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DIRITTO COMMERCIALE (MODULO 1)
Diritto dell’impresa Giappichelli marco ciani (modulo1) Il diritto commerciale risale alle regole che si sviluppano nel 12 sec in Italia e si ancora allo sviluppo della civiltà, questo rimpiazza discipline che regolavano i rapporti tra le persone in quel periodo, la rivoluzione del materiale si collega alla crisi dell’economia feudale che si fondava sul latifondo, detta curtense; questa crisi è dovuta alla crescita demografica che avrebbe portato all’abbandono delle campagne creando borghi dove era fondamentale non più coltivare il fondo ma l’esigenza era quella di scambiare beni, queste istituzioni economiche immobiliari producono materiali normativi a servizio di questa nuova economia dei mercanti. Sono materiali normativi autonomi, il contratto ha forza di legge tra le parti, il contratto è autonomo vincola solo chi l’ha prodotto, così il diritto del mercante, i produttori della regole coincidono con i destinatari delle regole e le fonti erano innanzitutto la consuetudine, le organizzazioni delle arti e dei mestieri e poi la giurisprudenza delle magistrature mercantili, nell’arco di quattro secoli sono sorti istituti giuridici del tutto nuovi, che ancora oggi si aggiudicano a quella materia di insegnamento chiamata diritto commerciale. Ereditato dagli stati nazionali il materiale normativo, stimolato anche dalla scoperta di nuovi continenti, necessità di colonizzare, nuove forme e nuove tecniche di servizi e materiali, in Francia riversava in un diritto scritto e organico -> ordinanza di commercio del 1673. Rivoluzione francese nuova fase di diritto commerciale, uso di nuovo strumento di diritto che si chiama codice, fenomeno della codificazione. Codice è normativa raccolta in un testo unico, completo e costituente, fondante qualcosa. Il diritto commerciale è un campo dell’esperienza, cambiano i bisogni e conviene creare un diritto nuovo, è campo esperienziale che si interseca con la parola codice a partire dal 1804 al 1807 base del codice italiano unitario, unificata l’Italia il legislatore codifica il materiale normativo distinguendo un codice civile e un codice di commercio, separazione polivalente, separa le giurisdizioni, separa la gerarchia delle fonti con il primato degli usi mercantili rispetto al diritto civile, separa regole su contratti e rapporti e tipi di contratti, da ultimo riserva al codice di commercio lo statuto di chi produce professionalmente beni e servizi con l’esclusione dell’agricoltura e artigianato, ai fini di queste separazioni l’alternativa civile o commerciale si sciogli attraverso l’atto di commercio, attività intermediaria nella produzione e nello scambio di beni e servizi e quindi assolve a questi due compiti: decide giudice e regole applicate in giudizio, se atto commercio è svolto per professione si applica statuto professionale dedicato cioè commerciale. Nel medioevo si applicava diritto nuovo in quanto mercanti e occorreva appartenere alle corporazioni, intervenuta la rivoluzione e introdotta la libertà di iniziativa economica chiunque poteva produrre beni e servizi. Atto commercio modello di comportamento che fungeva da strumento per diritto applicabile, quello dei commercianti o codice civile del 1865. In questo contesto nel 1882 sono di diritto commerciale le società commerciali (compimento di atti di commercio collettiva) che si contrapponevano alla società civile disciplinata dal codice civile. Nel 1942 i due codici si sono unificati. Il produttore di beni e servizi non sono mercanti o commercianti ma diventa l’imprenditore e la disciplina di questo produttore di beni e servizi viene collocata non solo nel codice civile ma anche in un libro del codice civile del lavoro, risale all’idea di un modello totalizzante di imprenditore in cui tutte le forze diverse dalle maestranze potevano riconoscersi nella prospettiva di ridurre il conflitto tra lavoratori e produttori, anche l’imprenditore doveva produrre nell’interesse della nazione, anche imprenditore è lavoratore, la sua attività è il perseguimento di un interesse superiore, il commerciante diventa imprenditore e la sua attività prende il nome di attività di impresa e le regole che fanno capo a questo soggetto sono collocate nel libro quanto “ del lavoro”, concezione totalizzante dell’impresa in cui qualunque professione di beni e servizi era da scrivere, ma sente anche il bisogno di distinguere l’imprenditore in due articolazioni: piccola impresa (dimensione dell’impresa) contrapponendosi la medio-grande impresa e risultato-> impresa agricola e impressa commerciale e civile. Le regole sull’imprenditore si applicano ancora oggi essenzialmente alle imprese commerciali non piccole in perfetta continuità con la sistematica del codice di commercio del 1882.
Rispetto al diritto dell’impresa del ’42 poco cambia dal codice di commercio del 1882, definita opera di cosmesi lessicale, all’atto di commercio si sostituisce impresa, cambia invece dal punto di vista delle fonti normative rispetto all’iniziativa speculativa collettiva, da questo punto di vista scompare nel ’42 la società civile (era un contratto disciplinato nel c.c. che aveva funzione di disciplinare godimento collettivo -> contratto di società) scompare perché il godimento collettivo espunto da ciò che chiamiamo società. Conseguenza -> quando si parla di società si parla di un soggetto altro rispetto ai soci (patrimonio società e soci). Nel 1942 si introduce una nuova novità oltre a questa discontinuità un vero inedito oltre al codice: una disciplina relativa ai titoli di credito, questa locuzione era inedita, risale al 19 sec. E indica una classe di documenti circolanti attraverso i quali si può esigere una pretesa pecuniaria, la si può pretendere secondo regole proprie. 1942 codifica il sintagma “titolo di credito” e individua una disciplina per questi documenti ascritti a quella classe. Trovata la regola cioè la disciplina ci si pongono delle domande, a chi e quando si applica, si collega la fattispecie, nel 42 non si indica la fattispecie titolo di credito ciò comporta una serie di problemi elevatissimi che hanno determinato come elemento centrale l’applicazione di un solo articolo 1994. Negli ultimi anni c’è rinnovamento delle fonti con intervento della normativa costituzionale, ma sopratutto il diritto europeo che erode la centralità del diritto civile. La materia del diritto commerciale è oggi disciplinata sopratutto dal diritto europeo , recente direttiva europea. Presenza massiccia di codici di auto disciplina, regole contenute non nel codice civile. Legislazione sopravvenuta che ha costruito statuto di quella iniziativa professionale piccola in un senso diverso del codice del 42 in funzione di promuovere attraverso agevolazioni fiscali e raccogliere risorse con canali diversi rispetto a quello bancario, la raccolta del capitale. Piccola impresa del c.c. e microimpresa che designano iniziative destinatarie di regole con agevolazione di sviluppo. La piccola impresa è chiamata impresa minore, può costituirsi come società a responsabilità limitata (piccola media impresa) potendo offrire sottoscrizione quote telematiche online cioè si cercano fondi-> questa modalità di finanziamento attraverso modalità disintermediate, la partecipazione a questi progetti avviene non con documenti o scritture ma viene rilasciato non più titolo azionario o quota documentata, ma un codice (token) che rappresenta diritto corrispettivo. Finanzializzazione dell’economia , la produzione si avvale di ricchezza promessa o inesistente (scommesse). Il legislatore a fronte di ciò ha introdotto dal 1974 regole orientate a rendere consapevole il risparmiatore del rischio nel finanziamento per l’investimento e competenti e indipendenti gli interlocutori del finanziatore-risparmiatore cioè le banche. Questa disciplina è contenuta nel testo unico sull’intermediazione finanziaria. Diritto che tutela concorrenza e mercato, nel c.c. non è disciplinato, si interessa ai limiti pattizzi alla concorrenza per tutelare libertà contrattuale. Pensata in maniera distaccata alla concorrenza introdotta attraverso regole risalenti al diritto dell’unione europea conseguentemente la legge e le regole sulla tutela del mercato e concorrenza sono escluse dal c.c. Contrattazione in serie del ’42 tutela l’imprenditore, disciplina filo-imprenditoriale, le condizioni generali di contratto predisposte per tutti i contratti da un soggetto, sono efficaci anche se l’altra parte non le conosceva ma le avrebbe dovute conoscere, tutela l’imprenditore. Si tutela anche il consumatore contenute nel codice del consumatore. REGOLE FUORI DAL CODICE CIVILE! Conversione formazioni associative introdotte nel 42 pensato per finalità lucrativa o mutualistica-> tutto è cambiato intorno anni ’70 del 900, ci sono anche società con finalità sociali, finalità di lucro soppressa, come si danno società benefit che designa particolare modo in cui il lucro viene fatto, rispettando ambiente parità di genere, dichiarazione non finanziaria a cui delle società sono obbligate. L’idea di società è svanita, possono essere costituite non più minimo da due persone ma anche da una sola persona, è utilizzabile da paradigmi a servizio non solo di iniziative collettive ma individuali-> srl e società per azioni, impensabile nel cc del ’42 che la società era ancorata a iniziativa collettiva.
