di Corte d’Appello adito a determinare le modalità secondo le quali il procedimento si svolge all’interno delle indicazioni generalissime fornite dagli artt. 737 e ss. con istruttorie evidentemente sommarie. La legge fallimentare disciplina solamente la legittimazione e la decisione finale. Quanto alla legittimazione , considerando che si tratta di un’impugnazione, troverà applicazione il principio della soccombenza per cui la legittimazione ad impugnare spetta a chi sia risultato soccombente rispetto alla decisione e quindi a chi abbia visto respinta la propria domanda di fallimento (creditore se è lui a promuovere la domanda di fallimento, P.M. se è lui a promuoverla..). La domanda di fallimento può essere stata proposta anche dal curatore:

caso del fallimento per estensione del socio illimitatamente responsabile quando successivamente alla dichiarazione del fallimento di una società con determinati soci si siano scoperti dei soci occulti e si vuole estendere a questi il fallimento
il curatore del fallimento individuale può chiedere il fallimento della società occulta una volta che questa è stata scoperta. Nell’ipotesi in cui l’istanza di estensione del fallimento al socio occulto o alla società occulta sia respinta e questa istanza provenga dal curatore, certamente il curatore potrà proporre reclamo contro il decreto di rigetto dell’estensione del fallimento a questi soggetti. La domanda di fallimento può essere proposta anche dal debitore (c.d. autofallimento). Nel caso in cui il debitore si veda respinta questa domanda (può essere respinta perché non ha valore di confessione pienamente probante e quindi vincolante sulla sussistenza dello stato di insolvenza) la legge non dice se il debitore può proporre reclamo avverso il rigetto, ma dice semplicemente che “il debitore non può chiedere in separato giudizio la condanna del creditore istante alla rifusione delle spese ovvero al risarcimento dei danni per responsabilità aggravata ai sensi del 96 c.p.c. (art. 22.2 seconda parte). Da questa norma si desume innanzitutto che se il debitore nei cui confronti sia

proposta domanda da parte di un altro soggetto (creditore o P.M.) abbia intenzione di chiedere la rifusione delle spese e i danni subiti a causa di questa domanda (che ha gettato discredito nei suoi confronti o che comunque lo ha pregiudicato) deve farlo valere all’interno del procedimento del fallimento e non con domanda separata in giudizio autonomo. In secondo luogo si desume che se il tribunale nel respingere la domanda del creditore o del P.M. non ha liquidato le spese o non ha concesso il risarcimento dei danni come li pretendeva il debitore, questi potrà proporre reclamo contro questi capi del decreto di rigetto. Si considera quindi l’eventualità che ad essere respinta sia stata la domanda avanzata da uno dei creditori o dal P.M. e che i capi accessori di questo decreto di rigetto relativi alle spese e ai danni a favore del debitore non siano stati pienamente favorevoli al debitore e cioè il debitore non si sia visto riconosciute tutte le spese e tutti i danni che pretendeva gli fossero riconosciuti. In questo caso potrà senz’altro proporre reclamo avverso il decreto di rigetto ma per i soli capi accessori del decreto sulle spese e sui danni che non sono a lui favorevoli perché non hanno accolto pienamente le sue istanze. Nulla si dice però sul problema del rigetto della domanda di autofallimento. Il fatto che il legislatore abbia considerato la posizione del debitore esclusivamente con riferimento ai capi accessori del rigetto sull’altrui domanda induce a ritenere che si sia inteso negare al debitore la legittimazione a proporre reclamo contro il decreto di rigetto della sua domanda, tenendo però presente che una soluzione di questo tipo determina una discriminazione a suo danno che potrebbe addirittura rilevare sul piano della legittimità costituzionale. Il problema non è mai stato portato davanti alla corte costituzionale per la ragione fondamentalmente che rarissime sono le domande di autofallimento e nella generalità dei casi sono sempre accolte: è difficile che il debitore chieda il suo fallimento quando manchi l’insolvenza o altro presupposto. L’eventualità di un rigetto nella domanda di autofallimento è un’ipotesi abbastanza remota e per questo il problema non si è mai posto dinanzi alla Corte Costituzionale, ma se si dovesse porre è lecito pensare che la Corte Costituzionale