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LA CRISI DELL’IMPRESA
LE PROCEDURE CONCORSUALI
Nel corso del suo esercizio, l’impresa può attraversare periodi di crisi, che possono mettere l’imprenditore in situazioni di difficoltà economica e finanziaria di diversa gravità, sino a giungere all’insolvenza, che si ha quando l’imprenditore viene a trovarsi nella situazione di non poter più adempiere, alle scadenze stabilite e con le modalità consuete, alle proprie obbligazioni. L’imprenditore, in un’economia capitalistica, normalmente ricorre al credito; e credito deve a sua volta concedere a molto di coloro con i quali entra in rapporto. Quando l’imprenditore diventa insolvente, vi può essere l’interesse di tutti, dell’imprenditore, dei lavoratori, dei creditori, dei fornitori, specie quando l’imprese è di notevoli dimensioni, che l’impresa venga risanata e con ciò siano fatti salvi i posti di lavoro, evitate le insolvenze a catena ecc. Ma se ciò non sia possibile, il nostro ordinamento offre diverse soluzioni:
- Il fallimento
- Liquidazione coatta amministrativa (propria delle imprese soggette a controllo pubblico)
- (^) Amministrazione straordinaria (delle grandi e grandissime imprese)
- Concordato preventivo
- Accordi di ristrutturazione dei debiti (presuppongono accordi tra l’imprenditore in crisi e i suoi creditori)
• IL FALLIMENTO E LE C.D. PROCEDURE CONCORSUALI MINORI
La disciplina del fallimento è contenuta nella c.d. legga fallimentare. Il fallimento è:
- Una procedura concorsuale (perché attribuisce ai creditori dell’imprenditore insolvente il diritto di concorrervi) e giudiziaria (perché si attua in sede giudiziaria.
- Universale ( perché, salvo eccezioni, interessa tutti i creditori: universalità in senso soggettivo; e tutti i beni dell’imprenditore: universalità in senso oggettivo)
- Di specie esecutiva ( perché il patrimonio dell’imprenditore insolvente viene, se costituito da beni diversi dal denaro, forzatamente liquidato, cioè venduto e trasformato in denaro, e quindi, insieme al denaro già esistente al momento della dichiarazione di fallimento, ripartito tra i creditori nel rispetto del principio della parità di trattamento: par condicium creditorium)
Il fallimento di contrappone all’esecuzione individuale, che interessa invece solo alcuni beni, quelli pignorati dai creditori del debitore.
LA RIFORMA DELLA LEGGE FALLIMENTARE: l’originaria versione della legge fallimentare, realizzava non solo l’interesse dei creditori ad essere soddisfatti ma anche l’interesse pubblico all’espulsione dal mercato dell’impresa insolvente. Conseguente al fallimento era perciò anche la dissoluzione dell’organismo produttivo, e l’espulsione dal mercato dell’impresa fallita. Questo modo di vedere p stato messo in discussione il legislatore appare convinto che l’insolvenza può aversi anche in imprese non afflitte da problemi di capacità produttiva, ma problemi di altra natura, per lo più finanziaria e che quando l’impresa dispone ancora di un apparato produttivo sano, la dissoluzione dell’organismo produttivo porta a uno spreco di risorse economiche senza dara alcun vantaggio nemmeno ai creditori.
Ecco dunque che il legislatore ha abbandonato la sua preferenza per la dissoluzione dell’organismo produttivo dell’impresa insolvente, prevedendo, per cominciare, la cessione in blocco dell’apparato produttivo, così che, la crisi possa essere superata per mezzo della continuazione dell’attività d’impresa supportata dall’aiuto finanziario di soggetti terzi. Quindi, se l’organismo produttivo è sano o può essere risanato, lo Stato non deve ostacolare ma deve favorire il risanamento e il salvataggio dell’imprenditore: fermo restando tuttavia, secondo i principi che sono alla base di un’economia liberale oltre che dell’ordinamento europeo, il risanamento e il salvataggio devono aversi senza aiuti da parto dello Stato, ma solo, per libera scelta degli operatori economici.
La legge esclude dalla disciplina del fallimento gli imprenditori di modeste dimensioni, l’imprenditore agricolo e gli enti pubblici. Il legislatore nel 2012 ha instituito una procedura per la ristrutturazione dei debiti di coloro che non rientrano nei presupposti della legge fallimentare: la composizione della crisi da sovraindebitamento. Sia perché al di sotto dei limiti dimensionali, sia perché soggetti non imprenditori commerciali. La nuova disciplina permette, previo consenso di una percentuale pari al 60% dei creditori interessati e con l’omologa da parte del tribunale di residenza del debitore, di accedere ad un accordo di ristrutturazione del debito. Tale procedura prevede l’ausilio di un organismo autonomo (sostituito da un professionista nei casi in cui l’organismo non sia stato ancora istituito) con la funzione di assistenza al debitore e di garanzia nei confronti dei creditori circa la completezza e attendibilità della documentazione depositata dal consumatore a corredo della proposta, nonché sulla probabile convenienza del piano che verrà sottoposta alla approvazione dei creditori medesimi e che dovrà essere asseverata proprio dall’organismo.
Liquidazione coatta amministrativa: è disciplinata dalla legge fallimentare, rientrando anch’essa tra le procedure concorsuali. È una procedura che porta alla liquidazione dei beni dell’imprenditore e al riparto del ricavato tra i creditori nel rispetto del principio della par condicio. Gli imprenditori assoggettati alla liquidazione coatta amministrativa sono tutti accomunati dal fatto di svolgere un’attività di rilevanza pubblica e come tale assoggettata al controllo da parte dell’autorità amministrativa e i casi in cui applicarla sono accomunati dal fatto di essere espressione di disordine amministrativo nella gestione dell’impresa. Il fine ultimo della liquidazione coatta amministrativa è quello di far cessare quelle attività d’impresa il cui disordine economico o amministrativo rischia di compromettere l’interesse dello Stato al loro regolare svolgimento. Il che spiega perché questa procedura sia una procedura essenzialmente amministrativa e non giudiziaria con il fallimento. A differenza del fallimento, questa procedura appare espressione, più che di una visione liberistica, di una visione che non nega allo Stato il potere di indirizzo e di controllo delle attività economiche.
