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INTRODUZIONE
Il diritto commerciale è quella branca del diritto privato che regola l’attività e gli atti d’impresa. Si tratta, dunque, di una particolare disciplina dettata appositamente per gli “ imprenditori ”, ossia per coloro che esercitano professionalmente un ’attività economica organizzata finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. Il diritto commerciale è un diritto speciale , perché costituito da norme diverse da quelle valevoli per la generalità dei consociati, e tende all’ uniformita’ internazionale , in quanto molto simile in tutti quei Paesi a economia di mercato. Secondo la gerarchia, possiamo distinguere come fonti connesse alla disciplina dell’imprenditore: ● art. 41 Cost .: il nostro ordinamento riconosce il diritto di iniziativa di un’attività economica , alla quale viene equiparata anche il diritto di cessarla. Tale attività non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale (l’imprenditore concorre allo sviluppo economico del paese) o in modo da recare danno alla salute , all'ambiente , alla sicurezza , alla libertà , alla dignità umana (l’imprenditore deve coniugare tale iniziativa con uno sviluppo sociale rispettoso). L’articolo, dando la libertà a tutti di iniziativa economica, riconosce e tutela la l ibertà di concorrenza rafforzata anche dall’adesione alle norme europee (“ legge antitrust ”); ● Codice Civile: contiene norme riguardo all’iniziativa e alla concorrenza. Nel dettaglio: ➔ il libro V al titolo 2 (artt. 2082 e ss.) contiene la nozione di imprenditore e la disciplina dell’impresa; ➔ il libro IV negli artt.1992 e ss. contiene la disciplina dei titoli di credito. ● Decreto n. 267/1942 chiamata “legge fallimentare” ● altre leggi: “ legge sul diritto d’autore ”, “ Codice della proprietà industriale ” (disciplina i marchi e i brevetti) e il “ Codice del consumo” (comprende una disciplina a tutela del consumatore); ● i regolamenti europei (atti del consiglio e del parlamento europeo, che hanno effetto immediato nei Stati membri) in materia di impresa; ● le leggi che traspongono le direttive (atti che non ha effetto immediato negli stati membri perché devono essere trasportati nella legge nazionale). Tra queste assume rilevanza quella sui servizi di pagamento; ● gli usi commerciali, essi sono all’ultimo gradino della gerarchia, e possono attuati solo se conformi alla legge.
PARTE PRIMA: L’IMPRENDITORE
1. L’IMPRENDITORE
La disciplina delle attività economiche ruota intorno alla figura dell’ imprenditore , definito nell’art. c.c.. Il codice civile distingue diversi tipi di imprese e di imprenditori in base a tre criteri:
- l’ oggetto dell’impresa : che determina la distinzione tra imprenditore commerciale e imprenditore agricolo;
- la dimensione dell’impresa : in base alla quale è individuato il piccolo imprenditore e l’imprenditore medio-grande;
- la natura del soggetto che esercita l’impresa : che determina la tripartizione tra impresa individuale, società e impresa pubblica. Tutti gli imprenditori sono assoggettati ad una disciplina base comune ( Statuto generale dell’imprenditore ), che comprende parte della disciplina dell’ azienda (artt. 2555-2562) e dei segni distintivi (artt. 2563-2574), la disciplina della concorrenza e dei consorzi (artt.2595-2620). L’ imprenditore sociale non piccolo è assoggettato anche allo “Statuto tipico dell’imprenditore commerciale” il quale prevede: ❖ l’ iscrizione nel registro delle imprese (artt. 2188-2202) con effetti di pubblicità legale ; ❖ la disciplina della rappresentanza commerciale (artt. 2203-2213); ❖ le scritture contabili (artt. 2214-2220); ❖ il fallimento e le altre procedure concorsuali disciplinate dalla legge fallimentare; ❖ l' amministrazione straordinaria delle grande imprese insolventi.
LA NOZIONE GENERALE DELL’IMPRENDITORE In base all’art. 2082 c.c.: “ È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi ”. Questo articolo fissa i requisiti minimi che devono ricorrere affinché un dato soggetto sia esposto all’applicazione delle norme del Codice dettate per l’impresa e per l’imprenditore. Da tale articolo si ricava che l’impresa è un’ attività (l’insieme di atti coordinati) caratterizzata da uno specifico scopo ( produzione e lo scambio di beni e servizi ) e da specifiche modalità di svolgimento ( organizzazione , professionalità e economicità ).
