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L’IMPRESA E L’IMPRENDITORE
ART. 2082 – L'IMPRENDITORE.
È imprenditore colui che esercita professionalmente un'attività economica
organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.
Questo articolo definisce l'imprenditore, ma analizziamolo:
1. “...esercita...un'attività economica...”: con “attività”, s'intende una serie di atti
tra loro coordinati per il perseguimento del medesimo fine.
Tale attività deve essere economica, quindi deve essere rivolta alla produzione di
beni o di servizi. Essa può essere:
◦ attività produttiva in senso stretto : attività di creazione di beni o di servizi;
◦ attività di scambio di beni prodotti da altri.
Ma non basta, occorre anche che si tratti di un’attività economica organizzata, cioè,
occorre che l’attività economica si attui a seguito di un'organizzazione
dei fattori della produzione (capitale e/o lavoro). L’imprenditore organizza il lavoro
altrui e si avvale del capitale proprio ed altrui che deve servire a scopi produttivi.
Il requisito dell'organizzazione è richiamato anche in sede di Azienda
(art.2555): L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per
l'esercizio
dell'impresa.
ART. 1655 – NOZIONE.
L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi
necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un
servizio verso un corrispettivo in denaro
L’organizzazione non può risolversi nell’auto-organizzazione, cioè
nell’organizzazione di se stesso. Se così fosse, il requisito dell’organizzazione nulla
aggiungerebbe al concetto di attività.
Occorre, invece, un minimo di organizzazione
esterna (un’etero-organizzazione), la cui determinazione concreta va rimessa alla
valutazione della coscienza sociale. Là dove manca organizzazione non c’è
impresa.
Non è necessario però, che i beni e i servizi della produzione siano dovuti
all’organizzazione, infatti, anche un'organizzazione che abbia una funzione soltanto
strumentale rispetto all’attività personale dell’imprenditore, va considerata
organizzazione d’impresa (si pensi ad un artigiano che lavori il ferro, utilizzando una
complessa serie di strumenti ).
Solo quando l’attività economica sia l’attività di chi
esercita una professione intellettuale, il legislatore richiede, che i servizi prodotti
siano dovuti all’organizzazione e non alla semplice attività personale
dell’imprenditore (art.2238).
Quindi coloro che esercitano professioni intellettuali non sono perciò considerati
imprenditori, se l'organizzazione di cui si avvalgono è soltanto strumentale alla loro
attività; Perché diventino imprenditori è necessario che l'esercizio della
professione avvenga all'interno di un'organizzazione produttiva ( Come
avviene ad esempio per il medico che gestisce una casa di cura, nella quale egli
stesso svolge l'attività di medico)
L'attività economica organizzata deve essere esercitata professionalmente.
In questo concetto è insito quello di continuità e di abitualità.
Non sarà quindi imprenditore chi esercita occasionalmente un'attività economica
organizzata, ma lo sarà chi la esercita sia pure con interruzioni, e chi la esercita
insieme, ad altre attività di diversa indole, come avviene per l'impiegato e per il
professionista che svolgono anche un'attività imprenditoriale.
Fine dello scambio : non viene esplicitamente previsto dalla legge, ma deve
esserci lo scambio almeno di una parte dei beni e dei servizi prodotti, anche se tale
scambio
non deve necessariamente seguire, immediatamente, la produzione, essendo
sufficiente che le caratteristiche dell'attività facciano ritenere che i beni e servizi
prodotti non siano destinati all'uso personale dello stesso produttore, infatti il cd
imprenditore per conto proprio( es: il contadino che coltiva il suo campicello) non è
imprenditore in senso giuridico
La necessità che l'attività d'impresa sia organizzata al fine dello scambio di beni o di
servizi esclude che possa parlarsi di attività d'impresa di fronte all'attività di chi non
scambia ma cede gratuitamente o dietro corrispettivo non adeguato, i beni o i
servizi, attuando un'attività palesemente programmata per il diretto soddisfacimento
di interessi altrui.
Non può ritenersi essenziale al concetto di imprenditore il fine di lucro, se alla
locuzione fine di lucro si vuol dare il significato di un programma che preveda di
collocare sul mercato i beni e i servizi prodotti ad un prezzo superiore al costo di
produzione, per realizzare un utile( fine di lucro in senso oggettivo ).
Tanto meno può ritenersi essenziale al concetto di imprenditore che inutile, una
volta realizzato, sia destinato al soddisfacimento di interessi egoistici dello stesso
imprenditore (fine di lucro in senso soggettivo)
È sufficiente che l'imprenditore appaia voler perseguire, attraverso l'esercizio
dell'attività d'impresa, uno scopo egoistico, ovvero un qualsiasi interesse
patrimoniale a lui riconducibile, e non invece uno scopo altruistico.
12. SEGUE. LA SPENDITA DEL NOME. L'IMPRENDITORE OCCULTO
È imprenditore chi esercita un’attività particolarmente qualificata; e, poiché l’attività
si compone di atti, ciò significa che è imprenditore colui che compie gli atti
d’impresa, assumendo su di se gli effetti attivi e passivi che a tali atti si ricollegano.
Questo può essere anche espresso dicendo che è imprenditore chi dispone del
potere di direzione e assume su di sé il rischio dell’impresa.
nel suo complesso, una rilevanza giuridica autonoma. Tale attività determina, in
primo luogo, per il soggetto che la esercita, l’applicabilità di una particolare
disciplina, e quindi il prodursi di particolari effetti giuridici che non sono riconducibili
ai singoli atti. Si tratta di effetti destinati a prodursi senza che rilevi che il soggetto
che esercita l’attività voglia e sia consapevole di realizzare un’attività qualificata
come impresa e gli effetti che ne conseguono.