L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese: la crisi economica che ha investito l’economia italiana già negli anni settanta del secolo scorso, ha rimesso in discussione anche la risposta liberistica che il legislatore del 1942 aveva dato alla crisi delle imprese. Soprattutto, in quegli anni, si è fatta valere la necessità di considerare nella disciplina della crisi dell’impresa, gli interessi dei lavoratori occupati, nella legge fallimentare ricondotti semplicemente nell’ampia categoria dei creditori. Negli anni considerati si è così affermata quella corrente di pensiero, volta essenzialmente alla tutela degli interessi della classe lavoratrice. Si trattava di una corrente di pensiero che rompeva certamente con le motivazioni proprie della disciplina positiva del fallimento. Il tema della conservazione dei posti di lavoro veniva infatti collegato con quello della conservazione dell’esperienza produttiva accumulatasi nell’impresa in crisi. Il salvataggio dell’organismo imprenditoriale era interesse non soltanto di quanti vi erano occupati, era interesse delle Stato. Nel 1979 nacque la legge Prodi, una nuova procedura concorsuale, denominata amministrazione straordinaria, riservata alle grandi imprese in crisi. Le grandi imprese venivano sottratte, se insolventi, alla procedura fallimentare, e assoggettate alla nuova procedura, anch’essa come la liquidazione coatta amministrativa di natura essenzialmente amministrativa, allo scopo di evitare il disgregarsi dei loro apparati produttivi e di tentare invece, in tutto o in parte, il loro salvataggio. L’apertura non determinava la cessazione di ogni attività d’impresa: normale era invece la continuazione dell’attività d’impresa per un tempo (massimo quattro anni) ragionevolmente sufficiente per verificare e praticare soluzioni imprenditoriali e gestionali che realizzassero un’adeguata salvaguardia dei patrimoni aziendali e dei livelli occupazionali. Nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi caratterizzava l’intera procedura, il
- (^) Il fallimento della società con soci a responsabilità illimitata produce anche il fallimento dei soci illimitatamente responsabili cui sono riconosciuti gli stessi diritti del fallito in merito al diritto al contraddittorio ed alla difesa nella istruttoria prefallimentare.
- Il fallimento dei soci illimitatamente responsabili è conseguenza automatica del fallimento della società, non è necessaria una nuova dichiarazione o l'accertamento della loro insolvenza.
- nel fallimento delle società con soci con responsabilità illimitata si apre il concorso tra i creditori della società e i creditori dei singoli soci
- (^) il creditore della società partecipa per l'intero credito anche nei fallimenti dei singoli soci senza che sia necessario presentare altre domande di ammissione al passivo oltre quella presentata per la società. In tal caso il creditore sociale ha diritto di partecipare a tutte le ripartizioni effettuate fino all'integrale pagamento, salvo il regresso fra i fallimenti dei soci per la parte pagata in più della quota che gli spettava
- il creditore dei singoli soci partecipa solo al fallimento del suo debitore (esclusi quindi i fallimenti degli altri soci e della società) e dovrà presentare apposita domanda di ammissione al passivo
- (^) se il credito nei confronti della società è assistito da privilegio generale, avrà la stessa collocazione (come privilegio generale) nei fallimenti dei singoli soci
- il fallimento personale di un socio imprenditore illimitatamente responsabile non produce il fallimento della società.
Il fallimento ha un'efficacia estensiva non solo nei confronti dei soci che appaiono essere tali, ma anche nei confronti di quelli che ufficialmente non risultano far pare della società, ma, in realtà sono dei veri propri soci, in quanto di fatto hanno tale veste, svolgendo le funzioni tipiche della figura del socio, come, ad es. partecipare alla divisione degli utili o effettuare conferimenti. In ogni caso è il tribunale che accerta l'esistenza del rapporto sociale e anche la posizione del socio occulto, se cioè questi è limitatamente o illimitatamente responsabile. Ciò detto possiamo meglio interpretare il comma quarto dell'art. 147 l.f. secondo cui: se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l'esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi. In tutti i casi in cui si dichiara un fallimento in estensione, occorre una nuova sentenza dichiarativa. Si tratta di una sentenza dichiarativa autonoma, non dunque meramente integrativa della prima, la quale produce effetto dal momento in cui viene pronunciata; ciò è importante al fine dell’esercizio dell’azione revocatoria fallimentare.
La legge fallimentare dispone che gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione del registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo. Anche quando la cessazione dell’impresa sia dovuta alla morte dell’imprenditore, il fallimento dell’imprenditore defunto resta possibile entro l’anno dalla cancellazione del registro delle imprese.
L’imprenditore dichiarato fallito può svolgere un’attività imprenditrice, poiché, egli a seguito del fallimento non perde la sua capacità giuridica.
Presupposto oggettivo: è dichiarato fallito l’imprenditore che si trova in stato di insolvenza; è in stato di insolvenza chi non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Presupposto della dichiarazione di fallimento, non è un fatto o una serie di fatti, ma uno stato, uno stato del patrimonio dell’imprenditore. Quello stato per cui le attività patrimoniali non sono sufficienti a soddisfare regolarmente le passività. Normalmente tale situazione si manifesta con l’inadempimento di una o più obbligazioni, ma l’inadempimento non è sempre sintomo di insolvenza (posso rifiutare di pagare perché ritengo che la merce che ho acquistato è difettosa p.e.). Oppure vi può essere stato di insolvenza pur non essendovi alcun inadempimento; avviene quando il debitore per mascherare uno stato di insolvenza già in atto, cerca di far fronte alle scadenza procurandosi il denaro necessario con mezzi rovinosi ad es. attraverso prestiti usurari. L’inadempimento anche ripetuto non è indice univoco di insolvenza. È solo rilevatore di essa. Non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti della istruttoria fallimentare è inferiore a € 30.000.
