Diritto commerciale modulo 1, Dispense di Diritto Commerciale

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DIRITTO COMMERCIALE I

prof. Sandrelli Giulio

il diritto commerciale: nozione, storia, fonti

per “diritto commerciale” si intende l ’insieme delle norme di diritto privato che disciplinano le attività economiche e il loro esercizio. al centro del fenomeno economico si trova l'attività creatrice di nuova ricchezza ( attività produttiva ), generatrice di utilità capaci di soddisfare un bisogno umano ed a cui la comunità attribuisce valore economico : è il sistema economico.

il " sistema economico ” possiede la finalità di produrre beni o erogare servizi , per facilitare la circolazione di beni prodotti da altri (possiamo così pensare al servizio di trasporto). l' attività produttiva è una manifestazione dell’agire umano , che si sviluppa nel tempo e nello spazio e che dà vita a relazioni economico-giuridiche. l’attività produttiva è, inoltre, un fenomeno che si colloca sul piano dei rapporti privatistici tra persone. essa interseca anche momenti della vita sociale a rilevanza collettiva: l’ordinamento si occupa anche dell’aspetto tributario (con la tassazione del reddito d’impresa), dei servizi pubblici fondamentali (con i regimi speciali per i soggetti operanti in questi settori) e della tutela dell’ambiente.

anche il diritto pubblico si interessa delle attività economiche, con norme o istituti più o meno complessi, ad esse dedicate. Nel diritto commerciale, però, confluiscono esclusivamente gli i stituti e le disposizioni privatistiche. esso disciplina l’azione imprenditoriale nel mercato e gli istituti che lo compongono sono accomunati dalla volontà di regolare le dinamiche dei rapporti che si svolgono nel mercato; è un sistema normativo distinto dalle norme pubblicistiche che, nello svolgere attività economiche, utilizza logiche proprie. esso è, inoltre, un ordinamento speciale , ispirato e retto da principi autonomi, poggiati sulle specificità delle attività economiche.

le famiglie, allo stesso modo, presentano un sistema economico, ma esse non producono beni o servizi in quanto sono legate da vincoli di parentela e non da rapporti commerciali. anche gli enti pubblici sono un sistema economico (imposte o servizi), ma le modalità con le quali gli stati gestiscono taluno sistema non è produttivo, ma presenta un obiettivo di ridistribuzione della ricchezza o la presenza di alcuni servizi di base; sebbene pure la PA possa subentrare nella storia economica. lo stato non regolamenta più solo il mercato, ma ne è partecipe: il tesoro degli usa ha comprato una quota importante nell'azienda che fabbrica i processori intel.

1. la nascita e l’affermazione del diritto commerciale: cenni storici nell’oriente antico, in Grecia e dell’Impero romano esistevano attività produttive e traffici locali. non si può ancora parlare di “diritto commerciale”, ma era compito del diritto civile regolarle ed amministrarle.

nell’ epoca dei comuni , grazie alle nascenti figure del mercante e delle Corporazioni di arti e mestieri , si getteranno le basi di una nuova fiorente epoca. i commercianti presentano una serie di necessità che il diritto comune non è in grado di soddisfare, si creano così le consuetudini, poi raccolte e codificate negli statuti.

è un diritto che risente dei mutamenti dello spirito sociale, che si adatta alle trasformazioni della realtà economica e che riceve influenze dalle convinzioni ed idee che animano il pensiero politico, sociale, e ne segue le sorti.

per questo è possibile definirne la struttura, ma assume un significato puramente relativo, non assoluto. Quanto ai suoi confini, si può affermare la presenza di istituti, destinati all’attività produttiva, appartenenti al diritto pubblico (tributario, amministrativo, penale), ma anche l’estraneità ad altre attività quali il diritto del lavoro.

è certo che non manchino relazioni tra la disciplina privatistica e quella pubblicistica, entrambe convergendo la realizzazione di scopi unitari, sebbene ciascuna nella propria prospettiva ed i propri strumenti regolatrici. diritto pubblico e privato, infatti, interagiscono quando non si vuole lasciare la difesa degli interessi economici alla sola iniziativa individuale e nel momento nel quale si vuole garantire un interesse collettivo, non solo privato.