Il legislatore, inoltre, considera l’impresa nella sua dinamicità, non nel suo momento
statico di organizzazione. L’impresa cioè si differenzia non solo dall’imprenditore,
che ne è il titolare, ma anche dall’ azienda , che è definita dall’art.2555 come “il
complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.
Le diverse specie di imprenditori e i loro statuti
Il legislatore non prevede per tutti gli imprenditori una stessa disciplina, ma prevede, accanto a norme di generale applicabilità, norme che si applicano a determinate specie di imprenditori, individuate in base a vari criteri. Il legislatore, infatti, distingue gli imprenditori, a seconda della natura dell’attività d’impresa , in imprenditori agricoli e imprenditori commerciali e, a seconda della dimensione dell’organizzazione d’impresa , in piccoli imprenditori e grandi imprenditori , riservando a ciascuna di queste specie di imprenditori un distinto gruppo di norme. Esiste così un gruppo di norme (statuto generale) che si applicano a tutti gli imprenditori, ed esistono gruppi di norme (statuti speciali) che si applicano, volta a volta, all’imprenditore agricolo o all’imprenditore commerciale, al piccolo imprenditore o al grande imprenditore, al piccolo imprenditore commerciale o al grande imprenditore commerciale, al piccolo imprenditore agricolo o al grande imprenditore agricolo. La ragione dell’esistenza dei diversi statuti è duplice: il legislatore del 1942 non ha applicato agli imprenditore agricoli buona parte delle norme che disciplinano gli imprenditori commerciali perché la classe agraria ha avanzato forti resistenze all’applicazione di norme nate per rispondere con particolare rigore a esigenze fortemente sentite solo dalla classe mercantile; non ha applicato ai piccoli imprenditori commerciali buona parte delle norme che disciplinano i grandi imprenditori commerciali perché molte di queste norme presuppongono un soggetto che, nello svolgimento della sua attività economica, crea una fitta rete di rapporti giuridici, soprattutto di natura debitoria. Occorre però anche dire che le ragioni che hanno portato a differenziare la disciplina degli imprenditori agricoli da quella degli imprenditori commerciali, sono ai nostri giorni sempre meno accettabili. Man mano che l’impresa agricola si industrializza –utilizza cioè macchine e sistemi di produzione propri degli imprenditori commerciali, diventa, infatti, più difficile giustificare la disparità di trattamento tra le due specie di imprenditore. Tuttavia, le conseguenze legislative, che questo avvicinamento ha determinato, non sono state del tutto coerenti. Così talvolta è accaduto che istituti che originariamente erano esclusivi dell’imprenditore commerciale, siano stati estesi agli imprenditori agricoli (per es. la disciplina del registro delle imprese ); talvolta, è, invece, accaduto che la fattispecie dell’impresa agricola sia stata dilatata per comprendervi imprese originariamente di natura commerciale (è avvenuto per esempio che tra le imprese agricole siano state comprese anche imprese esercenti attività di acquacoltura, per quanto l’allevamento di animali
acquatici appaia assai difficilmente riconducibile alle attività comunemente considerate agricole). Va comunque precisato che l’applicazione all’imprenditore agricolo di istituti originariamente propri dell’imprenditore commerciale non ha riguardato sinora gli istituti di maggior rigore (come il fallimento ), ma solo quelli capaci di rendere più efficiente l’esercizio dell’impresa (come il registro delle imprese ). Gli statuti applicabili alle diverse specie di imprenditori restano perciò di diversa consistenza: su tutti primeggia quello del grande imprenditore commerciale, che è il più ricco di norme (si applicano in particolare al grande imprenditore commerciale tutti e quattro gli istituti più significativi della disciplina dell’impresa: quello del registro delle imprese, quello della rappresentanza, quello delle scritture contabili, e quello del fallimento). Si suole dire che le nozioni di piccolo imprenditore e di imprenditore agricolo servono principalmente a individuare figure di imprenditori ai quali NON si applica buona parte della disciplina dell’impresa , assolvendo così ad una funzione prevalentemente negativa. Peraltro, anche la natura del soggetto imprenditore, soprattutto il suo essere imprenditore individuale o imprenditore collettivo, imprenditore privato o imprenditore pubblico, incide sulla disciplina applicabile. Per es. gli enti pubblici, anche se esercitano un’attività commerciale, sono esclusi dalla procedura del fallimento. Seppur i soggetti collettivi appaiono come i soggetti di maggior importanza economica, il nostro legislatore parte dalla disciplina dell’imprenditore individuale, considerato in pratica come prototipo dell’imprenditore e poi tratta delle imprese di imprenditori collettivi, aggiungendo o sottraendo alla disciplina dettata per l’imprenditore individuale disposizioni particolari.