Dichiarazione di fallimento: non bastano i presupposti di carattere oggettivo e soggettivo (qualità di imprenditore e stato di insolvenza) perché l’imprenditore sia in stato di fallimento. Occorre che il fallimento sia dichiarato, e la dichiarazione avviene mediante sentenza del tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa. Il tribunale provvede a nominare il giudice delegato per la procedura e il curatore. A ordinare la fallito il deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie e dell’elenco dei creditori, entro 3 giorni. A stabilire il luogo, il giorno e l’ora dell’adunanza in cui si procederà all’esame dello stato passivo. La dichiarazione di fallimento può avvenire:
- (^) su ricordo di uno o più creditori. Deve denunciare lo stato di insolvenza e addurre tutte le prove di cui dispone per dimostrare l’insolvenza. Ma l’insufficienza o la mancanza di prove non giustifica la reiezione della domanda. Qui si afferma la natura inquisitoria del processo di fallimento. Il tribunale deve svolgere le indagini che gli sono consentite al fine di accertare se lo stato di insolvenza denunziato effettivamente sussista. La legge fallimentare assicura a tutte le parti (debitore creditore, pubblico ministero) il diritto alla difesa dinnanzi a un giudice terzo, nel rispetto dei principi dell’art. 24 Cost, sul diritto alla difesa e dell’art. 111 Cost, sul giusto processo.
- Il tribunale può essere investito anche su richiesta del debitore. Chi si trova in stato di insolvenza non è obbligato a denunciarlo al tribunale, rimane comunque una sua facoltà. E può avere interesse a farlo: può avere interessa alla esdebitazione; può temere che una continuazione dell’esercizio dell’impresa aggravi ulteriormente il patrimonio.
- Su richiesta del pubblico ministero: egli deve proporla quando l’insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, o dalla fuga, dalla irreperibilità o dalla latitanza dell’imprenditore. In questo caso il p.m. assume il ruolo di parte al pari dei creditori che abbiano presentato ricorso.
- Di ufficio: si parla di dichiarazione di fallimento di ufficio, nel caso in cui durante l’amministrazione straordinaria, risulti che esse non può essere utilmente perseguita (Prodi-bis).
- (^) Nell’ipotesi particolare di estensione del fallimento sociale al socio ignoto al momento della dichiarazione del fallimento della società, il fallimento può essere dichiarato su domanda del curatore del fallimento della società, oltre che di un creditore della stessa o di un socio già dichiarato fallito.
del curatore e del comitato dei creditori. Formare e rendere esecutivo lo stato passivo. Accertare i creditori che hanno diritto di partecipare la riparto dei beni liquidati.
- Curatore: che può essere sia una persona fisica che disponga di particolari requisiti, sia uno studio professionale associato o una società tra professionisti, è investito della qualità di pubblico ufficiale e ha sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori, l’amministrazione del patrimonio fallimentare destinato alla liquidazione. Assunta la carica, entro 60 giorni dalla redazione dell’inventario, deve predisporre un programma di liquidazione, da sottoporre all’approvazione favorevole del comitato dei creditori, nel quale deve specificare le azioni risarcitorie, recuperatorie e revocatorie da esercitare.
- (^) Comitato dei creditori: composto di 3 o 5 membri scelti tra i creditori, è nominato dal giudice delegato, entro 30 giorni dalla sentenza di fallimento, ha funzioni di controllo e consultive, dovendo vigilare sull’operato del curatore, potendo sempre ispezionare le scritture contabili e i documenti del fallimento e chiedere notizie e chiarimenti al curatore e al fallito. Autorizzare gli atti del curatore, fornire pareri che però non sono vincolanti, tranne nel caso previsto dall’art. 125 l.f e in quello di continuazione dell’esercizio dell’impresa del fallito: in questo caso il giudice delegato può disporre la continuazione solo se il comitato dei creditori si è pronunciato favorevolmente.
I provvedimenti del tribunale e del giudice delegato possono essere impugnati dal curatore, dal fallito o dal comitato dei creditori, sotto forma di ricorso, entro 10 giorni dalla comunicazione del provvedimento. In ogni caso, non può essere presentato decorsi 90 giorni. Contro gli atti del curatore e contro le autorizzazioni, sono il fallito e ogni altri interessato a poter proporre, solo però per violazione di legge e non dunque per motivi di opportunità, entro 8 giorni dalla conoscenza dell’atto.
Gli effetti del fallimento per il fallito e per i creditori: la sentenza che dichiara il fallimento priva il fallito dell’amministrazione e della disponibilità dei suoi beni; il curatore li prende in consegna man mano che ne fa l’inventario. Il fallito, perderò la proprietà dei suoi beni, con la liquidazione dell’attivo; ma la perderà soltanto quando la proprietà sarà trasferita ad altri soggetti. Non la perde con la dichiarazione di fallimento, poiché ai fini della procedura esecutiva che deve attuarsi, è sufficiente che gli vengano sottratte l’amministrazione e la disponibilità. La perdita dell’amministrazione e della disponibilità fa si che tutti gli atti compiuti dal fallito sono inefficaci, anche se validi, di fronte ai creditori. Il fallito inoltre non può stare in giudizio, né come attore, né come convenuto, starà in giudizio il curatore per il fallito. Se ciononostante il fallito sta in giudizio, questo dovrà essere il curatore a far valere il difetto di legittimazione processuale, questo non può essere eccepito dalla controparte e nemmeno essere rilevato d’ufficio dal giudice.