L’ATTIVITÀ PRODUTTIVA Il primo requisito che deve sussistere affinché si possa parlare di impresa è l’ attività. Per attività si intende una serie di atti coordinati, finalizzati alla produzione e allo scambio di beni o servizi. Si deve trattare in sostanza di attività produttiva di nuova ricchezza. Per il legislatore è irrilevante che l’attività produttiva costituisca anche godimento di beni preesistenti. Certo, non è impresa l’attività di mero godimento (es: proprietario di immobili che ne gode i frutti concedendo in locazione). È opinione prevalente che la qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche quando l’attività produttiva svolta è illecita, cioè contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. In tal caso chi svolge l’attività d’impresa non potrà valersi di norme che tutelano l’imprenditore nei confronti dei terzi.
L’ORGANIZZAZIONE Il secondo requisito essenziale dell’imprenditore consiste nell’ organizzazione dell’attività produttiva posta in essere: non è concepibile attività di impresa senza l’impiego coordinato di fattori produttivi. L’aspetto che designa l’impresa come attività organizzata consiste nel fatto che l’imprenditore crea un complesso produttivo formato da persone e beni strumentali (art. 2555 c.c.).
IMPRESA E PROFESSIONI INTELLETTUALI
I liberi professionisti non sono mai imprenditori. L’art. 2238 c.c. civile stabilisce infatti che le disposizioni in tema di impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se “ l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa ” (es: medico che gestisce una clinica privata e nella quale opera). In questi casi si è in presenza di due distinte attività e troveranno perciò applicazione nei confronti dello stesso soggetto sia disciplina dettata per la professione intellettuale (es: iscrizione in albi professionali), sia la disciplina dell’impresa. Il professionista intellettuale che si limita a svolge la propria attività (per libera scelta del legislatore) non diventa mai imprenditore , neppure quando si avvale di collaboratori e di un complesso apparato di mezzi materiali. Questo comporta l’esonero dei professionisti intellettuali dallo statuto dell’imprenditore con i suoi vantaggi (esoneri per fallimento), ma anche con i suoi svantaggi (inapplicabilità della disciplina dell’azienda, dei segni distintivi e della concorrenza sleale).
2. LE CATEGORIE DI IMPRENDITORI
IL RUOLO DELLA DISTINZIONE
L’imprenditore agricolo e l’imprenditore commerciale sono le due categorie che il codice distingue in base all’oggetto dell’attività. Questo perché l'imprenditore agricolo gode di un trattamento di favore rispetto all’imprenditore commerciale accentuata dalla legislazione speciale nazionale e comunitaria (D.lgs.228/2001). Egli infatti è sottoposto solo alla disciplina prevista per l’imprenditore in generale. È invece esonerato dall’applicazione della disciplina dell’imprenditore commerciale (tenuta delle scritture contabili, assoggettamento al fallimento e altre procedure concorsuali dell’imprenditore commerciale, tranne gli accordi di ristrutturazione dei debiti). Dunque stabilire se un imprenditore è agricolo o commerciale serve a definire l’ambito di operatività del trattamento di favore e l’area di esonero dalla disciplina dell’imprenditore commerciale.
L’imprenditore agricolo Il legislatore all’art. 2135 c.c. regola l’ imprenditore agricolo. Nel dettaglio l’attuale formulazione (modificata con il d.lgs. 228/2001): ● al primo comma disciplina l’attività (precisata nel suo oggetto) che lo contraddistingue; ● al secondo specifica cosa si intende per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali; ● al terzo comma precisa il concetto di attività connesse esercitate dal medesimo imprenditore agricolo. La coltivazione del fondo, la selvicoltura e l’allevamento del bestiame sono attività tradizionali che hanno subito una profonda evoluzione a causa del progresso tecnologico. Per tali motivi, il legislatore nella definizione di attività agricole ha introdotto due nuovi criteri:
- lo sviluppo del ciclo biologico o una fase necessaria ad esso;
- l’ utilizzo potenziale del substrato naturale. Oggi, il progresso tecnologico consente all’impresa agricola di accelerare i cicli biologici naturali e di ottenere prodotti agricoli con metodi che prescindono dallo sfruttamento della terra (es: coltivazioni artificiali o fuori terra di funghi e ortaggi, allevamenti in batteria di bovini o pollame). In base alla nuova formulazione, si ritiene perciò che la produzione di specie vegetali ed animali è sempre qualificabile giuridicamente come attività agricola essenziale, anche se realizzata con metodi che prescindono dallo sfruttamento della terra e dei suoi prodotti. Il legislatore inoltre con la nuova riforma, a differenza del passato, ha prescritto anche per l’imprenditore agricolo l’iscrizione al registro delle imprese.