accoglierebbe l’eccezione di illegittimità sollevata sotto questo profilo. Per quanto riguarda il procedimento nella legge non si dice praticamente nulla, si dice solo che sentite le parti il giudice provvede in camera di consiglio con decreto motivato: cose ovvie e desumibili dagli artt. 737 e ss. c.p.c. Gli aspetti più interessanti di questo strumento sono quelli relativi al provvedimento finale. Nel caso il reclamo venga respinto, e quindi la Corte d’Appello confermi la mancanza di taluno dei presupposti del fallimento, come rilevata già dal tribunale, la Corte d’Appello pronuncerà un decreto di rigetto del quale è da escludersi la ricorribilità in cassazione perché si tratta di un provvedimento che non pregiudica definitivamente la posizione del creditore istante o del P.M. che abbia fatto la domanda poi respinta. Il fatto che il legislatore abbia scelto per il provvedimento di rigetto la forma del decreto rivela la sua intenzione di negargli effetti definitivamente preclusivi relativamente alla possibilità di proporre una nuova domanda di fallimento con riguardo a quello stesso soggetto: il fatto che il rigetto dell’istanza di fallimento si rivesta delle forme del decreto esclude che da questo derivino i tipici effetti di ne bis in idem propri del giudicato negativo relativamente ad una determinata domanda. Quando una normale domanda di tutela di un diritto soggettivo viene respinta con sentenza passata in giudicato infatti, si produce il ne bis in idem ed ecco quindi la garanzia del ricorso in cassazione; nel caso invece di una domanda di fallimento respinta con decreto questi effetti preclusivi di ne bis in idem non si producono, la domanda potrà essere riproposta e quindi non vi è bisogno della garanzia estrema del ricorso in cassazione. Qualcuno oggi sostiene che anche il decreto negativo abbia effetti di giudicato e che quindi sia consentito il ricorso in cassazione. Più interessante è l’ipotesi di accoglimento del reclamo e cioè quando la Corte d’Appello, in disaccordo con il tribunale, ritiene esistenti tutti i presupposti per dichiarare il fallimento nei confronti di quel determinato soggetto. Il decreto che accoglie il reclamo non può contenere la dichiarazione del fallimento e ciò si deduce dall art. 22.4 L.F. che recita: “se la corte d’appello accoglie il reclamo del creditore ricorrente o del P.M. richiedente, rimette d’ufficio gli atti (il fatto che si parli di accoglimento del reclamo del creditore ricorrente o del P.M. richiedente e non anche del debitore richiedente dimostra che se il rigetto è relativo alla domanda di autofallimento non vi è possibilità di reclamo da parte del debitore che abbia chiesto il proprio fallimento) al tribunale per la dichiarazione del fallimento”. Quindi la Corte d’Appello, nell’accogliere il reclamo contro il decreto di rigetto del tribunale, non può pronunciare il fallimento pur avendo ravvisato la sussistenza di tutti i presupposti relativi ma deve rimettere gli atti al tribunale perché questo dichiari il fallimento i cui presupposti sono stati accertati dalla Corte. Abbiamo in questo caso una sentenza complessa che risulta dalla reciproca integrazione di due atti distinti: la dichiarazione di fallimento

Quelli che tradizionalmente si considerano organi del fallimento sono quattro: tribunale fallimentare, giudice delegato, curatore e comitato dei creditori. Due di questi organi, tribunale e giudice delegato, sono organi giudiziali (la procedura di fallimento è una procedura concorsuale di tipo giudiziario la cui direzione spetta ad organi giudiziari e non ad organi amministrativi come per esempio nella liquidazione coatta) e quindi rivestiti da funzionari pubblici (magistrati); gli altri due organi, curatore e comitato dei creditori, sono soggetti privati (generalmente professionisti o dipendenti di banche) cui vengono assegnate pubbliche funzioni che si esauriscono nel momento in cui l’incarico cessa. Rapporti interni tra queste quattro figure. Un tempo, per indicare l’unità d’intenti di questi soggetti, i quali devono tutti mirare al comune obiettivo della buona riuscita della procedura, devono tutti cooperare verso il comune obiettivo della massima soddisfazione possibile del ceto creditorio (=funzione assegnata dalla legge al fallimento), si parlava di ufficio fallimentare di cui i singoli organi rilevavano come singole espressioni. Cioè, ogni singolo organo rilevava come autonoma e distinta espressione