Gli effetti che la dichiarazione di fallimento produce per i creditori sono: dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione esecutiva individuale può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento; è la conseguenza dell’apertura del concorso dei creditori sul patrimonio del fallito. Tutti i beni pecuniari si considerano scaduti alla data di dichiarazione del fallimento e da tale data cessano di produrre interessi.
La prima norma subisce un’eccezione per i crediti pignoratizi o comunque per i crediti privilegiati. Tali crediti sempre che siano ammessi al passivo possono essere realizzati anche durante il fallimento. La seconda regola subisce un’eccezione per quanto riguarda gli interessi, i quali decorrono, anche dopo la dichiarazione di fallimento, per i crediti garantiti da ipoteca, da pegno, da privilegio. Meritano poi particolare considerazione le norme relative alla compensazione e all’ipotesi di coobligazione solidale. La compensazione si verifica solo tra i debiti liquidi ed esigibili. La legge consente al creditore di concorrere nel fallimento di ciascun debitore per l’intero, ed esclude la possibilità di regresso tra i coobligati falliti fino a quando il creditore non è integralmente pagato.
Secondo l’art. 2901, il creditore, anche se il credito è soggetto a condizione o a termine, può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni quando ricorrono due condizioni: il pregiudizio, che l’atto di disposizione arrechi o possa arrecare alle ragioni del creditore (eventus damni) e la frode, che è la consapevolezza che l’atto di disposizione del patrimonio ha arrecato o può arrecare alle ragioni del creditore (il c.d. consilium fraudis).
Revocatoria ordinaria: Con la dichiarazione di fallimento, che ufficializza lo stato di insolvenza dell’imprenditore commerciale, l’esigenza di tutela del credito assume un valore collettivo, in considerazione dell’insufficienza patrimoniale determinata dall’insolvenza. Il diritto del debitore di disporre liberamente del proprio patrimonio incontra un limite nel principio di responsabilità patrimoniale, sancito nell’art. 2740 c. c. secondo il quale il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Il compimento di atti di disposizione può arrecare pregiudizio alle ragioni dei creditori, questo rappresenta il limite entro il quale la libertà di disporre incontra l’esigenza di mantenere l’integrità del patrimonio. Da qui l’origine del sistema previsto nell’art. 2901 c. c. in tema di revocatoria ordinaria degli atti pregiudizievoli ai creditori. Il debitore può validamente compiere atti di disposizione del suo patrimonio, se i beni che residuano nel patrimonio sono sufficienti a soddisfare agevolmente i suoi creditori, non può più farlo, quindi glia atti possono essere revocati, in caso contrario. Qualora il debitore fosse fallito, l’azione revocatoria ordinaria verrà esercitata dal curatore, nel rispetto di 5 anni dal compimento dell’atto e di non oltre 3 anni dalla dichiarazione di fallimento. In caso di fallimento i creditori non possono più agire individualmente in via esecutiva, essendosi sostituita all’azione esecutiva individuale l’azione esecutiva collettiva. L’azione revocatoria è strumentale all’azione esecutiva, in quanto consente di agire esecutivamente su beni che sono fuoriusciti dal patrimonio del debitore. I presupposti (eventus damni e consilium fraudis) dell’azione revocatoria ordinaria restano gli stessi anche quando ad esercitarla è il curatore. In questo caso l’azione di revoca va a beneficio della massa di creditori
- è applicabile nei confronti di qualsiasi debitore
- è prevista negli artt. 2901 e ss. c.c. e comporta l'inefficacia degli atti di disposizione compiuti dal debitore
- (^) può essere chiesta anche indipendentemente dallo stato d'insolvenza del debitore, ma solo se l'atto da lui compiuto possa arrecare pregiudizio alle ragioni del creditore
- gli atti a titolo gratuito sono revocati solo se il creditore riesce a provare la malafede o il dolo del debitore
- gli atti a titolo oneroso sono revocati solo se il creditore riesce a provare la malafede o il dolo del debitore e la malafede o il dolo del terzo
Revocatoria fallimentare:
- è prevista negli artt. 64 e ss. l.f. e comporta l'inefficacia degli atti disposizione compiuti dal debitore
- è applicabile solo in caso di fallimento, nei confronti di un imprenditore
- è, di regola, necessario per la sua applicazione lo stato d'insolvenza dell'imprenditore in un periodo che varia da sei mesi a due anni dalla dichiarazione di fallimento
- gli atti a titolo gratuito sono automaticamente revocati
- gli atti a titolo oneroso sono revocati, se anormali, solo se il curatore riesce a provare l'esistenza delle condizioni previste dalla legge o se normali nell'esercizio del commercio, se riesce a provare la conoscenza dello stato d'insolvenza da parte del terzo
- (^) non può essere promossa decorsi tre anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque decorsi 5 anni dal compimento dell’atto
Il curatore predispone un progetto di stato passivo, considerando e legittime cause di prelazione (privilegi, pegni, ipoteche), operando quindi la distinzione tra creditori privilegiati e chirografari. All’udienza di verifica il giudice delegato, conferma o modifica il progetto di stato passivo, dichiarandolo infine esecutivo con altro decreto e lo deposita in cancelleria. Il curatore dà immediata comunicazione ai creditori dell’avvenuto deposito in cancelleria. Si ha così lo stato dei crediti ammessi dal giudice. I creditori possono presentare domande tardive (quindi oltre i 30 giorni, ma non oltre i 12 mesi). La presentazione delle domande tardive al curatore dara avvio a una seconda procedura di accertamento del passivo.