L’imprenditore agricolo e l’imprenditore commerciale
Il legislatore contrappone dunque, in relazione alla natura dell’attività esercitata, l’imprenditore agricolo all’imprenditore commerciale. L’art.2135 (modificato dall’art. 1.1 d. lgs.228/2001), per segnare i confini dell’impresa agricola, ha distinto le attività agricole in due grandi categorie : le attività agricole principali (dette pure essenziali) e le attività agricole per connessione. Ha poi qualificato come attività agricole principali le attività rivolte alla coltivazione del fondo, alla selvicoltura, all’allevamento di animali (art.2135.1), precisando anche che tali devono intendersi le “attività dirette alla cura ed allo sviluppo” di piante o di animali, “che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine” (art.2135.2); mentre non ha definito le attività agricole connesse, limitandosi a precisare che “ si intendono comunque connesse” le attività dirette “alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione” dei prodotti ottenuti prevalentemente dalle attività agricole principali , nonché le attività dirette “alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda” agricola, sempre che tutte questa attività siano esercitate da un imprenditore che sia da qualificare agricolo perché esercente un’attività agricola compresa tra quelle principali (art.2135.3). Appare perciò abbastanza chiaro che le attività agricole per connessione, a differenza di quelle principali, sono attività che di per sé non sono agricole e che lo diventano solo se e in quanto connesse ad un’attività agricola principale, esercitata dal medesimo imprenditore. La
effetto, attività agricola essenziale. Parimenti, il vecchio testo dell’art. 2135.1 poneva il problema se per l’allevamento del bestiame, e più in generale per le attività agricole principali, fosse condizione e limite l’inerenza funzionale dell’attività al fondo, vale a dire che l’attività costituisse effettivamente una forma di gestione e di utilizzazione a fini produttivi della terra (si pensi agli allevamenti di bestiame “in batteria”, ma anche alle coltivazioni “fuori terra”). In senso affermativo, si era espressa la prevalente giurisprudenza della Cassazione, ma oggi, di fronte al nuovo testo dell’art. 2135, il cui comma 2 specifica che le attività agricole principali sono attività “che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine” , la risposta va data in senso opposto. Non va poi dimenticato che l’art.2.3 del d.lgs.226/2001, portante la stessa data di quello di riforma dell’art.2135, giunge a disporre che, “ fatte salve le più favorevoli disposizioni di legge, l’imprenditore ittico è equiparato all’imprenditore agricolo ”. In tal modo, anche l’imprenditore che svolge l’attività della pesca, magari in pieno oceano con battelli e attrezzature adeguati, e tutta la serie di attività ora considerate connesse, previste dal successivo art.3, pur non essendo imprenditore agricolo ma solo imprenditore equiparato all’imprenditore agricolo, è tuttavia disciplinato dalle stesse disposizioni che regolano l’impresa agricola, eccezion fatta per quelle che gli riservano un trattamento più favorevole. La nozione di imprenditore agricolo resta tuttavia importante non solo per se stessa, ma anche, e in particolare modo, perché è da essa, e con un criterio di carattere negativo, che deve desumersi il concetto di imprenditore commerciale. Riteniamo, cioè che, ancor oggi deve ritenersi imprenditore commerciale ogni imprenditore che svolga un’attività economica organizzata diversa dall’attività agricola. Non contraddice questa conclusione il fatto che l’art. 2195 non dice che le imprese commerciali sono le imprese non agricole, ma, ben diversamente, fornisce una articolata elencazione delle attività e delle imprese da considerarsi commerciali: (1. Attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi; (2. Attività intermediaria nella circolazione dei beni; (3. Attività di trasporto per terra, per acqua o per aria; (4. Attività bancaria e assicurativa; (5. Altre attività ausiliarie delle precedenti. È stato rilevato che le attività elencate nei numeri da 3 a 5 altro non sono se non specificazioni di quelle menzionate nei numeri 1 e 2 dello stesso articolo, pertanto unicamente in queste norme risiede il criterio per il riconoscimento, o per il disconoscimento, della commercialità. D’altra parte, fra la nozione d’impresa in generale, che l’art. 2082 definisce come attività economica diretta al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi, e la nozione di impresa commerciale, quale si desume dall’art.2195 numeri 1 e 2,non corre alcuna differenza per quanto riguarda le attività di scambio (dovendosi ritenere che l’attività intermediaria nella circolazione dei beni, di cui parla l’art.2185 n.2 non sia altro che l’attività di scambio di beni di cui parla l’art.2082); corre invece una sola differenza per quanto riguarda l’attività di produzione di beni o di servizi: l’introduzione, nella nozione d’impresa commerciale, dell’aggettivo “industriale”. Da ciò si è tratta la conseguenza che, mentre l’attività di scambio di beni è da considerarsi sempre e soltanto commerciale (e la conclusione trova conferma nel fatto che nessuna delle attività agricole menzionate nell’art. 2135 è attività di scambio), l’attività di produzione è commerciale solo se “industriale”. Si arriva così a sostenere che il cuore del problema sta
nell’interpretazione di questo aggettivo e l’opinione dal Graziani preferita è che la “industrialità” in realtà designi un requisito meramente negativo: che le attività e le imprese di produzione di beni o di servizi, per poter essere qualificate commerciali, debbano essere attività di imprese non agricole.