1. il contenuto del diritto commerciale e le traiettorie del suo sviluppo nell’era moderna

il diritto commerciale si è detto il diritto privato delle attività produttive, ossia quel complesso di istituti e di norme dedicati alla disciplina dei profili privatistici di queste attività.

la parte generale del diritto commerciale è composta dalle disposizioni applicabili indipendentemente dal tipo di attività svolta. la suddivisione classica ripartisce: diritto dell’impresa (e attività produttive in genere), il diritto industriale (disciplina della concorrenza e delle privative industriali), il diritto della crisi d’impresa ed il diritto delle società. la materia si articola, poi, in una serie di ramificazioni di settore , dedicate a specifiche attività, la cui importanza esige un intervento diretto. Esse sono l’attività assicurativa, bancaria e i mercati finanziari.

al vertice del sistema si pone il concetto di impresa , definita dall’articolo 2082 : è l’ attività economica organizzata svolta professionalmente, diretta alla produzione o allo scambio di beni o servizi ; dunque sia l'attività di chi produce beni per immetterli nel mercato o offre servizi, sia quella di chi media nella circolazione degli uni o degli altri.

l’impresa è dunque un sistema organizzato per la produzione di ricchezza che altri sistemi economici possono adottare.

le esigenze del legislatore a tutelare questa specifica disciplina sociale sono: la tutela del credito, la stabilità dell’impresa, la sicurezza del traffico giuridico e l’equilibrio nei rapporti d’affari. l’attività d’impresa è un complesso definito ed articolato, nello spazio e nel tempo, di atti materiali e giuridici, ciascuno dei quali conserva la propria individualità, ma il cui coordinamento genera la necessità di tutela da parte del legislatore.

il diritto dell’impresa non costituisce però una disciplina organica dell'attività produttiva: non esiste un corpus normativo dedicato. Tale attività ricade, infatti, per molti aspetti nell’ambito di applicazione del diritto privato e dei suoi principi comuni. il diritto commerciale interviene per regolare quei profili dell’attività in relazione ai quali si fanno più stringenti le esigenze di protezione e promozione del mercato. il diritto civile guarda all’atto giuridico e al rapporto in quanto tali, il diritto commerciale guarda all’attività o all’atto in quanto elemento dell’attività.

si delinea così un diritto dell’impresa , complesso di istituti e di disposizioni destinati a chiunque intraprenda un’iniziativa economica avente le caratteristiche definite dall’art. 2082. e si disciplinano: a) l’informazione al mercato b) l’organizzazione dell’apparato produttivo c) le dinamiche relazionali e competitive nel mercato d) le vicende dell’impresa, in particolare circolazione e crisi

le dinamiche relazionali e competitive nel mercato racchiudono in sé il diritto della concorrenza e la contrattazione d’impresa. mediante i nuovi sviluppi normativi, inoltre, l’Unione europea ha ritenuto fondamentale trattare i rapporti tra professionista e consumatore , con la volontà di proteggere il contraente debole. a causa della globalizzazione e dell’industrializzazione globale, si è assistito ad un livellamento sociale che ha portato al commercio di massa. non è più possibile un rapporto diretto tra il contraente e l’acquirente, ma ormai è emersa la necessità di porre due poli fondamentali: la trasparenza e l’ equilibrio delle prestazioni.

al diritto dell’impresa si affianca la disciplina delle società. l’attività produttiva può essere esercitata in proprio da una singola persona fisica, ma anche da strutture organizzative, più o meno complesse, dotate di una propria sfera autonoma giuridica e patrimoniale : le società.

la costituzione si occupa dell’impresa e della sua libertà? la libertà è un valore fondamentale del nostro ordinamento. l’ art 41 è una premessa al diritto commerciale, in quanto esso afferma che “ l’iniziativa economica e privata è libera ”; non parla dell’attività d’impresa, ma sottolinea come l’iniziativa economica debba necessariamente essere libera. → oggi, meta, sta facendo pressione su altri produttori per promuovere la loro piattaforma. la costituzione afferma che se vi sono fattori di utilità sociale, l’attività d'impresa può essere limitata (=questo limita l’autonomia privata).

e poi cita “ non può svolgersi in contrasto con l'attività sociale o in contrasto alla salute, all’ambiente, alla sicurezza ed alla libertà e dignità umana ” pone un limite esterno all'attività d'impresa. in questa norma vi è una giustificazione della limitazione dell'attività d'impresa: essa è libertà di comportarsi sul mercato, ma non può ostacolare l’ingresso di altri soggetti sul mercato di chiunque voglia fare concorrenza.

1. impresa commerciale : generalmente di medio-grandi dimensioni, tanto che ad esse destina un corpus normativo giuscommercialistico ed il diritto dell’impresa infatti, le professioni intellettuali, le piccole imprese e le imprese agricole (non considerate come imprese commerciali) non soddisfavano i bisogni ed i requisiti del contesto sociale. oggi, invece, esse hanno acquisito sempre più importanza, tanto che necessitano di tutela da parte del mercato poiché si pongono in concorrenza l’una con l’altra, si rifanno al sistema creditizio ed instaurano una serie di rapporti commerciali con i consumatori.