I decreti che rendono esecutivo lo stato passivo, quelli relativi alle domande, possono essere impugnati con 3 mezzi: opposizione da parte dei creditori esclusi per ottenere l’ammissione del loro credito o il riconoscimento di una causa legittima di prelazione; impugnazione da parte dei creditori ammessi o dal curatore contro l’ammissione dei crediti o cause di prelazione a favore di altri creditori; revocazione a domanda dei creditori ammessi o del curatore quando si scopra che i provvedimenti del giudice delegato sono stati determinati da falsità, errore essenziale di fatto. Le impugnazioni devono essere proposte mediante ricorso al tribunale fallimentare depositato presso la cancelleria entro 30 giorni dalla comunicazione.
Il curatore deve predisporre, entro 60 giorni dalla redazione dell’inventario, un programma di liquidazione, che deve indicare le modalità e i termini previsti per la realizzazione dell’attivo. Specificando:
- (^) L’opportunità di affittare l’azienda del fallito o singoli rami
- La sussistenza di proposte di concordato
- Le azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie da esercitare
- Possibilità di cessione unitaria dell’azienda
Il programma di liquidazione deve essere sottoposto all’approvazione del comitato dei creditori e una volta approvato, comunicato al giudice delegato, al quale poi spetta autorizzare il compimento dei singoli atti. La liquidazione avviene mediante la vendita dei beni che lo compongono, il ricavato è ripartito tra i creditori. I creditori ammessi tardivamente concorrono soltanto ai riparti posteriori alla loro ammissione in proporzione del rispettivo credito. Prima di procedere a qualsiasi ripartizione si deve provvedere al pagamento dei debiti di massa (quelli sorti in occasione o in funzione della procedura fallimentare). Si parla dei debiti di massa perché assunti nell’interesse della massa dei creditori in contrapposizione ai debiti concorsuali, che sono quelli già facenti carico al fallito al tempo della dichiarazione di fallimento.
Cessazione del fallimento: compiuta la ripartizione dell’attivo, la procedura di fallimento si chiude e la chiusura è dichiarata con decreto del tribunale. Inoltre, cessano gli effetti del fallimento sul patrimonio del fallito e decadono gli organi preposti al fallimento. La cessazione del fallimento non implica di per sé liberazione per il debitore (c.d esdebitazione) nei confronti dei creditori che non siano stati completamente soddisfatti; la chiusura fa cessare il divieto sancito dall’art 51 l.f di proseguire azioni individuali sui beni del fallito e fa riacquistare ai creditori il libero esercizio delle azioni verso il debitore per la parte non soddisfatta dei loro crediti per il capitale e interessi.
Per la società, alla chiusura del fallimento, segue la cancellazione della società dal registro delle imprese.
L’esdebitazione è prevista come beneficio per i falliti, persone fisiche, meritevoli, che siano tali per il comportamento tenuto sia nel corso dell’esercizio della loro impresa, sia nel corso della procedura fallimentare, per aver collaborato, con gli organi fallimentari, per la migliore e più rapida conclusione della procedura. Essa deve essere disposta dal tribunale, tuttavia non può essere concessa qualora non siano stati soddisfatti, neppure in parte i creditori concorsuali. L’istituto vuole consentire all’imprenditore sfortunato ma onesto, di riprendere un’attività produttiva senza vedersi bloccato dalla necessità di far fronte ai debiti pregressi. L’istituto è apprezzato.
Concordato fallimentare: si ha quando uno o più creditori, uno o più terzi, o il fallito offrono ai creditori di soddisfare in una qualche misura e in una qualche forma i loro crediti, e tale offerta se approvata dalla maggioranza dei creditori viene approvata e omologata dal tribunale. In particolare:
- I creditori o i terzi possono avanzare la loro proposta di concordato, una volta che lo stato passivo è stato reso esecutivo dal decreto del giudice delegato. Il fallito invece non può presentare proposta di concordato se non dopo il decorso di un anno dalla dichiarazione di fallimento o comunque non dopo due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo. Il primo termine è stato voluto per spingere l’imprenditore insolvente, che intende avanzare proposta di concordato, a fare domanda, senza aspettare la dichiarazione di fallimento; il secondo termine per evitare che il fallito possa presentando all’ultimo momento domanda di concordato, avere scopi meramente dilatori, far cioè slittare la chiusura del fallimento. La proposta non deve necessariamente prevedere la soddisfazione dei creditori mediante denaro.
- La proposta è presentata con ricorso al giudice delegato, il quale dopo aver chiesto parere del curatore e acquisito parere favorevole e quindi vincolante, del comitato dei creditori, ne valuta la ritualità (cioè la conformità alla legge) e se la ritiene rituale ne dispone la comunicazione ai creditori. I creditori hanno dai 20 ai 30 giorni per valutare a proposta e votare a favore o contro la sua approvazione. I creditori che non facciano pervenire il loro dissenso entro 30 giorni si ritengono consenzienti. Hanno diritto di voto i creditori chirografari, che al momento del voto risultano ammessi al passivo. Non possono votar i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, dei quali la proposta di concordato preveda l’integrale pagamento, a meno che non rinuncino ai loro diritti di prelazione. Se il concordato è stato approvato (maggioranza dei creditori favorevoli), per acquistare efficacia dovrà essere sottoposto all’ulteriore vaglio del tribunale, il che può aversi secondo due distinti procedimenti: procedimento di approvazione e il procedimento di omologazione.
- Una volta approvato il concordato, il giudice delegato dispone immediata comunicazione dell’approvazione al proponente, al fallito e ai creditori dissenzienti, fissando un termine, non inferiore a quindici giorni e non superiore a trenta, ai creditori dissenzienti e a qualsiasi altro interessato per la proposizione di eventuali opposizioni. Se nel termine fissato non sono state presentate opposizioni (procedimento di approvazione) il tribunale omologherà senz’altro il concordato con decreto motivato. Se sono state presentate opposizioni (procedimento di omologazione) il tribunale procede ad un controllo di legalità (accerta l’osservanza delle prescrizioni di legge per l’ammissione e la validità del concordato) e ad un controllo di merito (controlla che la proposta è conveniente o quantomeno non pregiudizievole) e decide con decreto di omologare o respingere il concordato.