B sono le scritture contabili, la fattispecie imprenditore commerciale non piccolo, quale è il modello che descrive l’imprenditore commerciale non piccolo? Cosicché chi si comporta al modo conforme al modello deve tenere le scritture contabili. Se x si comporta come nella fattispecie allora deve tenere le scritture contabili perché gli è imputata. Bisogna capire quando il comportamento descritto dal legislatore che determina che se x si comporta come previsto che consente a x di essere classificato come imprenditore commerciale. Bisogna verificare se i comportamenti riconducibili alla società o alla persona fisica (chi si comporta in rappresentanza della società). Il comportamento può essere di persona fisica o società, la società si comporta attraverso uomini-
rappresentanza legale. Quando il comportamento è imputabile a persona fisica o rappresentate di società attraverso meccanismo giuridico-> rappresentanza legale. Modello di comportamento che consente di dire che una persona è imprenditore è nell’articolo 2082 -> i requisiti che il comportamento deve tenere -> è imprenditore chi: esercita attività che sia economica, professionale, organizzata e sia diretta al fine della produzione e scambio di beni e servizi. (requisiti testuali previsti dalla fattispecie impresa). Fattispecie che descrive il modello di comportamento per essere imprenditore. (n.b.) Comportamento quando è conoscibile giuridicamente come attività? Quando vi sono una serie di atti tutti orientati a perseguire uno scopo, più atti connessi dalla circostanza che sono orientati a perseguire un unico scopo, nell’imprenditore è la produzione di beni e servizi cioè nuova ricchezza. (Le modalità sono prima tra tutte l’obbligo di tenere il libro giornale.) Se ricorrono tutti i presupposti della fattispecie è un’impresa e chi si comporta è imprenditore. Art. 2082 definisce la fattispecie impresa individuando alcune caratteristiche, comportamento come imprenditoriale serve ad applicare lo statuto dell’imprenditore, questo corpus di regole si applica a chi svolge attività di impresa che è chiamato imprenditore. Attività professionale -> attività condotta in modo professionale deve essere un’attività ABITUALE, dev’essere stabile, anche quando si costituisce l’impresa per un unico obiettivo la professionalità può esserci, non è requisito degli atti che si vanno a compiere ma l’attività (tempo che occorre è abituale) stabile benché il risultato produttivo non sia plurimo. Professionalità è requisito non dell’atto che si compie ma dell’attività in quanto tale, atti al perseguimento dello scopo di nuova ricchezza, rende compatibile professionalità anche con imprese che si prefiggono il compimento di un unico risultato produttivo. Attività organizzata- > occorre coordinare i mezzi, i fattori della produzione, i mezzi reali e i mezzi personali cioè le maestranze e questo complesso di fattori produttivi costituiscono quello che il c.c. denomina azienda. Art. 2555 contiene la fattispecie azienda -> L’azienda richiede che i beni siano organizzati dall’imprenditore. (mezzi reali e personali). A volte si può organizzare anche solo il proprio lavoro, cioè solo se stessi. -> Lavoratore autonomo che non è imprenditore, il requisito dell’organizzazione distingue chi organizza solo il proprio lavoro a cui si applicano le regole per il lavoro autonomo da chi organizza proprio lavoro e altri fattori della produzione. Avviamento-> somma valori bene attraverso organizzazione dell’imprenditore per la finalità produttiva. 23/ Al lavoratore autonomo è riconducibile anche l’esercizio delle professioni intellettuali, per esempio avvocati commercialisti o consulenti del lavoro che tradizionalmente sono individuate come liberali sottoposte al controllo di ordini (ordine degli avvocati), sono professioni protette per cui occorre iscrizione in albo. Esercizio di queste professioni è sottratto per legge alla disciplina dell’imprenditore, sono riconducibili al lavoro autunno. Due sono le avvertenze:
- Quando il lavoratore autonomo, professionista intellettuale svolge la sua professione come co- elemento di un attività imprenditoriale a costui si applica la disciplina dell’impresa. 2011 (cassazione) art. 2238 c.c. professionista intellettuale prende la voce di imprenditore quando svolge professione dell’ambito di attività organizzata di impresa (es: caso di medico che svolgeva
attività all’interno di laboratorio di analisi), conseguentemente si applica disciplina dell’imprenditore. Distanza tra il lucro e la professione liberale (i professionisti intellettuali) non devono essere pagati, la prestazione è onorata dall’onorario -> fondamento storico derivante dal fatto che le professioni svolgono l’intelletto. Dal 2001 il legislatore ha reso accessibile lo svolgimento della professione liberale alle società, è possibile costituire società tra avvocati-> mi rivolgo in questo caso ad una persona o ad un’ente? La professione liberale viene spersonalizzata nella misura nella quale il mandato della difesa è conferito alla società. Il legislatore ha previsto che la società deve indicare il socio incaricato a seguire il cliente (d.lesislativo 96 del 2011 art. 24) Il mandato è conferito alla società ma l’incarico è affidato ad uno dei soci. Vi sono società che in quanto svolgono un’attività di professione liberale cioè ad impresa. Il legislatore oltre alla società tra avvocati ha previsto la società tra professionisti soggette al sistema di vigilanza dell’ordine (professioni protette). L. 183 del 2011 per la professione forense ha ampliato consentendo uso qualunque forma societaria con legge del 2012. Diversa rispetto esercizio associato di professioni non organizzate rispetto alle quali è permesso solo unirsi come associazioni (dove quindi non c’è un ordine) es: archeologo. L. 2013 consente costituzione attraverso forma di associazione e non società. Non sono soggetti alla disciplina dell’impresa (salvo il 2283 c.c.). Per la corte di giustizia impresa non è solo quella del 2082, è quella per cui costituisce qualunque attività che offra beni o servizi su un determinato mercato, fornendo prestazioni contro remunerazioni (sotto questa prospettiva i medici o avvocati sono sempre impresa). Ogni fattispecie è quindi prelativa, dobbiamo vedere che disciplina utilizzare. Se dobbiamo applicare altre discipline la fattispecie di riferimento non è 2082 ma altra fattispecie determinata dalle regole casistiche. 2017 Pronuncia del tribunale di Milano: caso in cui avvocato di studio professionale (svolto in forma associati (è associazione)) recede dall’associazione e sottrae i clienti in modo scorretto, comportamento sanzionato dall’ordinamento con regole sulla concorrenza sleale (comportamento scorretto tale da danneggiare l’ altrui azienda. Fino al 2017 la disciplina della concorrenza sleale era applicabile soltanto a chi fosse identificato come imprenditore, da quel momento chiunque svolga attività economica organizzata. La fattispecie impresa richiede anche che si tratti di attività economica. Ci sono due possibili interpretazioni:
- (Tesi superata) attività economica ha aggettivo superfluo perché ogni attività in se sarebbe economica.