2. impresa civile : art 1195, riguarda le imprese di manifattura, trasporto, intermediazione di beni o servizi

dal punto di vista delle dimensioni : 1 piccolo imprenditore : con delle attenuazioni è soggetto ad una forma di pubblicità, rimane non soggetto alle misure organizzative e rimane non più tanto rilevante per la disciplina della crisi dimensionale. colui che utilizza in prevalenza nell'attività d’impresa il lavoro suo e dei suoi familiari (attività di artigiano): sottratto da obblighi di pubblicità e misure organizzative

2 imprenditore non piccolo

dal punto di vista della proprietà d’impresa: 1 impresa pubblica : sottratta ad alcune. oggi non ha più il significato di una volta, ma si basa sulla società partecipata pubblica (=soggetto di diritto privato che, essendo controllato da un soggetto pubblico, è assoggettato ad un regime particolare). per quei pochi enti pubblici che esercitano attività economica sul mercato, il cc ha previsto che non erano soggetti a tutte le norme. 2 impresa privata :

il cc compie queste distinzioni per le conseguenze che comporta:

• esse sono soggette a regime di pubblicità
• obblighi di tenuta della contabilità ed ulteriori misure organizzative che sono spesso di facilitazione per lo svolgimento dell’attività
• disciplina delle crisi (insolvenza e liquidazione giudiziale)

In origine non tutte le imprese erano soggette agli obblighi, ma solo l’imprenditore commerciale non piccolo e privato.

Per quanto riguarda la crisi d’impresa, oggi il codice della crisi non parla più di piccolo imprenditore, ma individua delle più chiare figure. vi sono margini più precisi per l'attivo ed il passivo.

professioni intellettuali Un altro tipo di impresa sono le professioni intellettuali , ossia quelle professioni per cui è richiesta l’iscrizione ad un albo (medici, architetti, commercialisti, notai).

esse rispondono a tutti i requisiti del 1082, ma per una precisa scelta legislativa, quale l’articolo 2238, restano sottratte alla disciplina dell’impresa.

si registra così la riduzione dell’attività imprenditoriale sotto la nozione di “attività economica” e di “professionista”.

essa viene, però, così definita perchè ha un'importante componente di prestazione professionale: generalmente chiameremmo imprenditore quella professione non profittevole svolta con una serie di macchinari ed affiancati da uno staff. il nostro ordinamento, però, esenta le professioni intellettuali dall'attività d’impresa nel cc. per il diritto della concorrenza le professioni intellettuali sono considerate imprese, perché dal punto di vista economico si comportano come delle imprese.

il nostro cc non le affronta perché la sottoscrizione ad un albo era per chi svolge un'attività diversa dai commercianti, e quindi meritava di avere un regime di privilegio.

questo regime rimane tale, sebbene sarebbe necessario rivisitarlo, in quanto sarebbe necessario osservare il buono presente nell'attività in crisi, per poter riportare in vita ciò (imprese intellettuali potrebbero farlo): nel nostro ordinamento alcune norme si sono mosse.

dal punto di vista applicativo, importante è ricordare delle situazioni possibili che potrebbero dare problemi nella pratica: art 2238 : Se l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività organizzata in forma di impresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II. In ogni caso, se l'esercente una professione intellettuale impiega sostituti o ausiliari, si applicano le disposizioni delle sezioni II, III e IV, del capo I del titolo II.

Questa norma afferma che se l'attività del professionista non è solo attività di prestazione individuale, ma si inserisce nel complesso di un'attività d’impresa più grande con una connotazione intellettuale propria, allora non può sfuggire all'attività di impresa autonoma.

esempio : un medico che fonda una clinica, la clinica non è semplicemente prestazione dell'attività, ma è più complessa. la finalità è un servizio più ampio dove si fondano il servizio medico e di ricovero.

egli diventa così un imprenditore quando compie l’attività d’impresa: fallisce se non è più in grado di pagare i dipendenti o la società di pulizie. rimane invece un medico quando visita il paziente.

3. il problema dell’autonomia del diritto commerciale dal diritto civile

il diritto commerciale nasce come corpus autonomo dal diritto civile, retto da principi e formato da norme contrapposti ai principi e alle norme di quest’ultimo.

per secoli rimase questo dualismo, ma nel Novecento, se Francia e Germania decisero di mantenerlo, l’Italia scelse la via dell’unificazione dei codici. nonostante questo, però, si può affermare che il diritto commerciale costituisce, all’interno del sistema privatistico, un sistema giuridico speciale e separato, sebbene non autosufficiente rispetto al diritto civile.

4. le fonti

il diritto dei mercanti passa da essere un diritto organizzato su base soggettiva ad un diritto posto su base oggettiva. il suo presupposto non è più rappresentato da una certa categoria soggettiva, ma dallo stesso fenomeno commerciale e produttivo descritto dal dato normativo come modello comportamentale.