- Il concordato è obbligatorio per tutti i creditori che abbiano o non abbiano aderito al concordato.
- Il concordato se non viene adempiuto più essere risolto. E può essere annullato se si scopre che è stato dolosamente esagerato il passivo o sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo. Nell’uno o nell’altro caso si riapre la procedura fallimentare.
La legge prevede che un fallimento chiuso possa essere riaperto e ciò sia quando la chiusura sia avvenuta per ripartizione dell’attivo o per sua insufficienza, sia quando la chiusura sia avvenuta per concordato e il concordato sia stato risolto o annullato. Il fallimento può essere riaperto a richiesta del debitore o di qualunque creditore a meno che non siano trascorsi 5 anni dal decreto di chiusura.
Concordato preventivo:
sentito il debitore in camera di consiglio, dichiara inammissibile la proposta di concordato con decreto non soggetto a reclamo. In tali casi il Tribunale, su istanza del creditore o del pubblico ministero, accertane l'esistenza dei presupposti di legge dichiara il fallimento del debitore. Se, invece, l’esame si conclude con decreto di ammissione alla procedura, il tribunale provvede alla nomina di un giudice delegato e di un commissario giudiziale; ma l’amministrazione del beni e l’esercizio dell’impresa sono conservati al debitore, richiedendo l’autorizzazione al giudice per gli atti che eccedono l’amministrazione ordinaria. A questo punto segue la procedura vera e propria. Il commissario giudiziale provvede a convocare coloro che risultano creditori secondo gli elenchi presentati dal debitore. All’adunanza possono intervenire anche i creditori che non sono stati convocati. Può avvenire che alcuni creditori siano contestati dal debitore o da altri creditori. Spetterà al giudice delegato ammettere i tutto o in parte i creditori contestati; m l’ammissione vale solo ai fini del voto e del calcolo della maggioranza. Il concordato è approvato se raccogli il voto favorevole della maggioranza dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Il concordato è approvato con le stesse maggioranze previste per il concordato fallimentare. Se le maggioranze risultano raggiunte, inizia un’altra fase, il giudizio di omologazione, nel quale hanno voce non solo i debitori, il commissario giudiziale e creditori, ma chiunque voglia presentare opposizione motivata. Il giudizio si conclude con decreto di omologazione del concordato se il tribunale ritiene che ne sussistano le condizioni o di rigetto del concordato. Ad omologazione avvenuta, il commissario giudiziale sorveglia l’esecuzione del concordato che nel caso in cui il piano preveda la cessione dei beni, sarà onere di un liquidatore nominato dal tribunale. Per quanto riguarda la risoluzione e l’annullamento si applicano le stesse norme che per il concordato fallimentare, con la sola differenza che nel concordato preventivo è richiesto he l’inadempimento che fonda la risoluzione sia di non scarsa importanza.
L'art. 161 L.F. consente all'imprenditore di depositare il ricorso per l'ammissione al concordato preventivo con l'unico supporto documentale dei bilanci degli ultimi tre esercizi e dell'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare in un secondo momento la proposta ai creditori, il piano concordatario (soddisfacimento dei creditori). Il debitore che richieda l'ammissione alla procedura concordataria minore ha la possibilità di depositare la sola domanda, con conseguenti effetti prenotativi, differendo ad un secondo momento la presentazione dell'ulteriore documentazione, si parla di concordato in bianco.
Esso premette al debitore di beneficiare prima della protezione che consegue alla procedura concorsuale evitando che il proprio patrimonio venga aggredito dai creditori nel periodo necessario per redigere l'ulteriore documentazione.
Accordi di ristrutturazione dei debiti: Come è stato sopra specificato, tale accordo è previsto e regolamentato dall’art. 182 bis della Legge Fallimentare, introdotta nel 2005, la cui formula recita:
“Il debitore può depositare con la dichiarazione e la documentazione di cui all’articolo 161, un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un esperto sull’attuabilità dell’accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. L’accordo è pubblicato nel registro delle imprese; i creditori ed ogni altro interessato possono proporre opposizione entro trenta giorni dalla pubblicazione. Il tribunale, decise le opposizioni, procede all’omologazione in camera di consiglio con decreto motivato. Il decreto del Tribunale è reclamabile alla corte di appello ai sensi dell’articolo 183, in quanto applicabile, entro quindici giorni dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese. L’accordo acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione nel registro delle imprese”.
L'accordo viene pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia sin dal giorno della pubblicazione.
Tale pubblicazione produce due importanti effetti: 1) entro trenta giorni dalla stessa, sia i creditori che ogni altro interessato possono proporre opposizione innanzi al tribunale, il quale, una volta decise le opposizioni, procede all'omologazione in camera di consiglio con decreto motivato, a sua volta reclamabile davanti alla corte d'appello ai sensi dell'art. 183; 2) nei 60 giorni successivi alla data di pubblicazione dell'accordo, sono inibite ai creditori, per titolo e causa anteriore a tale data, sia l'avvio o la prosecuzione delle azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore, che l'acquisizione di titoli di prelazione, salvo che non siano stati
concordati. In seguito, il tribunale, verificata la documentazione presentata dall'imprenditore, fissa con decreto l'udienza entro 30 giorni, disponendo la comunicazione ai creditori della documentazione stessa.
All'udienza, ove venga riscontrata la sussistenza dei presupposti per pervenire all'accordo di ristrutturazione dei debiti, il tribunale dispone con decreto motivato il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive.
Differenza con il concordato preventivo è che nella ristrutturazione dei debiti, l’accordo viene raggiunto in via stragiudiziale, senza che sia necessario dapprima ammettere l’imprenditore alla procedura.
Liquidazione coatta amministrativa: La liquidazione coatta amministrativa è una procedura concorsuale, avente finalità liquidative, applicata a determinate categorie di imprese individuate dalle leggi speciali (imprese bancarie, assicurative, di intermediazione finanziaria, enti pubblici, ecc.).