- Economica dovrebbe consentire di escludere dall’attività imprenditoriale tutte quelle attività che non abbiano quel fine, perché economica significa guadagno o lucro, produce beni o servizi ma non determina lucro per un produttore non sarebbe impresa. Economica attività svolta con metodo economico, si produce la ricchezza attraverso una politica dei prezzi della ricchezza ceduta tale da consentire di remunerare i fattori di produzione cioè a coprire con i ricavi i costi della produzione, è sufficiente che sia svolta con un programma dello scambio della ricchezza prodotta tale per cui i prezzi consentono di remunerare tutti i costi affinché attività possa essere qualificata come impresa. A questa conclusione si è giunti traverso due percorsi argomentativi:
- un conto è destinare il profitto un conto è conseguire il profitto, dove viene utilizzato il profitto (surplus dei ricavi rispetto ai costi) è rilevante per il diritto? È irrilevante, gli interessi sono di chi acquista cioè consumatori e i creditori. Gli interessi sono mobilitati da produzione, come tu destini il profitto per creditori e consumatori è irrilevante, è irrilevante anche che tu faccia profitto, ai fini cioè di applicare disciplina sulle scritture contabili. (Art. 2082 professionista intellettuale non è imprenditore salvo casi previsti da 2238 c.c.) Economico non significa che produce profitto come è irrilevante come viene destinato il profitto, metodo economico non significa perseguimento di lucro ma programmare attività in modo da coprire con i ricavi i costi. Irrilevanza dell’intento per cui si agisce rispetto all’eventuale destinazione del profitto.
allevamento del bestiame (che si muove in gregge, pascolano)) accanto da esse stabiliva anche le attività connesse nel comma 2 -> trasformazione del prodotto agricolo se rientra nell’esercizio normale dell’agricoltura. Art. 2135 nuovo testo (anni 2000). Bestiame che evoca pascolo, è stato sostituito, impresa agricola si calibra su un altro principio. Comma 1 definizione tradizionale con una differenza -> allevamento non più di bestiame ma animali cioè prescinde dal contatto con il fondo. Comma 2 elemento centrale che connota le tra attività è la cura e lo sviluppo di un ciclo biologico, carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il collegamento con il fondo viene meno. Ciclo biologico è il processo che si snoda nel tempo e si manifesta in entità materiali dotate di vita organica, hanno la caratteristica di potersi riprodurre. Art. 2135 Al secondo comma connette la cura e lo sviluppo del ciclo biologico all’utilizzo o alla possibilità di utilizzare fondo e acque, cosa è certamente escluso dall’agrarietà?-> utilizzo del fondo non è più necessario (possono utilizzare), ma significa anche che se curo un ciclo biologico in un laboratorio e si può attuare solo in laboratorio non sono imprenditore agricolo, affinché si possa trattare di imprenditore agricolo la cura del processo biologico è previsto si posso attuare: sul fondo, sul bosco o sulle acque, se l’attività si può svolgere esclusivamente in laboratorio allora si è al di fuori dell’impresa agricola. Occorre la potenzialità dell’utilizzo del fondo, bosco o acque. Cura e sviluppo -> pescatore non cura, cattura semplicemente organismi acquatici, chi svolge questa attività è imprenditore ittico, titolare di licenza di pesca che svolge attività di pesca ma non cura ciclo biologico, occorre affinché si abbia imprenditore agricolo ci sia un intervento dell’attività umana nello sviluppo biologico. Impresa ittica solo equiparata a impresa agricola perché elemento centrale non coincide. Ciclo biologico o fase necessaria-> impresa può dedicarsi anche solo ad una sola fase e resta impresa agricola (impresa specializzata nell’impresa di uova-> fase necessaria, ma è una e non più). Accanto ad attività agricole principali il nuovo testo mantiene riferimento ad attività agricole per connessione -> eliminando normalità dell’attività, cosa significa normale? Nel 2011 si precisano le attività agricole per connessione e introduce regole: attività che riguardano direttamente il prodotto agricolo e che sono a valle della produzione, cioè attività relative a manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione del prodotto. Queste attività siano prevalenti da quelle acquistate da terzi. Attività prevalenti su prodotti offerti da terzi. Il criterio in secondo luogo di connessione riguarda non il prodotto ma la struttura aziendale -> si richiede che le attività connesse siano svolte prevalentemente con attrezzature e risorse dell’azienda agricola e che poi queste siano normalmente quelle utilizzate nell’agricoltura. Sono comprese nelle attività agricole quelle di valorizzazione del territorio-> agriturismo (ricezione ed ospitalità (legge del 2006)) è un’impresa agricola essendo connessa per il prodotto. Nell’impianto del c.c. originario l’attività agricola era pensata da persone fisiche cioè imprenditore individuale, addirittura aveva indicato testualmente una solo società: quella semplice; nel nostro codice attività semplice può svolgere solo attività non commerciale, nulla esclude che l’impresa agricola possa essere svolta da un ente collettivo. Imputazione di persone fisiche-> rappresentanza legale, quindi può essere svolta da ente l’attività agricola, applicando la disciplina dell’imprenditore agricolo. 30/ Contatto con i terzi attraverso scambio bene o servizio prodotto o servito (varie e diverse tesi dell’impresa in proprio) Impresa agricola-> cura e sviluppo ciclo biologico. Accanto alle attività agricole principali ci sono le attività agricole per connessione, gli elementi sono due: una si colloca a valle e si riferisce al prodotto, prodotti che provengono dalla medesima azienda e la connessione poi si radica sulla struttura aziendale: sulle attrezzature che devono essere quelle dell’azienda agricola e queste strutture aziendali devono essere normalmente impiegate nell’agricoltura.