è inoltre importante sottolineare che la norma di apertura definisce, più che l’imprenditore, il fenomeno che l’imprenditore pone in essere, in modo da isolarlo da esso. cioè, descrive in termini oggettivi un suo comportamento, che si sostanzia in un’attività, qualificata come produttiva , a sua volta triplicemente qualificata dai requisiti di organizzazione, professionalità ed economicità , che prende il nome di impresa. questo ha il fine di rendere l’impresa per il diritto commerciale ciò che è il soggetto per il diritto privato, ossia collocare l’impresa al vertice del sistema del diritto commerciale ed assumere la stessa quale referente della disciplina corrispondente. il dato normativo appronta la disciplina muovendo dall’impresa, come attività oggettivamente considerata: la disciplina è disciplina dell’impresa. tale disciplina è detta in funzione delle caratteristiche proprie dell’impresa: esse stabilisce le regole comportamentali alle quali occorre attenersi nel suo svolgimento, in modo da pervenire ad un giusto equilibrio o tra i diversi interessi che ne sono coinvolti, nel suo interno (titolare, soci) e nei rapporti esterni che da essa hanno origine (creditori e lavoratori, destinatari della produzione), risolvendo situazioni di conflitto.

analizzando l'articolo possiamo ricavare delle caratteristiche dell’attività:

1. l’attività ha una finalità produttiva di un valore aggiunto per i terzi : le materie prime generano un prodotto che permette di ottenere un ricavo. il prodotto finito ha un valore maggiore rispetto alla materia prima. l’attività di intermediazione è sofisticata e permette il collegamento tra il valore della materia prima ed il valore aggiuntivo che possiede il prodotto finito.
2. “economica” ha un significato specifico: il conto economico è composto dagli utili e dalle perdite (ricavi - costi= dimensione economica dell’impresa); è imprenditore solo colui che svolge la propria attività soddisfando l’economicità , ossia colui che mira a pareggiare costi e ricavi. un’attività che è strutturalmente dipendente (si basa su sovvenzioni pubbliche) dall’economia di qualcun’altro, non è attività d'impresa:i servizi di trasporto locale non sono attività economiche. l’attività pubblica prescinde dall’attività privata. Non è detto, però, che l ’attività non-profit non abbia carattere d’impresa; esse sono generalmente organizzate dal legislatore. l’idea è che la disciplina dell’impresa viene applicata a chi vuole stare sul mercato, implicando dei costi, ma ottenendo dei ricavi.

Esistono poi le cooperative che hanno la capacità di offrire ai propri soci un vantaggio nell’attività che loro svolgono, che prende il nome di “ vantaggio mutualistico ”. permette così agli imprenditori di essere avvantaggiati.

i produttori del franciacorta si riuniscono in “ consorzi ”: ciascuno è un imprenditore che svolge la propria attività, ma si riuniscono in un contratto associativo nel quale mettono in comune certe fasi della loro produzione. è quindi un'attività d’impresa, non con la finalità di produzione di utili per i singoli consorziati, ma con l’obiettivo di rendere più efficiente una fase dell'attività d’impresa dei singoli consorziati.

1. “organizzata”= l'attività organizzata è una caratteristica dell'attività d’impresa che è essenziale, perché si abbia impresa è necessaria un’organizzazione dei fattori produttivi essenziali: il capitale ed il lavoro. l’organizzazione si ha se l’imprenditore organizza il capitale (=mezzi della produzione) ed il lavoro altrui. art 2086 “ L'imprenditore è il capo dell'impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori ”. se l’impresa ha alla base il lavoro del solo imprenditore (materiale o intellettuale), ma manca ogni fattore di organizzazione del capitale o del lavoro altrui, non è un’impresa. colui che mette a disposizione le proprie conoscenze per il lavoro altrui non è un imprenditore, ma potrebbe essere un’attività non-profit. egli è un lavoratore autonomo. ci potrebbe essere un’ impresa capital intensive , ossia dove l’imprenditore organizza prevalentemente il capitale piuttosto che il lavoro altrui.

perché mi interessa sapere se quella è un'attività d'impresa? per le conseguenze che ha l’etichetta dell’imprenditore. una delle principali è indubbiamente che l'attività è soggetta ad un regime di pubblicità. vi sono anche gli obblighi di tenuta della contabilità e ulteriori misure organizzative che spesso sono di facilitazione. infine vi è la disciplina della crisi (insolvenza e liquidazione giudiziale).