Il piccolo imprenditore
L’art. 2083 dichiara piccoli imprenditori “i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”. Il piccolo imprenditore è in parte esente dallo statuto dell’imprenditore commerciale, infatti: per l’art.2202 “non sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese i piccoli imprenditori”; per l’art .2214.3, le disposizioni sulle scritture contabili “non si applicano ai piccoli imprenditori”; per l’art. 2221 , “gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori, sono soggetti, in caso di insolvenza, alle procedure del fallimento e del concordato preventivo, salve le disposizioni delle leggi speciali” L’art.2083 può essere scomposto in due parti. Una prima parte, nella quale sono ricordate tre figure tipiche di piccoli imprenditori ( coltivatori diretti del fondo, artigiani, piccoli commercianti ), e una seconda parte, nella quale si dà una nozione di carattere generale. Questa seconda parte pare contenere la caratteristica comune dell’intera categoria dei piccoli imprenditori, nella quale rientrano le tre figure tipiche; non è invece sicuro se essa assolva alla funzione di individuare la caratteristica comune alle sole figure nominate o assolva anche alla funzione di dettare il criterio attraverso il quale individuare altre figure di piccoli imprenditori. La risposta dipende dalla possibilità di immaginare figure di piccoli imprenditori che, pur rispondendo alla caratteristica comune, non siano riconducibili ad alcuna delle figure nominate. In realtà non può escludersi l’esistenza di piccoli imprenditori non specificamente nominati nella prima parte dell’art.2083: tali i piccoli imprenditori agricoli esercenti attività agricole diverse dalla coltivazione del fondo o i piccoli produttori di servizi ( es. barbieri ). È comunque la prevalenza, nell’esercizio dell’impresa, del lavoro proprio e dei componenti della famiglia che caratterizza la piccola impresa; prevalenza che va intesa non esclusivamente in relazione all’elemento lavoro , ma anche in relazion e all’elemento capitale. Deve quindi negarsi la qualifica di piccolo imprenditore non solo a quell’imprenditore che impieghi il lavoro altrui con prevalenza sul lavoro proprio e su quello dei familiari, ma anche a quell’imprenditore che, pur non avvalendosi della collaborazione altrui, organizzi la propria attività economica prevalentemente con il capitale ( es. colui che esercita la propria azienda da solo, ma a mezzo di una costosissima macchina ). Ma l’art. 2083 non è la sola norma che può interessare la materia. Vi sono altre norme, contenute nel codice civile o in leggi speciali, che in vario modo sembrano rifarsi a figure nominate di piccoli imprenditori – i coltivati diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti- che l’art. 2083 menziona ma non definisce. Non è facile stabilire quale sia l’ambito di applicazione di queste norme, e come esse si coordinino con l’art.2083. Recentemente, poi, il quadro della legislazione speciale si è venuto ulteriormente complicando in virtù di ulteriori definizioni di “microimprese”, “piccole imprese” e “medie
reputava che questa nozione servisse anche a definire l’artigiano, che l’art. menzionava tra i piccoli imprenditori senza definirlo, e chi, per contro, riteneva che la nozione della legge speciale spiegasse effetto soltanto riguardo alle leggi che prevedevano particolari agevolazioni e provvidenze. La l.443/1985(legge quadro artigianato) dava poi dell’impresa e dell’imprenditore artigiano una nuova definizione, e riapriva perciò il problema dei rapporti con l’art.2083. Dal punto di vista dell’oggetto dell’impresa, scompare, dalla nuova legge, il richiamo alla produzione di beni o alla prestazione di servizi di natura artistica o usuale, e si precisa invece che l’impresa artigiana è impresa (almeno prevalente) “di produzione di beni, anche semilavorati, o di prestazione di servizi, escluse le attività agricole e le attività di prestazione di servizi commerciali, di intermediazione nella circolazione dei beni o ausiliarie di queste ultime, di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, salvo il caso che siano solamente strumentali e accessorie all’esercizio dell’impresa”. Dal punto di vista delle modalità di svolgimento dell’impresa , si precisa che l’impresa per essere artigiana deve esercitata personalmente e professionalmente dall’imprenditore, che deve dirigerla, gestirla e svolgere “in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo”. Dal punto di vista delle dimensioni dell’impresa, non si pongono limiti al capitale investito nell’impresa e ai ricavi, ma si determina, per tutte le imprese artigiane, il numero massimo di dipendenti, che devono essere diretti personalmente dall’imprenditore artigiano: tale numero va dalle 8 unità per l’impresa di trasporti alle 60 unità per l’impresa che svolge la propria attività nei settori delle lavorazioni artistiche, tradizionali e dell’abbigliamento su misura. Dal punto di vista della forma si afferma che “è artigiana l’impresa che è costituita ed esercitata in forma di società, anche cooperativa, escluse le società per azioni ed in accomandita per azioni, a condizione che la maggioranza dei soci, ovvero uno nel caso di solo due soci, svolga in prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo e che nell’impresa il lavoro abbia funzione preminente sul capitale” Ben difficile appare sostenere che le caratteristiche dimensionali che la legge speciale assegna alla impresa artigiana possano dirsi compatibili con la definizione civilistica della categoria dei piccoli imprenditori, che s’incentra sulla prevalenza del lavoro proprio e dei componenti della famiglia, ovvero, ai fini delle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, alternativamente, sul capitale investito nell’azienda e sui ricavi. Per la legge-quadro per l’artigianato si resta nell’ambito dell’impresa artigiana quale che sia il capitale investito nell’azienda, e anche se al lavoro dell’imprenditore si contrapponga il lavoro di 60 dipendenti, tutti estranei alla sua famiglia, e l’impresa sia costituita in forma societaria. Inoltre è da notare che la scomparsa nella legge-quadro del richiamo alla natura artistica o usuale dei beni o dei servizi oggetto dell’attività dell’impresa artigiana allontana la possibilità di conciliare la nozione di artigiano, data da questa legge, con quella che può ricavarsi dall’art.2083, anche a voler accettare la tesi che il criterio della prevalenza vada considerato in termini funzionali piuttosto che in termini quantitativi. Per la legge-quadro anche le attività di produzione di beni e la di prestazione di servizi che non richiedono particolari capacità professionali possono essere considerate attività artigiane. La verità è che la nozione di impresa e di imprenditore artigiano fornite dalla legge-quadro per l’artigianato possono essere valide solo per quella legislazione di sostegno alla quale la stessa legge si riferisce e non anche agli effetti civilistici. Ne consegue che chi, in forma individuale o societaria, eserciti un’impresa artigiana alla stregua della
legge speciale, sarà soggetto allo statuto dell’imprenditore commerciale al pari di tutti gli altri imprenditori commerciali, e con le stesse eccezioni.