Si tratta di una procedura alternativa rispetto al fallimento, che determina, da un lato, la liquidazione dei beni dell'imprenditore al fine della soddisfazione dei creditori, nel rispetto del principio della par conditio creditorum, caratterizzandosi dall'altro per la finalità pubblicistica, poiché ad essere tutelato, prima che l'interesse della classe creditoria, è l'interesse pubblico legato alla natura o all'attività dell'impresa (enti, aziende o società assoggettate a controllo pubblico o chiamate a gestire ingenti mezzi finanziari affidati dalla collettività, ecc.), la cui insolvenza o crisi economica-finanziaria potrebbero compromettere l'interesse stesso dello Stato ad una sana economia. Per quanto concerne i presupposti soggettivi, la procedura trova applicazione nei confronti di quelle imprese individuate dalle leggi speciali, aventi quale comune denominatore il fatto di esercitare un'attività di rilevanza pubblicistica o di operare in settori assoggettati a controllo pubblico o di gestire mezzi finanziari affidati da una grande quantità di soggetti. In particolare, a titolo esemplificativo, rientrano nella categoria delle imprese assoggettabili a liquidazione coatta amministrativa: le banche, le assicurazioni, gli enti pubblici, le società cooperative, le società di intermediazione finanziaria (ecc.).
In ordine, invece, ai presupposti oggettivi, la procedura di liquidazione può essere aperta per la presenza di gravi irregolarità nella gestione o nell'amministrazione, per violazioni gravi o reiterate di norme di legge o regolamentari o di disposizioni dettate nel pubblico interesse, per la non conformità dell'attività esercitata rispetto al fine istituzionale o all'interesse generale, nonché, analogamente al fallimento, per lo stato d'insolvenza. La procedura, a differenza del fallimento, è attribuita ad un'autorità amministrativa, la quale, in presenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi di assoggettabilità alla liquidazione coatta, ha il potere di emettere il provvedimento di liquidazione e di svolgere funzioni di vigilanza sull'intera procedura.
Gli altri organi della procedura, nominati dalla stessa autorità amministrativa con il provvedimento che ordina la liquidazione, sono il commissario liquidatore e il comitato di sorveglianza. Il primo è l'organo preposto all'esecuzione della procedura ed ha il compito di provvedere materialmente alla liquidazione dell'impresa, secondo le direttive impartite dall'autorità che vigila sulla stessa e sotto il controllo del comitato di sorveglianza. Egli è tenuto a compiere tutte le operazioni della liquidazione. In sostanza, il commissario liquidatore ha gli stessi poteri e svolge le medesime funzioni del curatore nel fallimento ed è anch'egli un pubblico ufficiale. Il comitato di sorveglianza, composto da 3 o 5 membri scelti fra persone particolarmente esperte nel ramo di attività esercitato dall'impresa, ha funzioni consultive e di controllo, analoghe a quelle del comitato dei creditori nel fallimento. Il comitato di sorveglianza, composto da 3 o 5 membri scelti fra persone particolarmente esperte nel ramo di attività esercitato dall'impresa, ha funzioni consultive e di controllo, analoghe a quelle del comitato dei creditori nel fallimento.
Altro effetto conseguente all'avvio della procedura di liquidazione è la perdita della legittimazione processuale nelle controversie, anche in corso, relative ai rapporti di diritto patrimoniale dell'impresa, che viene trasferita in capo al commissario liquidatore. Lo svolgimento della procedura di liquidazione è analogo a quello del fallimento, essendo scandito da una prima fase di accertamento del passivo e da una seconda e una terza fase, relative, rispettivamente, alla liquidazione e alla ripartizione dell'attivo.
L'autorità che vigila sulla liquidazione, previo parere del commissario liquidatore e sentito il comitato di sorveglianza, può autorizzare sia l'impresa che uno o più creditori o un terzo a proporre al tribunale un concordato, a norma dell'art. 124 e secondo le disposizioni di cui all'art. 152, qualora si tratti di società.
motivato, reclamabile dinnanzi alla corte di appello, l’apertura della procedura di amministrazione straordinaria. O in caso contrario, dichiarare con decreto motivato, il fallimento.
L’accertamento del passivo si conclude dopo che il tribunale ha scelto tra la dichiarazione di apertura della procedura di amministrazione straordinaria e quella di fallimento. Il procedimento di accertamento del passivo, infatti, si avvia nella fase preliminare ma poi si svolge nel corso della procedura di amministrazione straordinaria o di fallimento, dinnanzi al giudice delegato. Contrariamente a quanto accade nella liquidazione coatta amministrativa, l’accertamento del passivo nella procedura di amministrazione straordinaria non è opera in un primo momento di organi amministrativi (nella liquidazione coatta amministrativa, i commissari liquidatori) e solo successivamente dell’autorità giudiziaria, che decide sulle opposizioni alle loro decisioni, ma è opera per intero dell’autorità giudiziaria.
Svolgimento della procedura: il decreto che dichiara l’apertura della procedura di amministrazione straordinaria è comunicato al ministro dello sviluppo economico, spetta ad esso, successivamente, nominare uno o tre commissari straordinari e dal momento di questa nomina cessano le funzioni del commissario o commissari giudiziali nominati per la fase preliminare. Lo stesso ministro nomina un comitato di sorveglianza, composto da membri scelti tra i creditori chirografari e altri tra persone particolarmente esperte nel settore (materia concorsuale). Il commissario straordinario deve:
- (^) Gestire l’impresa e amministrare i beni dell’imprenditore dichiarato insolvente, secondo un programma che tende al recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali
- Deve redigere, sotto la vigilanza del ministero dello sviluppo economico, un programma di cessione dei complessi aziendali o un programma di ristrutturazione e curarne l’esecuzione
Il programma sulle cessioni aziendali deve realizzarsi entro un anno. Quello sulla ristrutturazione entro due anni. Che decorrono però dall’autorizzazione ministeriale.