Le attività agricole Le attività agricole esse possono essere distinte in due grandi categorie: ❖ attività agricole essenziali : rientrano in tali attività: ➔ la coltivazione del fondo : orticoltura, floricoltura, coltivazioni in serra o in vivai e (in base alla nuova nozione) le coltivazioni fuori terra di ortaggi e frutta; ➔ la selvicoltura : attività caratterizzata dalla cura del bosco per ricavarne i relativi prodotti (non rientra l’attività di estrazione del legname); ➔ l’ allevamento di animali : allevamento diretto ad ottenere prodotti tipicamente agricoli, allevamento di cavalli da corsa o di animali da pelliccia e l’addestramento di specie canine. Inoltre con la sostituzione del termine “bestiame” con quello di “animali” vengono qualificata come attività agricola essenziale sia l’allevamento di animali tradizionali (bovini, ovini, caprini e suini), ma anche allevamento di animali da cortile (polli, conigli) e l’ acquacoltura. Infine, all’imprenditore agricolo essenziale è stato equiparato l’imprenditore ittico, cioè colui che esercita attività di pesca professionale e attività ad essa connesse;
Il piccolo imprenditore nel codice civile In base a quanto sancito dall’art. 2 083 c.c sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Dunque, si definisce piccola impresa (art. 2083 c.c.) quella organizzata prevalentemente (ma non esclusivamente) con il lavoro proprio e dei familiari. La prevalenza sugli altri fattori produttivi deve intendersi in senso qualitativo-funzionale , cioè l’apporto personale dell’imprenditore e dei suoi familiari deve caratterizzare il bene o il servizio finale prodotto (es: marito e moglie che producono borse).
Il piccolo imprenditore nella legge fallimentare Prima del 2007 la legge fallimentare individuava il piccolo imprenditore sulla base di un sistema di soglie quantitative rapportate al reddito e al capitale investito nell’impresa. Si trattava dunque di criteri completamente diversi da quelli del codice civile. Questo portava al paradosso di dover nel contempo riconoscere (per la prevalenza del lavoro familiare) e negare (per il superamento delle soglie previste dalla legge fallimentare) allo stesso soggetto la qualità e gli effetti di piccolo imprenditore e gli effetti. Nel tempo, con l’obiettivo di risolvere tale problema e con l’abrogazione e l’incostituzionalità dei parametri previsti dalla legge fallimentare, il legislatore ha individuato alcuni parametri dimensionali dell'impresa al di sotto del quale l’imprenditore commerciale non fallisce..In base all’attuale disciplina, non è soggetto a fallimento l’imprenditore commerciale che dimostri il possesso congiunto dei seguenti requisiti: ● avere avuto nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a 300mila euro. ● aver realizzato nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a 200mila euro. ● avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a 500mila euro. La prova del rispetto dei suddetti limiti è a carico del debitore.
NB: Gli artt. 2082, 2135 e 2195 c.c. hanno in comune la concorrenza e i segni distintivi. Ciò che caratterizza, invece, l’imprenditore commerciale non piccolo (o impresa commerciale non piccola) è la probabilità di fallimento.
L’impresa artigiana Fra i piccoli imprenditori rientra anche l’ imprenditore artigiano. Oggi la legge quadro per l’artigianato è la legge 443/1985. Essa contiene una propria definizione dell’impresa artigiana, basata: ❖ sull’ oggetto dell’impresa , che può essere costituito da qualsiasi attività di produzione di beni o di prestazione di servizi; ❖ sul ruolo dell’artigiano nell’impresa , richiedendosi che esso svolga in misura prevalente il proprio lavoro nel processo produttivo (fermo restando che lo stesso non deve prevalere sugli altri fattori produttivi). Per il riconoscimento della qualifica artigiana è necessario rispettare il criterio della prevalenza , ovvero, per quanto riguarda il fallimento occorre che non siano stati superati i limiti dimensionali (art. 1.2 della legge fallimentare). Se tali limiti vengono superati l’imprenditore si qualificherà come non piccolo e potrà fallire.