I. la relatività della nozione di impresa

la nozione di impresa da noi analizzata è solo una delle molteplici prese in esame dall’ordinamento. essa serve a determinare in termini astratti lo statuto delle attività produttive qualificabili come impresa. si tratta di una nozione relativa.

una nozione diversa la si può ritrovare al vertice di altre esperienze normative:

• art 55 TUIR: finalizzata ad individuare fenomeni produttivi idonei a produrre redditi da assoggettare al regime di imposizione dei redditi d’impresa.
• art 101 ss TFUE: riguardo ai requisiti qualificativi richiesti dalla nozione dell’ordinamento domestico o non sono necessari.
• artt 10 e 11 TBU: tratta le imprese bancarie
• art 1 TFU: tratta l’impresa di investimento

perché questa forma organizzata esiste in tutti i mercati del mondo, anche a seconda del sistema economico che venga organizzato? lo studioso Ronald Coase scrisse l’articolo “la teoria dell’impresa”, nel quale sosteneva che l’individuo può approvvigionarsi per soddisfare i propri bisogni nel mercato e limitare l'attività privata. osserva però che nei sistemi economici esistono due poli:

• principio del mercato = se ho bisogno di qualcosa posso acquistarlo. questo vale sia per il consumatore che per l'attività produttiva, la quale acquista pezzi singoli e poi li assembla, ma non vale per le imprese
• principio gerarchico non democratico = per le imprese è molto più efficiente organizzare i fattori produttivi attorno a sé per produrre tutto ciò di cui hanno bisogno, piuttosto che acquistarlo da altri.

in realtà indica la ricchezza patrimoniale a disposizione dell’imprenditore (=mezzi propri, ossia la ricchezza degli imprenditori). →il patrimonio netto , da un punto di vista economico, rappresenta la disponibilità patrimoniale che quell’impresa possiede, ossia la sua “ricchezza” (che sottostima). da un punto di vista finanziario, invece, il passivo patrimoniale contabile rappresenta le fonti di finanziamento dell’impresa, sono i cosiddetti mezzi da terzi. vi sono poi i “ mezzi propr i” ossia quello che deriva dall’impresa stessa.

1. posso anche finanziarmi attraverso i miei crediti : il cliente non mi ha ancora pagato, chiedo alla banca un prestito per portare avanti la mia attività. il cliente, quindi, pagherà direttamente alla mia banca per estinguere il debito.

come detto, lo stato patrimoniale è una fotografia dell’attività dell’impresa, ma essendo una fotografia è istantanea.

II. l’impresa quale attività produttiva triplicemente qualificata

1. l’attività produttiva l’art 2082 descrive l’impresa come attività e la qualifica come produttiva. a) l’attività può essere immaginata come un modello comportamentale costituito da tanti singoli comportamenti rilevanti nel loro insieme. in quanto essi rappresentano una sequenza coordinata strutturalmente e funzionalmente, ossia orientata a raggiungere un determinato scopo. b) l’attività si presenta ad essere qualificata a seconda della natura del suo scopo: il risultato deve essere socialmente riconosciuto come produttivo. tale sequenza deve essere svolta a produrre un’attività che in precedenza non c’era, quindi ad incrementare il livello di ricchezza. questo mediante lo scambio di beni e/o servizi: per un verso rendendo disponibile un bene materiale, oppure trasferendo il bene in un luogo diverso da quello originario. così affermando possiamo comprendere che il diritto commerciale si occupa solo delle fattezze dell’attività produttiva, escludendo l’attività di godimento (= sequenza di comportamenti finalizzati ad un risultato non produttivo, senza dar luogo ad incremento di ricchezza già esistente), mediante la quale si concretizza l’esercizio del diritto soggettivo su un certo bene. 2. la professionalità un’attività produttiva per poter essere qualificata come impresa deve soddisfare il primo requisito stabilito dall’art 2082: la professionalità. si tratta del requisito che connota l’attività sul piano della frequenza relativa allo svolgimento, richiedendo che abbia luogo in maniera abituale, stabile e reiterata, in definitiva non occasionale.

dal punto di vista pratico e concreto possiamo dire che: a) professionalità non è sinonimo di esclusività , in quanto il requisito si pone anche nei confronti di coloro che svolgono più attività produttive.

b) Si ritiene che professionalità non sia sinonimo di continuità , sicché il requisito deve persistere anche se l’attività non è svolta in maniera continua, cioè sia caratterizzata da interruzioni in un lasso di tempo considerato. le interruzioni, però, devono essere

legate alle esigenze naturali del ciclo produttivo sottostante, sicché l'attività interrotta ricomincia dopo un certo periodo, per poi interrompersi nuovamente.

c) infine, si ritiene che professionalità non sia sinonimo di pluralità di risultati prodotti, sicchè il requisito d’esame è integrato anche nel caso in cui l’attività produttiva sia finalizzata alla realizzazione di un unico affare. non è detto che l’occasionalità dell’affare sottintenda l’occasionalità dell’attività.

ne consegue che un’attività produttiva che difetti del requisito di professionalità è estranea ai nostri interessi, trattandosi di un’iniziativa occasionale.