Attività di ricezione e ospitalità. L’attività di impresa può essere svolta da individuo o ente, impresa come svolta da imprenditore individuale, tuttavia il legislatore aveva immaginato ciò anche da parte di società e aveva individuato la società semplice che può svolgere solo attività agricola e non commerciale. Impresa agricola svolta da persona fisica, serve ad applicare una particolare disciplina, prevista per fattispecie impresa agricola, difficilmente troviamo nello statuto dell’imprenditore lo statuto dell’imprenditore agricolo, la differenziazione serve solo a sottrarre regole previste per l’imprenditore commerciale all’impresa agricola e alla piccola impresa. Alla fattispecie impresa corrisponde una disciplina ampia il cui nucleo essenziale è costituito dalla disciplina (statuto dell’impresa commerciale medio-grande), fuori da questo nucleo centrale ci sono le regole applicabili all’impresa agricola e alla piccola impresa, le norme però più significative sono dettate dallo statuto per impresa medio grande, e la piccola impresa o agricola le disapplica. La riforma del 2001 dell’impresa agricola ha modificato un pò il quadro, ha previsto che ai fini della pubblicità, affidata al registro delle impresa in cui sono iscritti gli imprenditori, fino al 2011 l’imprenditore agricolo si iscriveva in un registro speciale, era una schedatura, una certificazione anagrafica dell’impresa agricola ma come unico effetto schedava l’imprenditore agricolo, era irrilevante se non per scindere il tipo di imprenditore. Con la riforma si estende all’ impresa agricola una parte dello statuto dell’imprenditore commerciale medio grande, perché dal 2001 in pi l’impresa agricola si iscrive nel registro nella sezione speciale, ma non è irrilevante per i terzi non ha solo fine di schedatura, questa iscrizione produce effetto ulteriore di pubblicità commerciale, è tipico dell’iscrizione delle imprese non piccole, questo effetto è: una volta che l’imprenditore iscrive l’atto nel registro l’effetto dell’iscrizione è opponibile ai terzi indipendentemente dalla prova della conoscenza dei terzi. Iscritto l’atto gli effetti possono essere utilmente opposti a chiunque indipendentemente dalla prova della conoscenza. (Pubblicità commerciale 2193). Una volta iscritto non può opporre ignoranza, l’iscrizione rende effetti. Si chiama sezione speciale perché gli effetti del 2193 erano applicabili gli imprenditori medio- grandi, oggi vengono applicati anche a chi è iscritto nella sezione speciale. C’è tendenza volta ad applicare all’impresa agricola regole volte alla crisi dell’impresa agricola. L’impresa agricola era sottratta alle regole del codice di commercio, tra cui il fallimento, volta a rimediare all’insolvenza dell’imprenditore, ciò perché l’impresa agricola patisce il rischio di produzione senza vendita e rischio ambientale. Questo modello si è evoluto e si avvale di strumenti che prescindono la coltivazione del fondo e non soffrono il rischio ambientale, dal 2000 il legislatore è intervenuto rendendo applicabili alcune regole relative alla composizione della crisi anche all’impresa agricola. L’impresa resta immune al fallimento, diventa soggetta a procedure che compongono insolvenza o crisi dell’impresa agricola. Accrodi tra imprenditore agricolo e i suoi creditori e così l’impresa agricola diventa soggetto alla procedura di “accordo di ristrutturazione del debito”, se l’impresa è insolvente o in crisi per comporre questa crisi si avvale di strumento. Accede agli strumenti di allerta, strumenti che occorre attivare prima che si arrivi a situazione di insolvenza o dircisi, prevenire una situazione di difficoltà di pagamento dei creditori, è ammissibile per impresa commerciale e agricola, può accedere anche a piano di risanamento dell’attività facendo in modo di programmare attraverso piano modalità di svolgimento dell’attività che consenta il pareggio di beni e ricavi, quindi il pagamento dei creditori. Accordarsi con i creditori per continuare a svolgere l’attività. Se poi ad un certo punto ci sono più debiti che attività e non si può continuare l’attività, cessa l’impresa, l’attività e può accedere alla liquidazione controllata. (resta sottratta alla liquidazione giudiziale, vecchio fallimento). Normativa sui contratti conclusi dall’imprenditore agricolo che devono essere in forma scritta, indicare quantità durata e qualità del prodotto venduto, per tutelarsi dal mercato. Art. 62 decreto legge del 2012. Imprenditore agricolo presenta agevolazioni nella conclusione di alcuni contratti che si chiamano contratti di rete (contratti che rispondono all’esigenza, in situazione di crisi economica bisogna favorire l’aggregazione degli operatori economici, le reti di impresa sono state introdotte nel 2009.) I contratti di rete nell’agricoltura possono essere sottoscritti con l’assistenza delle organizzazioni professionali agricole).
Questo metodo funziona finche i risparmiatori sono remunerati, Giuffrè in prima fase riusciva a pagare la remunerazione miracolistica attingendo ad altro risparmio cioè con la parte dei soldi versati da uno pagava gli interessi all’altro e così via. Le somme incassate venivano devoluto a titolo di liberalità agli enti ecclesiastici oppure venivano utilizzate per pagare gli interessi promessi. I risparmiatori quando si blocca il procedimento chiedono al giudice il fallimento di Giuffrè, il giudice dovette accertare che fosse però imprenditore commerciale medio-grande. Il giudice doveva verificare se il comportamento messo in atto poteva rientrare nell’articolo 2082. Il suo comportamento è qualificabile come attività d’impresa? Produttiva di ricchezza? Svolta in modo organizzato professionale ed economico? Giuffrè tiene comportamento qualificabile come attività (svolge una serie di atti preordinati ad uno scopo), era svolta in modo organizzato (si avvaleva di collaboratori: contabili, tecnici in uffici centrati e decentrati), non era occasionale ma stabile quindi abituale. -> attività organizzata professionalmente. Era diretta a produrre ricchezza nuova? E se questa fosse svolta con metodo economico. Il ricavo era destinato a ricostruzione di edifici di culto-> attività intermediaria (raccolgo risparmio e lo destino alla ricostruzione) intermedia nella conclusione di contratti (contratto di appalto attraverso raccolta denaro). -> produce servizio quindi nuova ricchezza. Alcune pronuncia si concentravano sulla circolazione del denaro, se il bene della circolazione è denaro, quindi avendo ad oggetto il denaro bisogna invocare il 3 del 2195, ieri come oggi però occorre un autorizzazione-> attività bancaria di fatto. Illiceità riguarda la modalità in cui l’attività è svolta -> è necessaria l’autorizzazione. In ogni caso certamente è attività che produce servizio, si trattava poi di attività commerciale. Manca il requisito della economicità-> le modalità in cui svolgeva questa attività erano tali da soddisfare il requisito della economicità? Da un lato i giudici affermano nettamente che l’economicità va distinta dal lucro, lo scopo di lucro che Giuffrè ovviamente negava, che è irrilevante. Ci sono provvedimenti finanziari che dicono che l’attività imprenditoriale può risalire da pulsi di qualunque scopo. L’economicità è invece un dato schiettamente obiettivo che prescinde dall’intento della gente. Ci dicono i giudici che l’economicità della produzione di ricchezza risiede nella capacità, attraverso le condizioni economiche praticate, di questa produzione di auto-alimentarsi. Secondo i giudici-> L’ Attività resterebbe economica anche se condotta in modo errato o lesivo -> per restare in piedi necessità di nuove ricchezza ( non era in grado di autoalimentarsi) doveva sempre ricorrere ad un nuovo finanziamento. I giudici quando scrivono che l’attività resta sul piano economico anche se in modo errato, l’attività quando è programmaticamente in pareggio è economica, conta la programmazione, costruire l’attività condotta con metodo che programmaticamente mi consenta di coprire i costi, sbagliando i calcoli è un pro boema imprenditoriale. I giudici non si accorgono che il problema di Giuffrè non era un errore di calcolo ma aveva impostato attività in modo che non si mantenesse in maniera autosufficiente. È stata quindi ritenuta economica un’attività non economica. Quindi gli è stata applicata la disciplina del fallimento, che ha come fattispecie l’imprenditore. Principio della relatività della disciplina rispetto alla fattispecie. PICCOLA IMPRESA Articolazione in sub-modelli che serve ad applicare lo statuto dell’imprenditore ad alcune produzioni professionali e non ad altre qualificate come imprese. Produzioni agricole e non agricole piccole normalmente famigliari a cui lo statuo statuto non si applica. Piccola impresa da un lato immune dallo statuto dell’imprenditore e dall’altro lato impresa medio- grande soggetta allo statuto. Nel codice civile abbiamo una sola nozione di imprenditore piccolo (2083) declinata al soggetto. -
“piccolo imprenditore” Art.2083 individua tre figure esemplari: 1.coltivatore diretto del fondo 2. artigiano 3. Piccolo commerciante.