L’impresa familiare L’ impresa familiare in base all’ art.230- bis c.c è quell’impresa nella quale collabora la cd. famiglia nucleare (coniuge, parenti entro il terzo grado, affini entro il secondo grado dell’imprenditore). Dato che il lavoro familiare nell’impresa poteva dar luogo ad abusi ed ingiustizie e che nessun diritto era riconosciuto a chi lavorava nell’impresa, il legislatore ha riconosciuto ai membri della famiglia nucleare determinati diritti patrimoniali e amministrativi: ➔ sul piano patrimoniale sono riconosciuti il diritto al mantenimento, il diritto di partecipazione agli utili dell’impresa, il diritto sui beni acquistati con gli utili e il diritto di prelazione;
➔ sul piano amministrativo è previsto che decisioni di particolare rilievo, per esempio in merito alla gestione straordinaria dell’impresa, siano adottate a maggioranza dai familiari che partecipano all’impresa stessa. Il diritto di partecipazione è trasferibile solo a favore degli altri membri della famiglia nucleare e con il consenso unanime dei familiari già partecipanti. Inoltre, è liquidabile in denaro qualora cessi la prestazione di lavoro ed in caso di alienazione dell’azienda. L’impresa familiare è un’ impresa individuale dove:
- i beni aziendali restano di proprietà esclusiva dell’imprenditore-datore di lavoro;
- i diritti patrimoniali dei partecipanti all’impresa familiare costituiscono semplici diritti di credito nei confronti del familiare imprenditore;
- gli atti di gestione ordinaria rientrano nella competenza esclusiva dell’imprenditore. Infine, si deve ritenere che l’imprenditore agisca nei confronti dei terzi in proprio e quindi solo a lui saranno imputabili gli effetti degli atti posti in essere nell’esercizio dell’impresa, solo lui sarà responsabile nei confronti dei terzi delle relative obbligazioni e solo lui sarà esposto al fallimento in caso di dissesto (quest’ultimo caso solo se l’impresa è commerciale e non piccola).
IMPRESA COLLETTIVA E IMPRESA PUBBLICA La natura del soggetto che esercita l’attività distingue tra impresa individuale, società e impresa pubblica.
L’impresa societaria Le società sono le forme associative tipiche previste dall’ordinamento per l’attività di impresa. Esistono diversi tipi di società e la società semplice è utilizzabile solo per l’esercizio di attività non commerciale, mentre gli altri tipi di società (società commerciali) possono svolgere sia attività agricola sia attività commerciale (art. 2249 c.c.). L’applicazione alle società commerciali degli istituti tipici dell’imprenditore commerciale segue regole che possono essere così sintetizzate: ● l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese e l a tenuta delle scritture contabili si applicano alle società commerciali (qualunque sia l’attività svolta). Le società commerciali che gestiscono un’impresa agricola e quelle che esercitano impresa commerciale (se non superano le soglie dimensionali fissate dall’art.1 legge fallimentare) sono esonerate dal fallimento; ● nelle società in nome collettivo ed in accomandita semplice parte della disciplina dell’imprenditore commerciale trova applicazione solo o anche nei confronti dei soci a responsabilità limitata; Trovano applicazione solo nei confronti dei soci le norme che regolano l’esercizio di impresa commerciale da parte di un incapace ed anche (nei loro confronti) la sanzione del fallimento (in quanto il fallimento della società comporta automaticamente il fallimento dei singoli soci a responsabilità limitata).