dell’entità unitaria rappresentata dall’ufficio fallimentare. Questo concetto di ufficio fallimentare è però ormai desueto perché aveva valore esclusivamente descrittivo ma non aveva nessun significato reale, nessun significato applicativo. Per cui, trattandosi di costruzione inutile ai fini dell’interpretazione e applicazione delle norme, è un concetto che è ormai decaduto. Il sistema concepito nel 1942 era un sistema che sanciva la netta prevalenza degli organi di matrice giudiziaria rispetto agli altri: in un sistema a forte carattere pubblicistico il fulcro della procedura era rappresentato dal giudice delegato. L’art. 25 L.F. nella sua dizione originaria descrive il giudice delegato come l’organo che dirige le operazioni del fallimento, con il curatore (organo di gestione del patrimonio) che opera, se non formalmente certo sostanzialmente, alle sue dipendenze: il curatore doveva uniformarsi alle direttive del giudice delegato e tutte le volte che doveva compiere un atto dietro autorizzazione era il giudice delegato a concedere questa autorizzazione. Il giudice delegato operava quindi come dominus assoluto dell’attività del curatore attraverso gli strumenti delle direttive e delle autorizzazioni. In questo contesto il comitato dei creditori era una figura quasi decorativa, era un organo dotato di funzioni meramente consultive e nella stragrande maggioranza delle ipotesi si trattava di pareri non vincolanti, spesso obbligatori ma quasi mai vincolanti. Una figura quindi decisamente marginale. Le cose sono profondamente cambiate con la riforma del 2006, la quale con riguardo agli organi e alle dinamiche relazionali degli organi ha operato nel segno di una ‘privatizzazione’ del fallimento. Non si può dire però che il fallimento sia oggi privatizzato, infatti non solo rimangono gli organi giudiziari ma questi conservano ancora tali e tanti poteri da non consentire di dire che le redini del fallimento siano passate totalmente nelle mani degli organi di matrice privata. Quello che invece possiamo dire è che c’è stata una redistribuzione di poteri per effetto della quale il baricentro si è spostato nella direzione del curatore e soprattutto del comitato dei creditori, nel senso che una molteplicità di poteri sono transitati dal giudice delegato, che ne era l’originario depositario, al comitato dei creditori. Si tratta nello specifico di molti poteri autorizzativi di rilievo assolutamente strategico (es. autorizzazione al compimento da parte del curatore di atti di straordinaria amministrazione; autorizzazione al curatore al subingresso nei c.d. contratti pendenti;…) che dal giudice delegato sono passati nelle mani del curatore. Il giudice delegato ha quindi perso una larga parte dei suoi poteri autorizzativi ma ha soprattutto perso i suoi poteri di direttiva: la legge infatti non dice più che il giudice delegato dirige l’operazione del fallimento, bensì esercita funzioni di vigilanza e controllo sulla regolarità della procedura (art. 25 L.F.) a dimostrazione che il giudice delegato si occupa essenzialmente della legittimità della procedura, esercita un sindacato essenzialmente sulla regolarità formale della procedura, sul rispetto della legge ma è privo di poteri di merito, cioè di valutazioni sull’opportunità nel merito delle scelte strategiche della procedura. Le scelte di merito sul come la procedura debba svolgersi sono passate nelle mani degli organi privati. L’intera strategia della procedura è espressa dal programma di liquidazione, che è stilato dal

curatore e approvato dal comitato dei creditori: la strategia politica del fallimento si condensa in questo atto rispetto al quale il giudice delegato è estraneo, non lo stila e non lo approva. Quindi privatizzazione del fallimento nel senso di questa migrazione di poteri dal giudice delegato, che ne era l’originario titolare, al comitato dei creditori. In questo contesto che ci sta a fare il tribunale fallimentare? Gli artt. 23 e 24 L.F. sono dedicati al tribunale fallimentare. Nel sistema originario al tribunale che ha dichiarato il fallimento (cioè il tribunale fallimentare) spettava una posizione di supremazia formale sulla procedura. Supremazia sulla procedura e sugli altri organi della procedura che si esprimeva non tanto sulla previsione, che esiste ancora oggi, secondo cui il tribunale decide sulle controversie che riguardano la procedura stessa che non sono di competenza del giudice delegato (previsione sostanzialmente vuota), ma si esprimeva essenzialmente attraverso il potere che veniva riconosciuto al tribunale di decidere sui reclami avverso gli atti del giudice delegato. E nel momento in cui si attribuiva al tribunale il sindacato sugli atti del giudice delegato, che era il dominus della procedura, si attribuiva al tribunale il potere di controllare il controllore del fallimento e quindi, di fatto, lo si poneva in una posizione di egemonia rispetto al fallimento (al tribunale era data in sostanza la possibilità di sindacare gli atti attraverso cui si esprimeva la direzione del fallimento, e cioè i provvedimenti del giudice delegato). La supremazia del tribunale quindi era data dalla possibilità di sindacato sugli atti del giudice delegato a seguito di reclamo. Secondo alcuni, anche se non si trattava di una tesi universalmente accettata e anzi i più la escludevano, nei casi dove il giudice delegato esercitasse potestà non giurisdizionali ma di tenore amministrativo, addirittura si diceva che il tribunale si collocasse in una posizione di sopra ordinazione gerarchica, e cioè che tra tribunale e giudice delegato vi fosse un rapporto gerarchico dello stesso tipo di quello previsto nel diritto amministrativo per effetto del quale il superiore può avocare d’ufficio gli affari demandati all’inferiore e può sostituire, revocare o modificare d’ufficio gli atti compiuti dall’organo inferiore. Questo però solo nel campo delle attribuzioni di natura amministrativa e non propriamente giurisdizionale. Ma questa sovraordinazione gerarchica non era pacifica e soprattutto nella realtà pratica non vi erano testimonianze anche per una ragione fondamentale, ed è per questo che si parla di supremazia formale, e cioè che soprattutto nei tribunali piccoli, dove vi sono pochi magistrati, colui che assume le funzioni di giudice delegato è in realtà l’unico a conoscere bene il diritto fallimentare e molto spesso gli altri giudici non sanno il diritto fallimentare ovvero le loro nozioni di diritto fallimentare sono quelle universitarie per cui questa sovraordinazione funzionale del tribunale rispetto al giudice delegato è meramente formale. Poi di fatto il tribunale non disattende mai, o quasi mai, quello che dice il giudice delegato, come vero esperto di diritto fallimentare in quel determinato tribunale, soprattutto se si tratta di un tribunale di relativamente piccole dimensioni. Sovraordinazione gerarchica a parte, vi era comunque la possibilità di decidere sui reclami avverso le decisioni del giudice delegato cui si abbinava il fatto che l’art. 23 L.F. prevedeva che il tribunale decidesse sulle materie di sua competenza, e quindi anche sui recami avverso i provvedimenti del giudice delegato, con decreto non soggetto a gravame. Cioè i provvedimenti emessi dal tribunale sui reclami avverso i decreti del giudice delegato non erano impugnabili davanti alla corte d’appello; non c’era, prima della riforma, una corte d’appello che potesse sindacare gli atti del tribunale. In questo senso era lecito parlare di supremazia formale. Cosa è cambiato con la riforma del 2006 con riferimento al tribunale? L’art. 23 L.F. si apre ancora oggi con lo stesso enunciato che c’era prima, e cioè: “il tribunale che ha dichiarato il fallimento è investito dell’intera procedura fallimentare”. E questa investitura era comunemente interpretata, prima della riforma, come formale e solenne declamazione della supremazia del tribunale su tutti gli altri organi: dire cioè il tribunale è investito dell’intera procedura fallimentare significa, si diceva, che gode di una posizione di supremazia rispetto agli altri organi. Questa proposizione di apertura è la stessa che si trova nell’articolato dell’art. 23 L.F. post riforma del 2006. E ritroviamo anche nel testo dell’art. 23, all’ultima parte del primo comma, l’elemento fondamentale di questa supremazia vale a dire il potere del tribunale di decidere sui reclami contro i provvedimenti del giudice