I programmi devono tenere conto degli interessi dei creditori dell’imprenditore dichiarato insolvente. D’altro canto è fatto loro divieto di iniziare o proseguire azioni individuali, nemmeno nei casi in cui eccezionalmente ciò sarebbe loro consentito in corso di fallimento.
Il comitato di sorveglianza esprime pareri sugli atti del commissario nei casi previsti dalla legge. Resta di competenza del giudice delegato e del tribunale che ha dichiarato lo stato di insolvenza l’accertamento del passivo.
Il commissario, al pari del curatore fallimentare, al fine di incrementare la massa attiva, può agire per ottenere la dichiarazione di inefficacia degli atti pregiudizievoli per i creditori, in forza delle disposizioni dettate dalla legge fallimentare.
La procedura di amministrazione straordinaria cessa o perché non appare utile la sua continuazione, essendosi dimostrato irrealizzabile il programma autorizzato dal ministero dello sviluppo economico o perché, al contrario, sono stati raggiunti gli scopi della procedura, con la cessione dei complessi aziendali o la ristrutturazione dell’impresa, con la sistemazione della sua situazione debitoria. Nel primo caso il tribunale che ha dichiarato lo stato di insolvenza con decreto motivato converte la procedura di amministrazione straordinaria in fallimento. E il patrimonio del debitore dichiarato insolvente da questo momento in poi viene liquidato e distribuito ai creditori secondo le norme che regolano questa procedura. Nel secondo caso, lo stesso tribunale con decreto motivato, dichiara la chiusura della procedura di amministrazione straordinaria con ritorno in bonis dell’imprenditore dichiarato insolvente.
L’amministrazione straordinaria si può chiudere per concordato. Il concordato è disciplinato dalle stesse norme che la legge fallimentare detta per il concordato nella liquidazione coatta amministrativa. Ma a differenza di quanto di quanto previsto per questa procedura, il concordato può essere proposto non solo dall’imprenditore dichiarato insolvente ma anche da un terzo, e il ministero dello sviluppo economico deve autorizzarlo, tenuto conto della convenienza del concordato per i creditori e della sua compatibilità con il fine conservativo della procedura.
Possono essere ammessi alla procedura di amministrazione straordinaria, purché non abbiano il numero di dipendenti e la debitoria qualificata prevista dall’art. 2, ma purché in stato di insolvenza:
- Gli imprenditori, anche diversi dalle società, che controllino, direttamente o indirettamente, la società sottoposta alla procedura madre (imprenditori controllanti).
- Le società che siano controllate, direttamente o indirettamente, dalla società sottoposta alla procedura madre (società controllate) o dall’imprenditore che la controlla (società-sorelle).
- (^) Risultino in base alla composizione dei rispettivi organi amministrativi, sottoposte alla stessa direzione (direzione comune) della società sottoposta alla procedura madre.
Anche per questi imprenditori, sono però necessari, nel corso di una fase preliminare, accertamenti, che consentano all’esito di affermare, non solo che esistono i presupposti oggettivi e soggettivi, ma che esistono anche concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali. Solo dopo che queste condizioni siano state accertate nel corso della fase preliminare gli imprenditori insolventi, facenti parte del gruppo, sono ammessi alla vera e propria procedura di amministrazione straordinaria.
Amministrazione straordinaria speciale :
L’amministrazione straordinaria speciale (c.d. “decreto Marzano”, convertito nella Legge 39/2004 e più volte riformato, in seguito all’insolvenza del gruppo Parmalat avuta nel 2003) è una procedura concorsuale sostanzialmente uguale all’amministrazione straordinaria, ma caratterizzata da una maggiore rapidità e volta a privilegiare l’attuazione di un programma di ristrutturazione rispetto a quello di cessione dei complessi aziendali.
I presupposti dell’amministrazione straordinaria speciale sono:
presupposto soggettivo: impiego da almeno un anno di non meno di 500 dipendenti, ed esposizione debitoria non inferiore ai 300 milioni di euro;
presupposto oggettivo: stato di insolvenza.
L’impresa che si trovi in tale situazione e voglia attuare un programma di ristrutturazione con finalità conservative può essere ammessa a tale procedura presentando ricorso per la dichiarazione dello stato di insolvenza al Tribunale, e chiedendo contestualmente e direttamente al Ministero dello Sviluppo Economico l’ammissione immediata alla procedura di amministrazione straordinaria speciale.
II Ministero dello Sviluppo Economico valuta i requisiti, ammette l’impresa alla procedura di amministrazione straordinaria e nomina il Commissario Straordinario. L’imprenditore viene immediatamente spossessato; la gestione dell’impresa viene assunta dal Commissario Straordinario.
Questi presenta il “programma di ristrutturazione” o in alternativa il “programma di cessione” dell’impresa al Ministero dello Sviluppo Economico per ricevere l’autorizzazione a procedere. Se i programmi non sono autorizzati il Tribunale, sentito il Commissario Straordinario, converte la procedura in fallimento.
La procedura si avvia solo ad iniziativa dell’imprenditore insolvente, a differenza della Prodi- bis dove invece può essere richiesta oltre che dall’imprenditore anche dai creditori o del pubblico ministero.
Il commissario straordinario della legge Marzano può prevedere nel programma di ristrutturazione che la soddisfazione dei creditori avvenga attraverso concordato, diversamente da quanto accade per nell’amministrazione straordinaria della Prodi-bis nella quale il commissario è chiamato solo a rendere un parere su una proposta di concordato da altri avanzata.
Alcun novità in materia fallimentare:
è stato approvato il d.l. 27 giugno 2015 che ha apportato alcune novità riguardo la legge fallimentare.