3. l’organizzazione un’attività produttiva, per essere qualificata come impresa, deve soddisfare il secondo requisito stabilito dal’2082, vale a dire l’ organizzazione. si tratta di un requisito che connota l’attività sul piano dei mezzi impiegati nel suo svolgimento, richiedendo che essa sia esercitata con l’ausilio di fattori produttivi.

i fattori impiegati nel processo produttivo possono essere i più vari. essi sono riconducibili alle due categorie fondamentali: il lavoro (= forza lavoro acquisita sul mercato del lavoro, a prescindere dal titolo al quale l’acquisizione è avvenuta) ed il capitale (= qualunque entità materiale o immateriale, a prescindere dal titolo che ne consente di avere la disponibilità). non è infatti necessario che le due tipologie di fattori ricorrano congiuntamente. dovrebbe essere allora dovrebbe essere evidente il ruolo del titolare dell’attività produttiva. il ruolo è quello di svolgere un’opera di organizzazione: un’opera che consiste nello stabilire un ordine funzionale e strutturale deo fattori produttivi. una tale opera permette così di comprendere l’ordine funzionale finalizzato a stabilire chi decide cosa e chi esegue ciò che altri hanno deciso.

l’opera di organizzazione non deve necessariamente manifestarsi nella realizzazione di un apparato organizzativo tangibile (Ad esempio tutte le iniziative virtuali promosse da internet).

è importante precisare che il ruolo del titolare nell’ambito della sua iniziativa deve essere minimamente riconducibile ad un’attività di organizzazione. se manca questo profilo, cioè se il ruolo del titolare si esaurisce in un'attività esecutiva, rappresentando il suo lavoro personale il fattore produttivo sufficiente, allora l’iniziativa non è qualificabile come impresa bensì come lavoro autonomo.

4. l’economicità Un'attività produttiva deve, inoltre, soddisfare il terzo requisito stabilito dall’art 2082, vale a dire l ’economicità. si tratta di un requisito che connota l’attività sul piano del metodo che dev’essere seguito nel suo svolgimento. Tale requisito, a differenza dei precedenti, è stato a lungo incerto.

secondo un primo orientamento, il metodo da dover utilizzare era il metodo lucrativo, cioè un metodo che tende a far conseguire un margine di profitto. per tanto, essi ritengono che un fenomeno produttivo per potersi qualificare come impresa debba essere un’attività lucrativa: un’attività nella quale i prezzi di cessione dell’oggetto della produzione devono essere fissati ex ante, in modo da recuperare i costi sostenuti nel corso del processo produttivo e

all’impiego di un soggetto che copre tale differenza. resta quindi incerto se possa considerarsi erogativa o economica quell’attività che viene svolta secondo una logica di perdita programmata. queste situazioni si verificano quando il soggetto assume l’obbligo di corrispondere una parte del prezzo. in particolare esse si manifestano nel mondo del non profit , nel quale non sono rare le iniziative che producono servizi, ceduti ad un utente, senza che questo corrisponda l’intero prezzo.

5. la completezza della nozione di impresa l’analisi dell’articolo 2082 ha permesso di individuare quali siano i fenomeni produttivi che il dato normativo qualifica come impresa, ossia i fenomeni giuridicamente rilevanti. Tale analisi, inoltre, ha permesso di comprendere come la norma sia esaustiva, in quanto contiene gli elementi necessari e sufficienti che devono caratterizzare un fatto per definirlo impresa.

da qui, quindi, possiamo analizzare due questioni che affiorano nel dibattito sulla fattispecie:

1. impresa la cui produzione non è destinata alla collocazione sul mercato (impresa per conto proprio ): potremmo dunque chiederci come un fenomeno produttivo possa qualificarsi come impresa anche quando il risultato della produzione non venga destinato al mercato. sono indubbiamente presenti le caratteristiche della professionalità e dell’organizzazione, soltanto sull’economicità si è dubitato. esso, infatti, non poteva accertarsi in assenza di un’operazione di scambio.
2. fenomeno si è svolto senza osservare le questioni richieste dalla legge ( impresa illegale ): il punto focale è comprendere se un fenomeno possa qualificarsi come impresa, sebbene sia illecito. con “impresa illecita” si intendono due fenomeni produttivi: a) impresa illegale= attività produttiva inizia senza chiedere l’autorizzazione b) impresa immorale= impresa destinata a realizzare un bene o un servizio contrario all’ordinamento
3. impresa perseguita direttamente data la sua finalità illecita ( impresa immorale o mafiosa ): attività produttiva, di per se regolare e lecita, che appoggia o sostiene uno o un più ampio disegno criminoso

si può così affermare che anche le attività che perseguono un fine immorale o appoggiano un più ampio disegno criminoso possono qualificarsi come imprese sul piano normativo. queste però, presentano un’eccezione: non godono di tutela.