La capacità dell’esercizio dell’impresa
Certamente è possibile parlare di capacità giuridica del soggetto che esercita l’impresa rispetto agli effetti che la legge produce a suo carico per il fatto dell’esercizio dell’impresa stessa. Ma, nello stesso tempo, non ha senso parlare, a proposito dell’attività d’impresa, di capacità di agire, posto che la capacità di agire, come idoneità di un determinato soggetto di disporre, con il proprio volere, dei propri diritti e di assumere obblighi, è concetto che non può riferirsi all’attività d’impresa, ma solo ai singoli atti, che concorrono a realizzarla. Ciò premesso, nel nostro ordinamento manca una disciplina particolare della capacità giuridica di esercitare un’impresa agricola. La capacità per questa specie di impresa si acquisterà perciò, secondo la norma generale dell’art. 1.1, dal momento della nascita, senza essere sottoposto ad ulteriori condizioni. Se il soggetto è assolutamente incapace di agire, il compimento dei singoli atti d’impresa avverrà a mezzo del legale rappresentante: ma sarà sempre l’incapace ad acquistare la qualità di imprenditore. Una disciplina particolare è dettata, invece, nell’interesse dei soggetti incapaci, per l’impresa commerciale. Il minore può esercitare il commercio, e può perciò acquistare la relativa capacità giuridica , solo quando succede, per eredità o donazione, in una impresa commerciale e sempre che la continuazione dell’esercizio sia stata autorizzata dal tribunale su parere del giudice tutelare , ma non è mai consentito che si inizi in suo nome un esercizio commerciale. Del par i l’interdetto può essere autorizzato a continuare l’esercizio di un’impresa già esistente, o già da lui esercitata prima dell’interdizione o che a lui pervenga per successione o donazione. In comune con la disciplina dell’impresa agricola c’è che, nell’uno e nell’altro caso, il compimento dei singoli atti dell’impresa autorizzata avverrà a mezzo del legale rappresentante, mentre sarà l’incapace ad acquistare la qualità di imprenditore. Anche l’inabilitato non può iniziare l’esercizio di un’impresa (commerciale) ma solo continuare l’esercizio di un’impresa già esistente, una volta che la continuazione dell’esercizio sia autorizzata dal tribunale su parere del giudice tutelare; e anche nell’esercizio cui sia stato autorizzato deve sempre essere assistito dal curatore per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione. Al minore emancipato è invece consentito non solo di continuare, ma anche di iniziare l’esercizio di un’impresa commerciale; e ciò in quanto sia autorizzato dal tribunale, previo parere del giudice tutelare e sentito il curatore. Quando l’autorizzazione sia intervenuta, il minore emancipato può compiere da solo anche gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, sia relativi all’impresa che estranei ad essa. Poiché l’autorizzazione è costitutiva della capacità giuridica di un soggetto altrimenti legalmente incapace, la sua mancanza impedirà all’incapace, quando un’attività di impresa commerciale venga esercitata in suo nome, di acquistare la qualità di imprenditore e di essere assoggettato alla relativa disciplina. Per converso, la sola incapacità naturale non impedirà l’acquisto della qualità di imprenditore, dovendosi preferire la tutela dei terzi alla tutela della persona incapace quando l’incapacità non sia stata accertata con provvedimento dell’autorità giudiziaria reso
cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo, e che in caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva la facoltà di dimostrare il momento della effettiva cessazione dell’attività da cui decorre il termine. Si tratta di una serie di soluzioni che, piuttosto che a un principio comune, sembrano ispirate a mere, peraltro discutibili, ragioni di opportunità.
I BENI ORGANIZZATI PER L’ESERCIZIO DELL’IMPRESA
L’azienda come complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa
Il codice civile, all’art. 2555 , definisce l’azienda come “il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa ”. All’azienda fa riferimento l’art. 2082, laddove definisce l’imprenditore come il soggetto che esercita un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Si ha dunque una differenziazione tra azienda e impresa : l’una complesso di beni organizzati, l’altra attività economica esercitata a mezzo del complesso di beni organizzati Va attribuito significato ampio al termine “bene ”. Bene, ai fini dell’art. 2555, è qualsiasi oggetto di tutela giuridica; qualsiasi interesse tutelato dall’ordinamento giuridico, presidiato cioè da un diritto soggettivo. A tale stregua, vanno annoverate fra i beni le cose e le entità immateriali, in quanto formanti oggetto di diritti assoluti ; e parimenti le prestazione di dare, di fare e di non fare, in quanto formanti oggetto di diritti relativi. Fra i beni che compongono l’azienda sussiste un collegamento funzionale, idoneo a farne una unità economica. In quanto il complesso di beni è organizzato, in quanto cioè è collegato in modo tale da servire all’esercizio dell’impresa, esso ha normalmente un valore maggiore di quello che avrebbero i singoli beni separatamente considerati; codesto maggior valore costituisce quello che si suole chiamare l’avviamento. L’avviamento è dunque un modo di essere, una qualità dell’azienda, o, come si è precisato, una qualità dei singoli beni in quanto collegati in un’azienda, l’attitudine dell’azienda a produrre utili. Una delle principali e forse la più significativa delle manifestazioni dell’avviamento è costituita dalla clientela ; l’organizzazione tra i vari beni costituenti l’azienda fa sì che si determini una costante corrente di domanda dei servizi offerti dall’impresa: tale corrente costituisce appunto la clientela. Spesso la clientela si è identificata con l’avviamento, ma si tratta di due concetti distinti , seppur intimamente collegati, in quanto l’ammontare dell’avviamento (cioè l’ammontare del plusvalore determinato dall’organizzazione) è tanto maggiore quanto è più cospicua la clientela. Molto si è discusso circa la natura giuridica dell’azienda. Si può ritenere che l’organizzazione dei singoli beni componenti l’azienda abbia una rilevanza meramente economica, e non sia rilevante per il diritto: di tal che l’azienda non costituirebbe un oggetto di diritto autonomo, diverso e distinto dai singoli beni che la compongono, ma oggetto di diritti sarebbero solo i singoli beni isolatamente considerati ( c.d. concezione atomistica dell’azienda ). Si può ritenere invece che l’unità dell’azienda non sia unicamente economica, ma