Le imprese pubbliche L’attività di impresa può essere svolta anche dallo Stato e dagli altri enti pubblici. Ai fini dell’applicazione della disciplina dell’impresa è rilevante distinguere tra tre possibili forme di intervento dei poteri pubblici nel settore dell’economia:
- l’ ente pubblico economico è quel soggetto pubblico la cui attività istituzionale è l'esercizio di un'attività economica (es: tabacchi). A tali enti si applica la disciplina dell’impresa commerciale, ad eccezione del fallimento e dalle procedure concorsuali minori (sostituiti dalla liquidazione coatta amministrativa o da altre procedure). Oggi tali enti non sono più presenti all’interno del nostro ordinamento. Si è infatti assistito alla cd. privatizzazione formale , ossia, alla trasformazione dello status giuridico di un ente pubblico in un soggetto privato (in cui il principale azionista rimane lo Stato). In questo caso vi è una dissociazione tra il soggetto economico (lo Stato) e il soggetto giuridico (società di diritto privato). In altri casi si è assistito, invece, ad una privatizzazione sostanziale con l’effettiva dismissione delle quote azionarie pubbliche, ovvero la cessione del controllo dalla mano pubblica a quella privata. Con questo tipo di trasformazione
- devono iscriversi in una sezione apposita del registro delle imprese;
- devono redigere le scritture contabili e pubblicare il bilancio di esercizio e il bilancio sociale volto a rappresentare l’osservanza nel corso della gestione delle finalità sociali;
- in caso di insolvenza, non sono assoggettate al fallimento ma alla liquidazione coatta amministrativa. Gli enti che intendono assumere la qualifica di impresa sociale devono costituirsi per atto pubblico , osservando le disposizioni di legge in merito al contenuto dell’atto costitutivo. Quest’ultimo deve determinare l’oggetto sociale, enunciare l’assenza dello scopo di lucro, indicare la denominazione dell’ente, fissare i requisiti per i componenti delle cariche sociali, disciplinare modalità di ammissione ed esclusione dei soci, prevedere adeguate forme di coinvolgimento dei lavoratori e dei destinatari dell’attività d’impresa nell’assunzione delle decisioni che possono incidere direttamente sulle condizioni di lavoro e sulla qualità delle prestazioni erogate. L’atto deve inoltre prevedere la nomina di uno o più sindaci, incaricati di esercitare il controllo sulla legalità della gestione, il rispetto dei principi di corretta amministrazione e il rispetto delle finalità sociali dell’impresa. nelle imprese sociali di maggiori dimensioni deve inoltre essere nominato un revisore legale incaricato del controllo contabile. Le imprese sociali sono soggette alla vigilanza del ministero del lavoro che:
- può procedere a ispezioni per accertare il rispetto della disciplina;
- può disporre la perdita della qualifica di impresa sociale se rileva irregolarità non sanabili o se l’impresa non ponga fine ai comportamenti illegittimi entro un congruo termine. In questo caso consegue la cancellazione dell’impresa dalla sezione speciale del registro e l’obbligo di devolvere il patrimonio ad un fondo per la promozione e lo sviluppo delle imprese sociali, a seguito della deduzione del capitale e dei dividendi eventualmente maturati nel caso di società e consorzi.
3. L’ACQUISTO DELLA QUALITÀ DI IMPRENDITORE
L’IMPUTAZIONE DELL'ATTIVITÀ D’IMPRESA
Esercizio diretto dell’attività dell’impresa L’individuazione del soggetto a cui è applicabile la disciplina dell’attività di impresa non solleva problemi quando gli atti sono compiuti direttamente dall’interessato o da un terzo che agisce come suo rappresentante. Il principio della spendita del nome (criterio formale) afferma che gli effetti degli atti giuridici ricadono sul soggetto o solo sul soggetto il cui nome è stato validamente speso, questo è il principio generale del nostro ordinamento e si ricava dalla disciplina del mandato. Il mandatario è un soggetto che agisce nell’interesse dell’altro soggetto e può porre in essere i relativi atti giuridici sia spendendo il proprio nome (mandato senza rappresentanza) sia spendendo il nome del mandante, se questo gli ha conferito il potere di rappresentanza (mandato con rappresentanza). Nel mandato con rappresentanza gli effetti degli atti giuridici posti dal mandatario in nome del mandante producono effetti sulla sfera giuridica di quest’ultimo, invece nel mandato senza rappresentanza il mandatario, che agisce in proprio nome, acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, quest’ultimi non hanno alcun rapporto con il mandante. Perciò quando gli atti di impresa sono compiuti tramite rappresentante , l’imprenditore diventa il rappresentato anche quando il rappresentante ha ampi poteri di decisione e di tali poteri ne è privo il rappresentato.
Per comprendere chi acquista la capacità di impresa poniamo un esempio: ci sono due soggetti Luca e Giovanni. Luca compie tutti gli atti di questa attività economica, mentre Giovanni si appropria dei profitti limitandosi solamente a dare indicazioni. In questo caso l’imprenditore, giuridicamente parlando, è Luca. Nel caso in cui tra Luca e Giovanni ci fosse un contratto di mandato (Luca agisce nell’interesse di Giovanni e gestisce l’attività d’impresa), allora Giovanni è l’imprenditore e Luca è l’amministratore delegato.