2. Le categorie d’impresa

I. l’impresa come fenomeno produttivo di portata generale e la sua rilevanza normativa

la nozione di impresa appena analizzata comprende qualsiasi fenomeno produttivo che presenta i tre requisiti di professionalità, organizzazione e economicità.

tale nozione introduce nel sistema di mercato discontinuità rispetto al sistema previgente del codice del commercio del 1882: descrive un fenomeno produttivo in termini di attività, e non

di atto del commercio, e colloca al vertice del sistema di diritto commerciale un fenomeno omnicomprensivo (art 2082), mentre nel codice di commercio i fattori agricoli erano esclusi. questo ampliamento della disciplina è avvenuto grazie ad un tentativo del legislatore di assoggettare, nel 1942, la materia. si voleva far sì che tutte le iniziative imprenditoriali informassero il concreto svolgimento della stessa, ai principi dell’ordinamento corporativo.

l’impresa sarebbe poi destinataria dello statuto generale dell’impresa, costituito da tutti quegli ambiti che hanno come ambito di applicazione l’impresa non altrimenti qualificata. Si afferma così che l’impresa è destinataria più che altro di singole disposizioni che nell’insieme costituiscono una disciplina poco organica.

il legislatore attribuiva la nozione unitaria d’impresa, ma al contempo escludeva da essa due fattispecie:

• l’impresa agricola, per la natura della produzione
• la piccola impresa, guardando alla dimensione dell’organizzazione

II. L’impresa agricola

la nozione di impresa agricola si desume dall’art 2135, il quale la descrive come attività di coltivazione di fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse : tradizionalmente si suole qualificare le prime come attività agricole essenziali mentre le seconde come attività agricole per connessione.

il fatto che l’impresa agricola abbia una propria rilevanza normativa, la si ritrova nella necessità di avere un processo produttivo incentrato sul fondo : è un’attività il cui fattore produttivo principale è la terra ed il suo esercizio si compenetrava con l’esercizio del diritto della proprietà del fondo. In particolare, il fondo viene utilizzato dalle imprese agricole per la sua messa a coltura o l’allevamento del bestiame, attività alla quale poteva aggiungersi un ulteriore commercializzazione e/o trasformazione di prodotti provenienti dalla coltivazione o dall’allevamento.

il legislatore, quindi, ha ragionevolmente assegnato a questa una disciplina particolare. l’impresa agricola non necessita di investimenti in fattori produttivi necessari per lo svolgimento del processo produttivo, poiché quei fattori coincidevano con il fondo: coincidevano con un bene che già si possedeva, in quanto bene di proprietà. pertanto le esigenze finanziarie apparivano minime e minimo era il ricorso al credito nel corso della produzione. l’eventuale finanziamento alla produzione, inoltre, garantiva una serie di misure di autotutela , cioè forme di tutela contemplate dal diritto privato classico per la salvaguardia del credito, rappresentate dall’ottenimento di garanzie: ipoteche sul fondo, privilegi sul bestiame o materie prime.

L’art 2135 è stato integrato da due commi essenziali che descrivono le attività agricole essenziali (comma 2) e le attività agricole per connessione (comma 3).

1. ai sensi dell’ art 2135 co. 2 , per attività essenziali si intendono: attività dirette alla cura dello e allo sviluppo di un ciclo biologico di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque (dolci, salmastre o marine).

III. la piccola impresa

1. la nozione di piccola impresa nel codice civile la nozione di piccola impresa si desume dall'articolo 2083 , il quale la descrive come un' attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei componenti della famiglia di quest'ultimo e la specifica poi nelle figure soggettive del coltivatore diretto del fondo, dell’artigiano e del piccolo commerciante.

la scelta di attribuire rilevanza alla piccola impresa può cogliersi nelle caratteristiche che connotano il processo produttivo e nella circostanza che tale processo debba essere organizzato con il lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia.

appare evidente che nella piccola impresa le esigenze di investimento sono fattori secondari, cioè a fattori produttivi diversi dal lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia: non si dovrebbero, quindi, manifestare esigenze finanziarie significative. per questo, quindi, non è sembrato necessario l’assoggettamento al diritto dell’impresa nella sua interezza e, in particolare, alla parte corrispondente alle regole finalizzate a comporre adeguatamente i diversi interessi in gioco. nonostante questo, però, nel processo produttivo devono lo stesso essere introdotti altri fattori produttivi, rappresentati dal capitale o dal lavoro altrui, non soltanto da quello del titolare.

la differenza tra piccola impresa e lavoro autonomo è perciò evidente:

• la piccola impresa è un fenomeno produttivo nel quale il lavoro del titolare e dei componenti della famiglia risulta come fattore necessario, ma non sufficiente
• il lavoro autonomo è un fenomeno produttivo nel quale il lavoro del titolare figura come fattore necessario e sufficiente , pur con l’ausilio di altri elementi.