che l’azienda venga considerata anche dal diritto come autonomo oggetto di diritti (c.d. concezione organica dell’azienda). A favore della prima concezione si è fatto rilevare che i singoli elementi dell’azienda possono essere oggetto di autonomi rapporti giuridici; e che lo stesso codice vigente stabilisce che, per i contratti aventi per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell’azienda, devono osservars i le forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che la compongono (art.2556.1). A sostegno della seconda si adduce che, per molteplici riguardi, l’azienda è considerata dal diritto unitariamente. Si osserva, infatti che la disciplina dell’usufrutto e dell’affitto dell’azienda non può adeguatamente spiegarsi se non sul presupposto di una considerazione unitaria del complesso aziendale. Decisivo al riguardo sembra non tanto l’obbligo statuito a carico dell’usufruttuario e dell’affittuario di “gestire l’azienda senza modificarne la destinazione”, quanto la norma sancita nei commi 2 e 4 dell’art.2561, per la quale l’usufruttuario ha il potere di disporre dei beni aziendali necessari all’esercizio dell’impresa e correlativamente assume l’obbligo di ricostituire le scorte alienate e di sostituire gli impianti deteriorati dall’uso. Si osserva ancora che la stessa disciplina dei contratti aventi per oggetto il trasferimento della proprietà e il godimento dell’azienda porge argomenti anche a favore della concezione organica, quando prevede che i contratti in discorso, per il sol fatto di avere per oggetto l’azienda, debbono essere provati per iscritto, e portati a conoscenza dei terzi mediante iscrizione nel registro delle imprese. Forse, secondo il Graziani, deve riconoscersi che nel sistema legislativo vigente ambedue le concezioni hanno la loro parte di vero. Non può infatti negarsi che sotto determinati profili il legislatore ha considerato l’azienda in maniera unitaria, ma non sotto ogni profilo. Per designare questo fenomeno di unificazione di grado intermedio, parziale, appare appropriata la qualifica di universalità di beni.
Negozi giuridici aventi ad oggetto l’azienda
La disciplina dell’azienda è, nella sua gran parte, disciplina dedicata ai contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà dell’azienda e la costituzione di un diritto, reale o personale, di godimento. La disciplina riguarda: la forma e la pubblicità dei contratti che realizzano la circolazione; la concorrenza, particolarmente pericolosa per la conoscenza dei segreti aziendali, che chi cede l’azienda è in grado di fare al cessionario; la sorte dei crediti, dei debiti e dei contratti relativi all’azienda ceduta, in proprietà e in godimento. il codice civile non detta alcuna norma che imponga l’osservanza di forme particolari per la validità dei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell’azienda , limitandosi a far “salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda o per la particolare natura del contratto”. Una particolare forma ( ad substantiam ) può perciò discendere dalla natura dei beni (es. gli immobili) o del contratto (es. donazione), mai dal fatto che l’azienda è oggetto del contratto. Il codice civile richiede, invece, che i contratti in discorso –quando l’alienante o l’acquirente o entrambi sono imprenditori, e in quanto tali soggetti ad iscrizione nel registro delle imprese- siano provati per iscritto (art.2556.1) e depositati per l’iscrizione nel registro
contratto la questione relativa al trapasso dei debiti; in ogni caso, prevalente è in dottrina l’opinione che, nel silenzio delle parti, non vi sia accollo dei debiti da parte dell’acquirente, mentre in giurisprudenza sembra prevalere l’opposto orientamento. Per quanto infine concerne i contratti stipulati “per l’esercizio dell’azienda” (rectius, dell’impresa), l’art. 2558 comma 1 e 3 stabilisce – con disposizione applicabile “anche nei confronti dell’usufruttuario e dell’affittuario per la durata dell’usufrutto e dell’affitto”- che l’acquirente subentra in essi in quanto non abbiano carattere personale. “Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento dell’azienda, se sussiste una giusta causa”. Nei rapporti tra alienante e acquirente la norma pone, come effetto naturale del contratto di trasferimento dell’azienda, l’acquisto per successione ,a titolo particolare, dei contratti che non avevano per l’alienante carattere personale. La volontà delle parti può però, trattandosi di effetto naturale, liberamente escludere il trasferimento dei contratti. Nei rapporti col contraente ceduto la norma pone una disciplina della cessione del contratto in parte divergente da quella dettata dagli artt. 1406 e 1407. L’art. 1406 richiede, per l’efficacia della cessione del contratto, il consenso del contraente ceduto. Se il consenso è stato dato preventivamente, la cessione è efficace dal momento in cui è notificata al contraente ceduto o in cui questi l’ha accettata (1407). L’art. 2558 modifica tale norma per i contratti d’impresa, rendendo efficace la cessione nei confronti del contraente ceduto indipendentemente dal di lui consenso; ma si riconosce comunque al contraente ceduto la facoltà di recedere dal contratto entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento dell’azienda se sussiste una giusta causa, salva, in questo caso, la responsabilità dell’alienante. Una diversa disciplina è però riservata ai contratti di lavoro dall’art.2112.In caso di trasferimento, di usufrutto e di affitto di azienda, è regola che il rapporto di lavoro continui con l’acquirente e che l’alienante e l’acquirente siano obbligati in solido per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento o della costituzione dell’usufrutto o della cessione in affitto, anche se non risultanti dai libri contabili obbligatori. La disciplina dell’art.2112, inoltre, si applica non solo al trasferimento dell’azienda, ma anche al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un’attività organizzata, con o senza scopo di lucro, al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.