Un commerciante è piccolo una volta appurato un criterio -> contenuto nella seconda parte del 2083 che dice che occorre che il lavoro dell’imprenditore o dei di lui famigliari sia prevalente affinché l’impresa sia piccola -> criterio della prevalenza. Prevalenza-> rispetto ad altri fattori della produzione: capitale proprio o altrui o lavoro altrui. Es: orefice svolge mansione infungibile -> determina lavoro; prevalenza non è solo in termini quantitativi ma anche di fungibilità. Addentellato normativo contenuto in tema di contratti (art.1330 cc) -> oggettivizzazione della proposta contrattuale che si collega all’attività, dove la persona proponente è irrilevante per l’efficacia che permane anche in caso di morte -> non si applica in caso di piccola impresa dove la persona è infungibile. (Procura resta efficace in caso che piccolo imprenditore muoia ?) La nozione di piccolo imprenditore ha dato luogo ad incertezze dottrinali e giurisprudenziali perché 1330 a chi si applica e quando si applica? È servita la nozione di piccola impresa a disapplicare la disciplina del fallimento, piccolo imprenditore non fallisce art. Questa disposizione fa riferimento alla nozione del 2083, da un certo punto in poi la legge fallimentare contenuta in regio decreto era allineata al 2083 e 2221, quindi erano soggetti a fallimento i non piccoli e per capire chi fossero c’era il 2083. La legge fallimentare ha iniziato a definire il piccolo imprenditore in modo divergente al 2083 La legge fallimentare esonerava imprenditori commerciali che non superavano certa soglia di fatturazione. Se società in nome collettivo è commerciale e svolge artigianato da un lato artigiano è piccolo imprenditore e quindi non dovrebbe fallire dall’altro all’epoca vigente diceva che società commerciali non erano piccole imprese -> non si capiva se società artigiana dovesse fallire. 2005 il legislatore modifica legge fallimentare e dice che non falliscono imprese commerciale che non raggiungono alcune soglie di indebitamento, ricavo… Legisl. Non abroga 2221 quindi impresa supera soglie tuttavia è organizzata come piccola quindi imprenditore che si voleva sottrarre al fallimento usavano la piccola impresa quindi erano esonerati essendo in vigore 2221. 2221 abrogato 2019 Impresa minore in nuovo gergo che non superano soglie sono esonerato dal fallimento. 7/ La procura persiste anche dopo la morte del piccolo imprenditore? È vero che la procura può prescindere dal mandato. Gli effetti dell’azione si ripercuotono sul patrimonio del mandatario. Una procura senza mandato non è immaginabile, certamente è inimmaginabile nel caso dell’impresa, la procura è compimento di atti che riguardano necessariamente l’impresa. La procura non si estingue in caso di morte del rappresentato, purché non riguardi atti strettamente personali, quindi la regola del 1330 calato nel sistema dell’azione imprenditoriale alla luce delle regole sul mandato dice: morte imprenditore determina estinzione procura se si tratta di piccolo imprenditore, essenziale per attività di impresa. -> la persona dal punto di vista qualitativo è rilevante. Relatività disciplina rispetto a fattispecie. -> due definizioni di impresa, una nella legge fallimentare una nel codice. (2083- 2221c.c.- legge fallimentare). La legge fallimentare è costoso dal punto di vista della giustizia, quindi applicata solo per imprese con rilevanza economico-sociale. Società commerciali non sono mai piccole-> nella misura nella quale la società agisce come società il criterio della prevalenza e lavoro della persona fosse incongruo rispetto a enti. L’art. 2221 (ABROGATO). Le procedure concorsurali utilizzano un altro termine-> impresa minore (art. 2 codice crisi e insolvenza). L’impresa minore quindi non è mai soggetta a liquidazione giudiziale (sia agricola che commerciale) neppure è soggetta al concordato preventivo che previene la liquidazione giudiziale.
attività artigiana dove impresa la maggior parte del suo tempo lavorativo, allora poiché è attività principale merita incentivazione. È prevista iscrizione in albo provinciale delle imprese artigiane ai fini di applicare incentivi previsti. Ciò non interferisce con nozione di piccola impresa, si può essere impresa artigiana piccola o medio-grande applicando per questa differenziazione il criterio del 2083, tutt’altro sulla legge quadro che utilizza criteri diversi, prevalenza qui significa occupazione principale. Artigiano è imprenditore commerciale ed è quindi soggetto al suo statuto, quindi medio-grande se viene superata la prevalenza ai sensi del 2083. È soggetto alle regole sulle procedure concorsurali. Artigianato può anche essere svolto in forma societaria anche da un ente, affinché si qualifichi società artigiana si rispettano dei requisiti->oggetto sia attività di artigianato e che i soci siano artigiani, il loro lavoro sia preminente rispetto ad altri fattori di produzione. Quando si applica la disciplina? Comportamento che presenta tutti i requisiti del 2082? Se li presenta tutti si, se li presenta tutti tranne uno no. La fattispecie è priva di temporalità, è definita, ciò che inizia e finisce è comportamento-> da un certo momento è conforme alla fattispecie, da un certo punto in poi perde i requisiti e la disciplina non si applica più. Fino a tempi recenti la prospettiva della dottrina era la seguente: c’è o non c’è impresa se c’è o non c’è ciclo produttivo, quindi finché non inizio a produrre beni o servizi non sono imprenditore. C’era eccezione -> siccome la società è costituita per attività di impresa, muore perché impresa cessa, per le società diceva che stato imprenditore si applica nel momento che la società si costituisce indipendentemente dal ciclo produttivo, sei imprenditore appena lo avvi e lo finisce si applica solo alle persone fisiche. La società appena si estingue smette di essere imprenditore aldilà della continuazione o no del ciclo produttivo. Si immagina che società nasce e muore e fa solo impresa quindi inizia e finisce insieme alla società-> non nasce o muore ( non è essere umano) è contratto che si conclude e si estingue. La legge del 1956 diceva che l’impresa è artigiana a ogni effetto di legge-> quindi per applicare tutte le regole che all’impresa artigiana facevano riferimento. 