Esercizio indiretto dell’attività di impresa. L’imprenditore occulto Con l’ esercizio dell’impresa tramite interposta persona il soggetto che compie in proprio nome i singoli atti dell’impresa ( imprenditore palese o prestanome ) è diverso dal soggetto che gli somministra i mezzi finanziari, dirige di fatto l’impresa e fa propri tutti i guadagni, pur non palesandosi come imprenditore di fronte ai terzi ( imprenditore indiretto o occulto ). A questo rimedio si ricorre per non esporre a rischio d’impresa tutto il patrimonio personale e a tal fine si costituisce una società per azioni dotandola di un modesto capitale (tutto in proprie mani). Gli atti di tale impresa saranno formalmente decisi dagli amministratori e posti in essere in nome della società (imprenditore palese), ma sostanzialmente verranno decisi dal socio che ha la quasi totalità delle azioni (imprenditore occulto). Questo modo di operare solleva alcuni problemi nel momento in cui gli affari vanno male e il prestanome sia una persona fisica nullatenente o una società per azioni con capitale irrisorio. In questi casi, i creditori potranno provocare il fallimento del prestanome (che ha acquistato la qualità di imprenditore commerciale), ma potranno ricavare ben poco. Per superare tale problema, parte della dottrina ha sostenuto che, per l’attività d’impresa, nel nostro ordinamento giuridico è espressamente sanzionata la inscindibilità del rapporto potere-responsabilità: il soggetto che esercita il potere di direzione di un’impresa se ne assume anche il rischio e risponde alle relative obbligazioni. Di conseguenza, se l’attività di impresa è esercitata tramite prestanome, saranno responsabili, verso i creditori, sia il prestanome che l’imprenditore occulto. La teoria dell’imprenditore occulto incontra scarsi consensi normativi ed è smentita dai principi che regolano le società di capitali, in cui è sempre individuabile un socio o gruppi di soci che controllano e
Impresa commerciale degli incapaci L’esercizio dell’attività di impresa per conto di un incapace è possibile se viene effettuato da parte dei rispettivi rappresentanti legali (soggetti limitatamente capaci di agire). Il codice non prevede regole particolari per l’attività agricola, ma considera con sfavore l’impiego del patrimonio dell’incapace. Egli, infatti, stabilisce che in nessun caso è consentito l’inizio di una nuova impresa commerciale in nome o nell’interesse del minore, dell’interdetto e dell’inabilitato, ma è loro consentita solo la continuazione dell’esercizio di un’impresa commerciale esistente, sotto autorizzazione del tribunale. Il rappresentante legale del minore e dell’interdetto (soggetto dichiarato con sentenza incapace di provvedere ai propri interessi a causa di un'abituale infermità di mente; oppure pena accessoria alla condanna all'ergastolo o alla reclusione per un tempo non inferiore a cinque anni), può quindi compiere tutti gli atti propri dell’esercizio di impresa di ordinaria o straordinaria amministrazione. L’ inabilitato (soggetto, maggiorenne o nell'ultimo anno di minor età, che per le sue condizioni mentali o fisiche non sia del tutto in grado di curare i propri interessi) invece potrà esercitare personalmente l’impresa con l’assistenza del curatore. Il minore emancipato può essere autorizzato dal tribunale anche ad iniziare una nuova attività commerciale. Il beneficiario dell’amministrazione di sostegno (persone che, per effetto di un’infermità o di una menomazione fisica o psichica, si trovano nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi) potrà iniziare o proseguire un’attività di impresa senza assistenza salvo che il giudice disponga diversamente.
4. LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE
Premessa Nel nostro ordinamento esiste uno statuto generale dell’imprenditore, applicabile a tutte le imprese indipendentemente dall’oggetto delle stesse, e uno statuto speciale dell’imprenditore commerciale, valevole solo per chi esercita una delle attività previste dall’art. 2195 c.c.