LA DOCUMENTAZIONE
Le scritture contabili dell’imprenditore commerciale
L’obbligo della tenuta delle scritture contabili è obbligo tipico dell’imprenditore commerciale (art.2214). Tuttavia tale obbligo è oggi esplicitamente esteso ad altre categorie di imprese: così l’art. 10 del d.lgs. 155/2006 impone alle c.d. “imprese social i”, indipendentemente dalla natura dell’attività esercitata di “tenere il libro giornale e il libro degli inventari, in conformità alle disposizioni degli artt. 2216 e 2217. Inoltre le leggi tributarie, ai fini dell’accertamento delle imposte sui redditi, obbligano alla tenuta di specifiche scritture contabili anche soggetti che civilisticamente vi sarebbero sottratti, in particolare le persone fisiche che esercitano arti e professioni, le loro associazioni, le imprese di allevamento e quelle che esercitano altre attività agricole.
Infine, per la figura dell’imprenditore agricolo, il d.lgs.228/2001 ha avviato un processo di commercializzazione e conseguentemente ad esso sarebbero applicabili, in virtù del disposto dell’art.2195.2, “ tutte le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali ”, tra cui appunto quelle relative alle scritture contabili obbligatorie. Tale conclusione può apparire discutibile, ma in ogni caso, la dottrina concorda sul fatto che l’imprenditore agricolo può decidere liberamente di tenere scritture contabili; e, di più, in punto di fatto questa sarà la scelta degli operatori non solo ai fini tributari, ma anche perché tale obbligo è ormai imposto dalla normativa comunitaria e nazionale quale condizione di accesso alle agevolazioni del settore. Il gran numero degli atti che l’imprenditore commerciale normalmente compie nell’esercizio dell’impresa pone l’esigenza di libri e di altre scritture contabili, che consentano la loro memorizzazione. La tenuta delle scritture contabili si impone perciò nell’interesse dei terzi e dello stesso imprenditore commerciale. Dalle scritture contabili l’imprenditore commerciale può trarre ad ogni istante i dati necessari per accertare le condizione della sua impresa e regolarsi sul da fare; dalle scritture contabili possono desumersi elementi di prova a favore o contro l’imprenditore commerciale. E, se sopravviene il dissesto, è attraverso le scritture contabili che possono rintracciarsi le cause della sua rovina economica e ricostruirsi i diritti dei suoi creditori, e dei terzi in generale. È perciò soprattutto in caso di dissesto che viene sanzionato l’obbligo dell’imprenditore di tenere la contabilità, e di tenerla correttamente. L’imprenditore, in caso di dissesto, se fallisce, può essere punito come autore di reato: bancarotta fraudolenta o bancarotta semplice. Il codice civile si ispira al concetto di stabilire un minimo di scritture contabili obbligatorie per ogni impresa commerciale : eccezion fatta per i “piccoli imprenditori commerciali” per i quali esiste una previsione di totale esonero; peraltro, anche in tal caso, disposizioni di leggi speciali prevedono a fini fiscali scritture contabili aggiuntive rispetto a quelle richieste dal c.c. e prevedono inoltre che le scritture contabili richieste dallo stesso codice siano tenute anche dai piccoli imprenditori commerciali. Il minimo di scritture contabili obbligatorie per ogni imprenditore commerciale non piccolo, consiste nel fatto che egli deve tenere il libro giornale , nel quale le operazione effettuate devono essere registrate nell’ordine in cui sono compiute e non secondo un ordine sistematico (art.2216). Si pongono così per il libro giornale i criteri della cronologicità e della immediatezza. L’imprenditore commerciale deve altresì tenere il libro degli inventari: l’inventario deve essere redatto all’inizio dell’attività imprenditrice e poi, regolarmente, alla fine di ogni anno (periodo di tempo che in gergo prende il nome di esercizio), e deve contenere l’indicazione e la valutazione delle attività e passività relative all’impresa, ed anche di quelle personali dell’imprenditore, cioè estranee all’impresa. L’inventario –detta poi l’art. 2217- “ si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite” , nel senso che, nel libro giornale, l’imprenditore, dopo avere trascritto l’inventario di fine esercizio, deve trascrivere il bilancio relativo allo stesso esercizio. Lo scarso rigore terminologico di questa norma è stato spesso rimproverato al legislatore. Il bilancio, secondo la lettera della norma, sembra infatti risolversi in un documento che si contrappone al conto dei profitti e delle perdite. Quando invece, a stare ai risultati della ragioneria, dovrebbe parlarsi di bilancio come documento dal contenuto complesso comprensivo:
Le scritture contabili possono essere utilizzate per provare i fatti costitutivi delle domande e delle eccezioni avanzate nel corso di un giudizio, di cui sia parte l’imprenditore che le ha tenute. Bisogna tuttavia distinguere l’efficacia probatoria delle scritture contabili contro l’imprenditore (che le ha tenute), e l’efficacia probatoria a suo favore. In realtà, in giudizio, le scritture contabili fanno prova contro l’imprenditore (ma è ammessa la prova contraria). Tuttavia chi vuol trarne vantaggio non può scinderne il contenuto (2709). L’efficacia probatoria delle scritture contabili a favore dell’imprenditore è invece rimessa all’apprezzamento discrezionale del giudice ed è comunque condizionata alla regolarità della tenuta dei libri, che garantisce contro le alterazioni successive, e alla possibilità di riscontro fra i libri delle parti contrapposte (2710). Deve più precisamente trattarsi: Di libri regolarmente tenuti; Di rapporti tra imprenditori (grandi imprenditori commerciali) inerenti all’esercizio dell’impresa. I mezzi processuali per far valere l’efficacia probatoria delle scritture contabili contro l’imprenditore sono due: l’esibizione e la comunicazione (2711). L’esibizione è la più limitata forma di produzione delle scritture contabili: si fa al giudice, e concerne determinate registrazioni. La comunicazione è la più ampia forma di produzione: si fa alla parte, e abbraccia tutte le scritture contabili dell’imprenditore. Si comprende quindi come la comunicazione costituisca un mezzo di carattere eccezionale: con la comunicazione tutte le scritture contabili sono poste a disposizione della controparte. Essa è ammessa solo nei casi particolarmente consentiti dalla legge: e cioè nelle controversie relative scioglimento delle società, alla comunione dei beni, e alla successione per causa di morte.