8/ Il contratto si conclude quando il comportamento è conforme alla fattispecie. Termina quando comportamento perde conformità. Giurisprudenza e dottrina ragionavano avvalendosi della nozione di ciclo produttivo, applicavano lo statuto dell’imprenditore nel momento in cui si avvia il ciclo produttivo, non nella fase organizzativa e compimento degli atti di organizzazione, l’imprenditore appronta fattori e mezzi produttivi, costituisce l’azienda-> in questo momento non essendo ancora avviato il ciclo produttivo non si sarebbe imprenditori e non si applica disciplina e non si applica quando il ciclo produttivo termina. Questa regola veniva dalla giurisprudenza applicata in modo differente, a seconda che l’attività fosse svolta da persona fisica o da ente, in particolare da società perché per società con ragionamento erroneo che pensa società come essere vivente che nasce e muore, in realtà società si costituisce o si estingue, la giurisprudenza e la dottrina per semplificare il principio è quello della nascita e della morte, appena società si costituisce è società anche se società è inoperante. Tutto ciò serviva ad una finalità: la legge fallimentare diceva che il debitore può essere dichiarato fallito dopo/entro un anno dalla cessazione dell’impresa, questo articolo non si applicava mai a a società perché cessa l’impresa quando si estingue, finche non era estinta poteva essere dichiarata fallita, il debitore individuale persone fisica poteva essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dell’impresa, l’impresa società entro un anno dalla morte. Questa disparità era insensata, il comportamento imprenditoriale è indifferente o è conforme o non è conforme alla fattispecie. Si è avviato dunque un processo di ripensamento di questa questione, l’intento da cui muoveva la giurisprudenza non era sbagliato, in caso di società si divide il patrimonio, la società deve fallire estinta l’ultima obbligazione sociale, tutelava il più possibile i creditori. Esistono creditori che entrano in contatto con l’imprenditore in ragione dell’attività impresa (fornitori) e creditori non per attività di impresa ma altre attività, l’imprenditore ha un unico patrimonio su cui concorrono entrami i creditori. Nel caso della società è un ente distinto dai soci,
nel caso dei creditori per altre attività il creditore concorre sul patrimonio personale di uno degli imprenditori, nel caso di creditori per la società si concorre sul patrimonio della società. Poiché c’è questa separazione il creditore può far fallire la società finche c’è credito, è dal punto di vista dei valori corretto che possa fallire finché la società ha ancora solo ancora un debito. Dal 1993 nel nostro ordinamento è possibile costituire società unipersonali (solo per s.r.l. e dal 2003 s.p.a.)-> svolgere stessa attività con costituzione unilaterale della società -> creditori personali e creditori della società che si rivalgono su due patrimoni diversi, funziona come nel caso della società. Interviene negli anni 2000 la corte costituzionale e modifica l’articolo 10 con sentenza interpretativa additiva: intervento recepito testualmente nella riforma della legge fallimentare-> ha fatto leva, per individuare la cessazione dell’attività da cui decorre l’anno, su una formalità -> tanto l’impresa individuale quanto per la società il principio è che l’attività di impresa cessa quando l’imprenditore è cancellato dal registro delle imprese, i creditori hanno 1 anno di tempo per chiedere fallimento; per imprenditore individuale è sempre possibile trovare il momento dell’effettiva cessazione dell’impresa però quindi ammette la possibilità di provare che la cessazione dell’impresa è avvenuta prima o dopo. Parallelamente nel 2003 si introduce il principio per cui la società si estingue con la cancellazione dal registro delle imprese -> 2495 c.c. Il sistema si completa con un’altra regola del 2004 che ice che l’ufficio del registro delle imprese cancella gli imprenditori che non svolgono atti gestori per tre anni consecutivi-> casi di cancellazione di ufficio della imprese per inattività. Non è detto che società iscritta nel registro delle imprese meriti l’applicazione dello statuto, come nell’esempio in cui società per tre anni è inattiva. Ultima riforma legge fallimentare che ha determinato l’approvazione del codice della crisi e dell’insolvenza che ha previsto le seguenti regole: La disciplina della procedure concorsurali è oggi ancorata ,rispetto al problema della fine dell’impresa, alla cessazione dell’attività -> entro 1 anno dalla cessazione dell’attività. La cessazione coincide con cancellazione dal registro delle imprese, se non voglio essere soggetto alle procedure per non fallire non ci si iscrive nel registro, il legislatore ha quindi previsto che se si tratta di imprenditori non iscritti il termine decorre dal momento in cui i terzi hanno conoscenza della cessazione. Resta possibilità per impresa individuale di provare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività e si aggiunge anche per le società la possibilità di provare l’effettiva cessazione dell’attività nel caso in cui le società siano cancellate d’ufficio. Aggiunge infine il codice della crisi una regola che stabilisce che nel caso in cui l’imprenditore è cancellato dal registro delle imprese sono inammissibili procedure che postulano l’attività d’impresa che non sono dirette a liquidare attività di impresa ma postulano una continuazione. 2000 cancellazione registro imprese perché decorra anno per chiedere o ottenere fallimento società. Regole che compongono lo statuto dell’imprenditore: La capacità all’esercizio dell’impresa coincide con la capacità di agire, si può essere imprenditori se si è capaci di agire, tuttavia il codice civile detta ipotesi che riguardano il caso in cui l’impresa debba essere in qualche modo riferita a chi non è capace di agire, nel nostro ordinamento gli incapaci sono minore interdetto, inabilitato. Il legislatore consente per individui di uno dei tre casi di incapacità di agire di continuare l’impresa (beni per svolgere attività produttiva, non attività di impresa che è un comportamento) che può essere pervenuta in due modi: perché donata o per successione a causa di morte. Occorre però in questo caso autorizzazione del tribunale e parere del giudice tutelare. Questa regola si applica solo ad imprenditore commerciale per l’impresa agricola le regole sono quelle di diritto comune quindi che riguardano gli atti compiuti dall’incapace. C’è poi una possibilità che riguarda il minore emancipato se autorizzato dal tribunale e con parere del giudice tutelare può esercitare impresa commerciale e la può anche volendo iniziare, perché nella prospettiva del codificatore ha raggiunto maturità psichica. La può iniziare compiendo atti di ordinaria amministrazione a cena atti eccedenti ordinaria amministrazione, anzi l’emancipato per art. 397 comma 3 ci dice che è autorizzato anche a compiere atti di ordinaria e straordinaria amministrazione che non riguardano l’impresa.