soggetti terzi. In questa ipotesi, il ruolo disegnato per il tribunale dall’art. 24 L.F. è molto importante. Una prima precisazione fondamentale: quando parliamo di controversie tra il fallimento ed i terzi non bisogna pensare ad una sorta di soggettivizzazione del fallimento o di personalizzazione del fallimento, non bisogna cioè considerare il fallimento come una persona giuridica. In realtà sono liti del curatore che agisce, o è convenuto in giudizio, nella sua veste di organo che agisce nell’interesse e per conto della massa dei creditori. Le liti del fallimento sono quindi le liti del curatore come soggetto che tutela e rappresenta gli interessi della massa e quindi della procedura: non sono liti della procedura ma sono liti condotte da un organo della procedura nell’interesse della procedura che coincide con l’interesse dei creditori, visto che la procedura è prevista a tutela dei creditori stessi. Seconda precisazione: queste liti, convenzionalmente definite liti del fallimento e che contrappongono il fallimento ai terzi, non spettano tutte alla competenza del tribunale. Non tutte le controversie condotte e promosse da o contro il fallimento, ma solo quelle individuate dall’articolo 24 L.F. appartengano alla competenza del tribunale fallimentare (competenza funzionale e inderogabile rilevabile d’ufficio) : “il tribunale che ha dichiarato il fallimento è competente a conoscere di tutte le azioni che ne derivano, qualunque ne sia il valore”. Quindi, nell’ambito delle controversie tra fallimento e terzi, la competenza inderogabile del tribunale fallimentare sussiste con riguardo alle controversie che la legge definisce nei termini di azioni che derivano dal fallimento indipendentemente dal valore della medesima e quindi dalla competenza per materia. A rigore, ciò che deriva dal fallimento non è l’azione ma il diritto soggettivo di cui si discute nel processo promosso attraverso l’esercizio di quell’azione, e quindi, a rigore, dovremmo parlare di azioni relative a diritti soggettivi sostanziali che derivano dal fallimento. Però, per convenzione linguistica e per brevità, si parla direttamente di azioni che derivano dal fallimento. Si tratta sempre di azioni promosse dal fallimento contro un terzo, sempre il curatore è parte attiva e mai convenuto. Cos’è che qualifica un’azione come derivante dal fallimento? Tradizionalmente si distingue a questo riguardo in due sottogruppi, e cioè le azioni derivanti dal fallimento sono distinguibili in due categorie. La più importate è quella delle azioni che sorgono in capo al curatore per effetto del fallimento e che prima del fallimento non spettano a nessuno, cioè possono essere esercitate solo dal curatore e solo dopo la dichiarazione di fallimento, dal momento che prima del fallimento nessuno le può esercitare. Esempi di azioni il cui presupposto è la dichiarazione di fallimento senza la quale non esistono o non sono esercitabili da nessun soggetto:

azione revocatoria fallimentare ex artt. 67 e ss. L.F. (esempio principe di azione che può essere esercitata solo dal curatore una volta dichiarato il fallimento);
azioni rivolte all’accertamento della revoca ex lege ai sensi degli artt. 64 e 65 L.F.. Si tratta di una serie di atti compiuti dal fallito prima della dichiarazione di fallimento che, per effetto della dichiarazione di fallimento, diventano automaticamente inefficaci. Gli atti sono revocati ex lege per effetto della sentenza di fallimento senza bisogno di alcuna azione giudiziale per renderli inefficaci, però, la sussistenza o meno di questa inefficacia prodottasi di diritto è oggetto di controversia e quindi può costringere il curatore ad agire in giudizio per l’accertamento giudiziale. Sono azioni derivanti dal fallimento, non esistono al di fuori di esso;
per effetto della sentenza di fallimento il debitore dichiarato fallito perde i poteri di disposizione negoziale e gli atti compiuti dopo la dichiarazione di fallimento sono sempre inefficaci. Anche qui possono sorgere controversie, e le controversie sull’inefficacia degli atti compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento sono controversie da qualificarsi come derivanti dal fallimento e come tali appartenenti alla competenza del tribunale fallimentare. Sono azioni inconcepibili al di fuori del fallimento;

tutte le controversie che riguardano le conseguenze delle modifiche alla disciplina contrattuale che si determina per effetto del fallimento sono da considerarsi derivanti dal fallimento e quindi appartengono alla competenza inderogabile del tribunale. La seconda categoria di azioni derivanti dal fallimento, e come tali appartenenti alla competenza inderogabile del tribunale, sono azioni che in realtà preesistono al fallimento, che prima del fallimento possono essere esercitate da un qualche soggetto ma che per effetto del fallimento subiscono variazioni importanti della loro disciplina. In particolare, per effetto del fallimento, viene a mutare il petitum, cioè quello che può essere chiesto con queste azioni. Esempi:
azione revocatoria incidentale al fallimento ex art. 66 L.F. (esempio più importante). L’azione revocatoria ordinaria è disciplinata dal cod. civ. all’art. 2901 e i singoli creditori possono esercitarla, a prescindere dal fallimento, per rendere inefficaci nei loro confronti atti compiuti dal debitore che possono rendere più difficile o impossibile l’esercizio della garanzia patrimoniale del creditore sui beni del debitore (c.d. atti pregiudizievoli). Dichiarato il fallimento del debitore, questa azione revocatoria ordinaria può essere esercitata soltanto dal curatore che la esercita nell’interesse non di un singolo creditore ma nell’interesse di tutti e questo fa sì che, in via di revocatoria ordinaria, il curatore, all’interno del fallimento, possa chiedere cose diverse e possa chiedere molto di più di quanto i singoli creditori che agiscono nel solo proprio e personale interesse possono chiedere al di fuori del fallimento (c.d. revocatoria incidentale al fallimento ex art. 66 L.F.). Dal punto di vista dei presupposti è la stessa azione revocatoria che può essere esercitata prima del fallimento dai singoli creditori però, in sede di revocatoria incidentale al fallimento, dal momento che il curatore agisce nell’interesse di tutti i creditori, il petitum revocatorio può essere congruamente più ampio di quello che possono chiedere i singoli creditori prima e al di fuori del fallimento. Quindi è un’azione che mantiene la sua identità ma modifica la propria disciplina ed in particolare cambia il risultato utile che essa può perseguire, cambia la c.d. utilitas perseguibile dall’attore per il tramite di questa azione e questo fa si che essa debba considerarsi derivante dal fallimento e come tale soggetta alla competenza del tribunale fallimentare. Con riguardo a questa azione già l’art. 66 L.F. stabilisce la competenza del tribunale fallimentare ma, anche se ciò non fosse espresso, la conclusione sarebbe la stessa perché si tratta di azione derivante dal fallimento nel senso che il fallimento, pur non determinandone la nascita, ne modifica comunque la disciplina;
azione di responsabilità per atti di mala gestio nei confronti degli amministratori di una determinata società dichiarata fallita o dei sindaci (si modifica sempre il petitum). L’azione di responsabilità per i danni che gli amministratori di una società o i sindaci abbiano arrecato ai soci o ai creditori è un’azione tranquillamente esercitabile dai singoli soci o creditori prima del fallimento ma, per effetto del fallimento questa azione è esercitata dal curatore nell’interesse di tutti e ciò va ad incidere evidentemente sul petitum poiché, essendo esercitata nell’interesse di tutti, vanno cumulati i danni arrecati a tutti e non ai singoli soci o creditori che agiscono. Quindi anche questa è un’azione che preesisteva al fallimento, che prima del fallimento spettava a determinati soggetti ma che con il fallimento consente di ottenere risultati che prima del fallimento non erano conseguibili. Questo la rende derivante dal fallimento e quindi appartenente alla competenza inderogabile del tribunale fallimentare. Giudice delegato. Il giudice delegato è stato significativamente amputato delle sue attribuzioni pe effetto della riforma del fallimento del 2006. Amputazione che trova un’espressione immediata nella disposizione di apertura dell’art 25 L.F. dove non si dice più che esso dirige l’operazione del fallimento ma semplicemente vigila e controlla sulla regolarità della procedura. A questa segue un elenco di funzioni spettanti al giudice delegato, ma si tratta di un elenco incompleto e stilato secondo criteri abbastanza casuali (è un elenco eterogeneo, non ispirato da un criterio razionale) pertanto la norma non è soddisfacente: alcune attribuzioni del giudice delegato non sono considerate e allo stesso tempo sono prese in considerazione delle attribuzioni di rilievo tutto sommato abbastanza residuale e modesto. Dal punto di vista delle potestà del giudice delegato è preferibile operare secondo classificazioni generali, distinguendo fondamentalmente tra funzioni giurisdizionali e funzioni che possiamo chiamare amministrative o tutorie (cioè di protezione) che si concretizzano nelle autorizzazioni.

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