I SEGNI DISTINTIVI
Nozioni generali
Il nostro sistema economico si basa sul principio della libertà di iniziativa economica (art.41.1 Cost.): la produzione e lo scambio di beni e di servizi sono, in via di principio, consentiti a tutti i soggetti. Uno degli aspetti maggiormente significativi della libertà di iniziativa economica è la libertà di concorrenza. Nella logica di un siffatto sistema diventa meritevole di tutela sia l’interesse dell’imprenditore all’uso di segni distintivi che consentano di distinguere la sua attività e i suoi prodotti o servizi dall’attività e dai prodotti o servizi altrui, sia nell’interesse dei terzi a non essere tratti in inganno sulla persona dell’imprenditore e sulla fonte di produzione di beni o di servizi offerti sul mercato. La legge disciplina alcuni di questi segni distintivi ( la ditta , che contraddistingue la persona dell’imprenditore nell’esercizio dell’attività d’impresa (c.d. nome commerciale ); l’insegna, che individua i locali in cui l’attività d’impresa è esercitata; il marchio , che individua e distingue i beni o i servizi prodotti). Ma si ritiene comunemente che accanto a questi segni (c.d. segni distintivi tipici) , l’imprenditore possa far uso di altri segni distintivi, liberamente
creati (c.d. segni distintivi atipici, es. gli slogan, i motivi musicali, ecc.). E gli stessi segni distintivi atipici non sono privi di tutela giuridica: anche ad essi sembra infatti riferibile la disposizione che qualifica e vieta come atto di concorrenza sleale l’uso di nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri (ma lo stesso art.2.4 del d.lgs. 30/2005, c.d. codice della proprietà industriale, prevede oggi una disciplina generale per tutti i segni distintivi c.d. non titolati , diversi dai segni distintivi per i quali sia prevista la registrazione presso appositi uffici. ● Perché i segni distintivi siano conosciuti occorre, naturalmente, che siano pubblicizzati ; ma la pubblicità del segno distintivo lo trasforma in un vero e proprio collettore di clientela. Attraverso la pubblicità, il segno distintivo viene spesso utilizzato, piuttosto che per consentire il riconoscimento dell’attività e dei prodotti o servizi di un determinato imprenditore, per indurre i consumatori a preferire i prodotti o i servizi di un imprenditore ai prodotti o servizi di un imprenditore concorrente. I consumatori sono cioè indotti, specie attraverso il messaggio pubblicitario, a preferire il prodotto o il servizio non tanto per le qualità che la sua provenienza da un determinato produttore può garantire, quanto per la notorietà del segno distintivo. Il fenomeno, particolarmente vistoso al giorno d’oggi, porta con sé il rischio che i segni distintivi, da strumenti per identificare gli imprenditori concorrenti, si trasformino in strumenti lesivi della concorrenza, deviando la clientela da un imprenditore all’altro non per le caratteristiche del prodotto o del servizio, ma per l’attrazione che esercita il segno distintivo.
La ditta
La DITTA è il nome commerciale dell’imprenditore ; lo individua come soggetto di diritto nell’attività d’impresa. Ed è segno distintivo NECESSARIO in quanto in mancanza di diversa scelta essa coincide con il nome civile dell’imprenditore. Si parla più propriamente di ditta soggettiva. Avviene peraltro sovente che la ditta soggettiva, mano a mano che la notorietà dell’impresa si afferma e si diffonde, attraverso un processo di spersonalizzazione viene ad identificare non più o non solo la persona dell’imprenditore, ma la stessa impresa, sì da giustificare l’espressione ditta oggettiva. Il legislatore ha dettato, negli artt. 2563-66, una disciplina della ditta. La ditta sorge, come precisa l’art. 2563, in virtù di una scelta effettuata dall’imprenditore; tale scelta si concreta nell’uso, cioè nell’adozione effettiva e pubblica. Nella creazione della ditta, l’imprenditore è tenuto ad osservare determinate regole, le quali sono espressione di due principi fondamentali: il principio della verità e il principio della novità. In omaggio al principio della verità la ditta deve corrispondere al nome dell’imprenditore: almeno il cognome o la sigla dell’imprenditore deve essere contenuto nella ditta (art.2563.2). Ma, normalmente, l’imprenditore non si limita a questo contenuto minimo. Egli forma la sua ditta col suo nome e cognome, e spesso include nella ditta l’indicazione della paternità; può, accanto al proprio nome, aggiungere la dizione “successore di …” per porre in luce il rapporto di successione