Ci sono solo delle limitazioni: l’institore deve essere autorizzato ad alienare o creare diritti reali sui beni dell’imprenditore ma per ciò necessita di procura, è poi possibile che l’imprenditore voglia limitare i poteri per l’institore -> lo fa con atto di limitazione del potere di rappresentanza e questa procura dev’essere iscritta nel registro delle imprese e così si produce efficacia favorevole per l’imprenditore che prevede che una volta che l’atto è iscritto i fatti sono opponibili ai terzi per la prova della conoscenza. Con rappresentanza non posso vendere bene immobile -> Per vendere bene immobile ci vuole contatto ab substantiam, la trascrizione appartiene al profilo della pubblicità della circolazione dei beni immobili. Dipende dal fatto che nel sotto sistema l’alienazione richiede forma scritta ad substantiam e tra imprenditore e institore non c’è forma scritta. Altra cose che non si può fare è ipoteca sui beni. Può limitare il potere di rappresentanza -> no può eccedere in atti superiori a determinata cifra. Per tutti gli atti pertinenti a sede secondaria a importo inferiore attività si realizza e atti si ripercuotono nella sfera dell’imprenditore, per quelli superiori: se compratore stipula contratto con institore che supera l’importo -> l’imprenditore deve iscrivere procura nel registro delle imprese che limiti il potere dell’institore, limite volontario, limite al potere di rappresentanza e se non è iscritta nel registro delle imprese, l’imprenditore dovrà provare che il compratore era a conoscenza dell’auto se no non può sottrarsi, se la iscrive è opponibile al compratore pur se il compratore non ne fosse a conoscenza. Le regole si applicano non solo su imprenditore come persona fisica ma anche agli imprenditori come enti, l’institore non c’è solo nell’impresa personalistica. Disposizione che trae origine da vecchia regola mercantile -> art. Art.2208 manca la spendita del nome, il vincolato non è solo l’institore. L’atto con cui l’imprenditore o l’ente prepone l’institore alla svolgimento di impresa quindi gestione e attività conseguente di sede, impresa o ramo; l’atto deve essere inserito nel registro delle imprese, se non lo fa l’institore e la preposizione si reputa generale, conseguentemente per opporre al terzo che l’institore è solo preposta ad una sede dovrà provare che il terzo era a conoscenza della preposizione. Commessi hanno potere di rappresentanza per legge, basta la preposizione a commesse, ricevono prezzo merci consegnate, sono destinatari di reclami di clienti, sostituiscono gli imprenditore per l’esecuzione dei contratti e però non possono modificare le condizioni dei contratti. Occorre per modificare il prezzo che lo sconto sia abitualmente praticato o espressa autorizzazione perché il compito è esigere il prezzo non modificare le condizioni del contratto. Se fai pagamento a chi non è creditore non sei liberato dal negozio, il commesso deve essere socialmente riconoscibile come tale, integrato nell’organigramma. Contrattazione anonima quindi il commesso deve essere socialmente riconoscibile. Procuratore: nonostante il nome sostituisce l’imprenditore ma non decide, è una sostituzione solamente dichiarativa -> art. 2209 il procuratore compie in nome dell’imprenditore gli atti di esercizio dell’impresa (dichiara solamente) -> ha solo il potere di firma. L’imprenditore può limitare il potere di firma iscrivendolo nel registro delle imprese salvo sempre il caso di dimostrazione che il terzo ne fosse a conoscenza. Applicazione figure di sostituzione alle società: “ha dichiarato che…” -> uomini e donne si comportano e dichiarano per l’ente. Nella persone del legale rappresentante, del presidente… comportamento come divenire cosciente psicofisico che dichiara per la società ente e allora la differenza sta nella qualità o in nome e per conto. Differenza sostanziale: in un caso effetti riflettono sul patrimonio dell’imprenditore, se agisco nella qualità il comportamento è funzionale. Organo e rappresentante non c’è differenza, in entrambi i casi il comportamento non è libero ma funzionale al soggetto sostituito nell’attività ricreativa. Organo come bocca dell’ente, dal quale l’ente parla uguale funzionamento per il rappresentante. In questa prospettiva si comprende come ci sia bisogno di rappresentante oltre che dell’organo, in quanto organo può nominare institore un altra persona in sede secondaria, l’imprenditore lo fa nominando, anche l’organo cioè rappresentante può nominare institore. 15/
Pubblicità delle imprese Il registro delle imprese è stato istituito nel 1942 ed è rimasto per lungo tempo inattuato. È stato affidato alle camere di commercio ed è un sistema di pubblicità delle imprese. Devono essere iscritti gli imprenditori commerciali non piccoli, le società gli enti pubblici economici, i gruppi europei di interesse economico… chi svolge impresa commerciale, sono iscritti anche i piccoli imprenditori, quelli semplici, società tra professionisti, organizzazione che fanno impresa sociale e start-up innovative, numero di soggetti che va aumentano affiancandosi al sistema originario che vedeva una sezione ordinaria e una speciale, affiancando quindi altre sezioni speciali. Ciò comporta una circostanza complessa perché è possibile che un soggetto possa essere iscritto tanto nella sezione ordinaria quanto in quella speciale. Un medesimo soggetto sia sottoposto a due adempimenti pubblicitari per esempio una delle sezioni speciali è dedicata a società che controllano altre società. Società che esercita impresa commerciale si iscrive in sezione ordinaria e se la società controlla altra società si iscrive anche in sezione ordinaria. È oggi tenuto in modo informatico, la misura (camerale) consente accesso al pubblico di ciò che è iscritto nel registro della imprese-> distinzione tra iscrizione e deposito, l’ultimo non è finalizzato all’iscrizione ma sono entrambi preceduti da un controllo formale da parte dell’ufficio del registro delle imprese. È volto ad accertare i requisiti richiesti, se lo rifiutano è possibile ricorrere contro il rifiuto a giudice amministrativo e in seconda istanza al tribunale. Iscrizione e cancellazione d’ufficio, se soggetto è obbligato a presentare domanda e non lo fa è sanzionato per non aver provveduto. Nell’idea di semplificare e velocizzare la costituzione delle imprese recentemente è stata introdotte delle procedura semplificata di iscrizione al registro delle imprese, affidando a una scrittura autentica privata o ad atto pubblico il controllo formale cioè gli atti da iscrivere nel diritto delle imprese (norma del 2014)(purché non riguardi costituzione di società per azioni). si iscrive automaticamente senza controllo. È norma di scarsa utilità perché normalmente presentata domanda il controllo è molto rapido (purché non riguardi costituzione di società per azioni) Tipicità degli adempimenti pubblicitari -> atti che possono essere iscritti sono previsti dalla legge. L’imprenditore è obbligato a far domanda per il registro delle imprese, in alcuni casi non c’è obbligo ma è facoltativa (art.2250 comma 5) -> iscrizione o deposito è previsto da legge in altra lingua, ma è facoltativa. art. 2630 sanzione per mancata iscrizione. Il legislatore in alcuni casi prevede altre modalità di comunicazione al pubblico di atti inerenti alle imprese per esempio la gazzetta ufficiale o i quotidiani/siti web più diffusi -> pluralità di tecniche di informazione al pubblico. Pubblicità commerciale o effetto dichiarativo -> iscrizione rende gli effetti dell’atto opponibili al terzo indipendentemente dalla prova della conoscenza, se l’atto non è iscritto i suoi effetti possono essere opposti al terzo solo provando che ne era a conoscenza. Imprese commerciali non piccole vale questa funzione dichiarativa iscritte nella sezione non ordinaria e vale oggi anche per l’impresa agricola anche in forma di società agricola che è iscritta nella sezione speciale. Effetti costitutivi: determinare attraverso l’iscrizione un effetto opponibile erga omnes che non si sarebbe prodotto senza l’iscrizione stessa. Si ha nei casi in cui l’iscrizione è elemento essenziale per produrre gli effetti es: art. 2193 -> iscritto l’atto gli effetti sono opponibili indipendentemente dalla prova della conoscenza -> effetto voluto dalla legge non è raggiungibile se non attraverso iscrizione. Efficacia costitutiva è affidata agli atti di costituzione delle società di capitali, determina la costituzione di una società di capitali che si determina solo attraverso iscrizione atto nel registro delle imprese, non sono ammessi surrogati per produrre questo effetto. Attraverso iscrizione si costituisce la personalità giuridica. Le società di capitali si costituiscono con l’iscrizione di atto istitutivo nel registro delle imprese -> pubblicità costitutiva. Effetto sanante, effetto per il quale iscritto l’atto nel registro gli effetti si producono, benché l’atto fosse viziato.