Si ritiene, dunque, che la prevalenza va accertata in senso qualitativo , cioè verificando che il lavoro del titolare costituisca un fattore essenziale e imprescindibile nel processo produttivo sottostante. tale lavoro rappresenta un fattore infungibile rispetto agli altri fattori impiegati. ciò vuol dire che tale lavoro non potrebbe essere sostituito nell’apparato organizzativo e, quindi, rappresenta un fattore infungibile rispetto agli altri fattori produttivi impiegati. → ossia : senza l’intervento del lavoro il processo produttivo non potrebbe completarsi o pervenire ad un certo risultato produttivo.

da qui resta dubbioso se la prevalenza si rifaccia solo in presenza di una persona fisica o anche quando fa capo ad un soggetto di diversa natura (= ente collettivo).

potremmo, quindi, evidenziare la distinzione tra piccola impresa ed impresa: > si ha piccola impresa tutte le volte che il titolare è chiamato a svolgere un ruolo esecutivo che caratterizza il processo produttivo. > si ha un’impresa tutte le volte in cui il titolare può non avere un ruolo esecutivo nell’iniziativa, in quanto surrogato dall’apparato aziendale.

2. il problema dell’impresa artigiana la piccola impresa è specificata poi nelle tre figure soggettive del coltivatore diretto di fondo, dell’artigiano e del piccolo commerciante: ossia in quelle figure che potevano considerarsi

espressione di fenomeni produttivi caratterizzati dalla prevalenza del lavoro del titolare sugli altri fattori produttivi.

se per il coltivatore di fondo e per il piccolo commerciante non è necessario indugiare oltre, con riferimento alla figura dell’impresa artigiana possiamo sottolineare come sia definita dall’ordinamento. in riferimento alla l.443/1985 (=legge-quadro per l’artigianato) co. 2 e 3, l’impresa artigiana è un’attività di produzione di beni, anche semilavorati, o prestazione di servizi, con l’eccezione della produzione agricole, dei servizi commerciali e di intermediazione e della somministrazione al pubblico di beni e bevande; è, poi, un’attività produttiva nella quale il titolare o la maggioranza dei soci svolge in misura prevalente il proprio lavoro nel processo produttivo.

l’ art 4 , sempre della legge-quadro, stabilisce i limiti dimensionali che può assumere l’impresa, ossia i limiti entro i quali tale impresa può servirsi del lavoro altrui: l’impresa agricola può servirsi del lavoro dei dipendenti, diretto dal titolare o dai soci, sempre che non superino nelle imprese che non lavorano in serie le 18 unità e nelle imprese operanti nei settori delle lavorazioni artistiche tradizionali e dell'abbigliamento su misura le 32 unità.

1. la piccola-media impresa nella legislazione speciale nella stessa prospettiva della legge-quadro per l’artigianato, vanno inquadrati anche i più recenti provvedimenti contenenti definizioni di piccole e medie imprese.

Molti di questi provvedimenti utilizzano la nozione mutuata dalla raccomandazione CE 361/2003 e adesso precisata dall’art. 2, reg. UE 1129/2017. essa identifica fenomeni produttivi in base a parametri dimensionali distinguendo le micro, le piccole o medie imprese a seconda del numero di dipendenti occupati: a) d. Ministero delle attività produttive del 18-4-2005 che definisce le micro, piccole e medie imprese, al fine di individuare i fenomeni annessi ad ottenere aiuti pubblici consentiti dalla legislazione europea in materia antitrust. b) art. 4, co. 1, dl 3/2015 che definisce le piccole-medie imprese innovative, al fine di individuare le beneficiarie delle agevolazioni previste per le imprese start-up innovative c) dell’art. 57 dl 50/2017 che estende a tutte le piccole-medie imprese lo statuto di start-up innovative e le deroghe alla disciplina delle società a responsabilità limitata d) dell’art. 2435-ter che definisce le microimprese, al fine di individuare i soggetti che possono redigere il bilancio d’esercizio ulteriormente semplificato rispetto al bilancio in forma abbreviata e) nell’art 1 co. 1, lett. w-quater 1, TUF, che definisce le piccole-medio imprese emittenti azioni quotate, al fine di individuare quelle che possono derogare o semplificare alcuni obblighi dello statuto nelle società quotate

1. l’impresa minore nel codice della crisi d’impresa e l’insolvenza la nozione di piccola impresa contenuta nell’art. 2083 non è sempre di agevole individuazione: la prevalenza non si presta ad essere riscontrata in modo immediato ed oggettivo, con conseguenti difficoltà di accertare il corrispondente fenomeno imprenditoriale.