che sanziona con la reclusione il reato di Bancarotta fraudolenta-> si configura quando l’imprenditore sottrae, distruggere o falsifica libri o scritture contabili, da non rendere possibile ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari. Devono essere tenute anche da società che svolgono attività agricola, quindi tutte le società sono tenute a tenere scritture contabili. La forma societaria (utilizzo di ente) prevale sull’oggetto, anche se attività è agricola essendo società deve tenere scritture contabili. Ci sono delle regole formali: numerazione progressiva senza spazi bianchi, serve ad impedire manipolazioni e possono essere tenute anche attraverso tecniche informatiche, vanno conservate per 10 anni che coincide con prescrizione. Presentano rilevanza esterna, la scrittura contabile serve prima all’imprenditore per mantenere il requisito della economicità però possono avere rilevanza esterna ai fini della ricostruzione del patrimonio del fallito per esonerarsi dal reato di bancarotta fraudolenta, poi possono fungere da strumenti di prova questa funzione viene chiamata efficacia probatoria delle scritture contabili, che si trova nel c.c. nel libro dedicato alle prove (2709-2710 c.c.) si suole distinguere tra due tipi di efficacia probatoria, una contro l’imprenditore: sono strumenti che possono essere utilizzati da un terzo contro l’imprenditore, ciò che è documentato nella scrittura contabile è elemento di prova con presunzione relativa (ammette prova contraria contro imprenditore), il legislatore pone limite: chi intende trarre vantaggio non deve scindere il contenuto. Altra funzione che sovverte le regole del diritto comune: scrittura contabile ha effetto a favore dell’imprenditore che l’ha prodotta, caso in cui si tratti di controversia tra imprenditori, occorre che le scritture contabili siano perfette e se controversia ha per oggetto rapporto imprenditoriale, la scrittura dell’imprenditore fa prova nei confronti dell’altro imprenditore-> a un credito deve corrispondere un debito nella scritture contabili di un altro imprenditore quindi è possibile un doppio controllo. Proprio perché scritture contabili hanno limitata funzione esterna quindi non c’è ripercussione per inadempimento della produzione di scritture contabili. Ciò finche non c’è stato di crisi e insolvenza perché in tal caso la sanzione c’è, se non si sono tenute scritture contabili si è puntiti con reclusione per bancarotta fraudolenta da 3 a 10 anni, qualora dalla mancata tenuta della ordinaria contabilità ne abbia tratto vantaggio. 323 comma 2 -> Bancarotta semplice, reclusione da 6 mesi a 2 anni, quando negli anni precedenti alla liquidazione giudiziale non ha tenuto le scritture contabili o in modo irregolare. Impresa in bonis la mancanza di scritture contabili non è sanzionata, se si determina crisi o insolvenza si pone il problema. L’obbligo grava su impresa commerciale non piccola, la definizione di piccola impresa è nell’articolo 2089 c.c. ci dice che è piccola quando attività produttiva è svolta in modo prevalente da imprenditore o famigliari, questa è la fattispecie di riferimento, per applicare la bancarotta fraudolenta o la bancarotta semplice abbiamo la disposizione che dice che si applica all’imp. In liquidazione giudiziale che non ha tenuto i libri o scritture contabili previsti da legge, chi li deve tenere? Imprenditore non piccolo, il problema è che chi fallisce è definito non sulla base del 2083 ma sulla base della nozione di impresa minore che fa riferimento a soglie di fatturato e ricavi, c’è possibile dissimetria, abbiamo così imprenditore non minore che se non ha tenute scritture è soggetto a reato ma che non può essere soggetto perché essendo piccola impresa non era tenuto. In questo caso il reato non si applica perché non c’è obbligo. art. 323 secondo comma codice della crisi e dell’insolvenza. Differenza tra imputazione e titolarità dell’attività di impresa-> Il c.c. detta definizione di impresa che è consensiva di ogni attività beni e servizi (art. 2082), all’attività id impresa segue applicazione disciplina-> statuto imprenditore per impresa medio- grande e commerciale. FATTISPECIE e DISCIPLINA-> tutelare i mercati. La disciplina applicabile di conseguenza a svolgimento attività impresa riguarda capacità, pubblicità commerciale, rappresentanza, scritture contabili, crisi e insolvenza -> alcuni passi si applicano anche all’impresa agricola, questa disciplina è imputata a chi svolge attività di impresa, chi si comporta è persona fisica o più (entificazione) disciplina imputata a enti che possono essere di vario genere, ci sono società che possono perseguire diversi fini (lucro, scopo mutualistico,
attività sociale o scopo di lucro temperato cioè società benefit, associazioni e fondazioni-> finalità ideale. Possono anche essere enti pubblici dove la finalità è proporre un bene per tutti, bene pubblico connesso a finalità istituzionale. Imputazione e titolarità non sono coincidenti, ci può essere dissociazione, normalmente il titolare dell’attività è anche il destinatario della disciplina di impresa, il titolare è soggetto a cui attività è imputata, ci sono però taluni casi in cui l’impresa è titolare un soggetto a cui la disciplina è imputata ma anche ad altri soggetti è imputata la disciplina dell’impresa e c’è esempio testuale: nelle società di persone la disciplina si imputa alla società ma anche agli imprenditori, se alla società è applicata liquidazione giudiziale applicata anche ai soci (titolarità è sulla società, ma per disposizione legislativa sono oggetto di liquidazione giudiziale anche soci)-> dissociazione tra titolarità e imputazione. art. 254 codice della crisi. Caso di interposizione-> titolare attività di impresa è diverso dal finanziatore, società di comodo (prestanome). Il vero imprenditore -> chi rischia e ottiene è imprenditore occulto, ne richiede tutela il terzo, problema è imputare disciplina non già al titolare o società ma anche a imprenditore occulto, andare oltre società di comodo o prestanome. Alcune regole dello statuto dell’imprenditore si applicano alle imprese di gruppo, sono autonome ma coordinate il legislatore considera impresa come impresa unitaria e quindi le liquidazioni giudiziali sono coordinate tra loro. Come imputare ad imprenditore occulto la disciplina dell’impresa la liquidazione giudiziale? Nel nostro ordinamento gli effetti, salvo la disposizione testuale, degli atti compiuti si ripercuotono nella sfera giuridica del soggetto che ha speso il nome, questo non avviene nel caso dell’imprenditore occulto, il prestanome agisce per conto e in nome proprio. Disposto ricavabile dall’ordinamento che impedirebbe di dissociare il potere di direzione dell’impresa dal rischio imprenditoriale, se uno è prestanome o società di comodo chi governa l’impresa è imprenditore occulto, bisognerebbe superare la spendita del nome e subirne anche i rischi, non si rischia solo con il patrimonio del prestanome o società di comodo -> vige auto- responsabilità quindi non è stata accolta. A questo punto viene scritto il libro “difesa dell’imprenditore occulto” viene proposta una costruzione culturale che muove da regola presente: art. 147 ora diventato il 256 codice della crisi -> due soci della società in nome collettivo, se fallisce la società falliscono anche i soci, il 147 se dopo fallimento si viene a scoprire che società non era solo di soci palesi, ma c’è socio occulto quindi deve fallire anche questo. Il terzo tratta con società conoscendo solo soci palesi e non quelli occulti, se la società fallisce falliscono i soci la società è in questo caso palese, quindi fallisce anche socio occulto, può accadere che se sono tre abbiamo un socio occulto di società palese, se sono due abbiamo società occulta, è occulto il vincolo sociale quindi in questo caso deve fallire anche il socio occulto. 22/ Socio occulto di società palese comma 4
- Allo stesso modo si procede quando, dopo l'apertura della procedura di liquidazione giudiziale nei confronti di un imprenditore individuale o di una società, risulta che l'impresa è riferibile ad una società di cui l'imprenditore o la società è socio illimitatamente responsabile.-> imprenditore appare individuale ma è socio in società. b. Sosteneva che fallendo socio occulto fallisse società ma cosi non è fallisce solo imprenditore e non la società. Caso Caltagirone imprenditore individuale a capo di un gruppo di imprese indipendenti-> Cassazione dice che se può estendere disciplina dell’attività imprenditoriale al soggetto che dirige l’intera impresa di gruppo solo a condizione che ricorrano i requisiti dell’attività imprenditoriale -> IMPRESA FIANCHEGGIATRICE rispetto a quella che appare nel mercato. Sentenza del 2002 n. 12113. DISCIPLINA DELL’AZIENDA 2555 e seguenti del c.c.