LA PUBBLICITÀ LEGALE
La pubblicità delle imprese commerciali Il legislatore, al fine di rispondere alla necessità degli operatori di mercato di disporre con facilità di informazioni veritiere e non contestabili su atti e situazioni delle imprese con cui si entra in contatto, ha previsto la pubblicità legale. È cioè reso obbligatorio rendere di pubblico dominio determinati atti o fatti della vita dell’impresa, secondo forme e modalità predeterminate per legge. In tal modo le relative informazioni non solo sono rese accessibili ai terzi interessati, ma diventano a essi opponibili a chiunque indipendentemente dall'effettiva conoscenza (cd. conoscibilità legale ). Il registro delle imprese è lo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali non piccole e delle società commerciali previsto dal codice civile del 1942. Il registro delle imprese però è entrato in funzione con la legge 29-12-1993 n. 580 contenente norme per il riordino delle camere di commercio. L’art. 8 di tale legge ed il relativo regolamento di attuazione hanno istituito il registro delle imprese, che è divenuto pienamente operante agli inizi del 1997 insieme alla cessazione delle precedenti forme di pubblicità. Con tale legge sono anche state introdotte alcune novità rispetto al codice civile: ❖ il registro delle imprese non è più solo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali, ma anche strumento di informazione sui dati organizzativi di tutte le altre imprese (l’iscrizione si è estesa ad imprenditori agricoli, piccoli imprenditori, società semplici); ❖ la tenuta del registro delle imprese è affidata alle camere di commercio e non più alle cancellerie dei tribunali; ❖ il registro delle imprese è tenuto con tecniche informatiche e non è più cartaceo.
Il registro delle imprese Il registro delle imprese è istituito in ciascuna provincia presso le camere di commercio. L’attività dell’ufficio è svolta sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale del capoluogo di provincia. Il registro è diviso in due sezioni: ● una sezione ordinaria : nella sezione ordinaria sono iscritti gli imprenditori per i quali l’iscrizione produce gli effetti di pubblicità legale (serve per creare maggiore trasparenza sull’assetto organizzativo dell’imprenditore e sull’attività svolta affinché i terzi che vogliono entrare in contatto con l’impresa possono acquisire informazioni) originariamente previsti dal codice civile, ovvero:
- gli imprenditori individuali commerciali non piccoli
- tutte le società tranne la società semplice, anche se non svolgono attività commerciale
- consorzi fra imprenditori con attività esterna
- i gruppi europei di interesse economico con sede in Italia
- gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale
- le società estere che hanno in Italia la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale della loro attività ● varie sezione speciali :
- sezione speciale degli imprenditori agricoli e dei piccoli imprenditori : in questa sezione sono iscritti gli imprenditori che secondo il codice civile erano esonerati e per i quali l’iscrizione,
In alcune ipotesi, tassativamente previste, l’iscrizione può prevedere effetti costitutivi, presupposto in questo caso per la validità dell’atto o fatto sia nei confronti delle parti che per i terzi ( efficacia costitutiva totale ) oppure solo nei confronti dei terzi ( efficacia costitutiva parziale ). In altre ipotesi, poi, l’iscrizione può avere efficacia normativa in quanto necessaria per l’assoggettamento a un determinato regime giuridico. ➢ l’ iscrizione nella sezione speciale ha solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia : l’iscrizione consente di prendere conoscenza dell’atto o del fatto iscritto, ma non lo rende di per sé opponibile ai terzi dovendosi a tal fine sempre provare l’effettiva conoscenza da parte degli stessi. Tuttavia, con il d.lgs 228/2001 per l’imprenditore agricolo e le società semplici esercenti attività agricola l’iscrizione nella sezione speciale ha, oltre che efficacia di pubblicità notizia, anche di pubblicità legale. È così cancellata sotto tale profilo la diversità di disciplina fra imprenditore agricolo (anche piccolo) e imprenditore commerciale. È perciò oggi venuta meno la netta distinzione tra sezione ordinaria e sezione speciale introdotta con la riforma del 1993.
LE SCRITTURE CONTABILI
L’obbligo di tenuta delle scritture contabili Le scritture contabili sono i documenti che contengono la rappresentazione (in termini quantitativi e/o monetari) dei singoli atti di impresa , della situazione del patrimonio dell’imprenditore e del risultato economico dell’attività svolta. La tenuta delle scritture contabili è un obbligo ed è legislativamente disciplinata per gli imprenditori che esercitano attività commerciale (art. 2214 c.c.), ad esclusione dei piccoli imprenditori. Tale obbligo riguarda anche le società commerciali anche se non esercitano attività commerciale (tranne le società semplici). E così anche per le imprese sociali e gli enti pubblici.
Le scritture contabili obbligatorie L’art. 2214 c.c. pone il principio generale secondo il quale l’imprenditore deve tenere tutte le scritture contabili “ che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa ”. In ogni caso però devono essere tenuti il l ibro giornale ed il libro degli inventari. Infine, devono essere ordinariamente conservati, per ciascun affare, i documenti originali della corrispondenza commerciale (es: lettere, fatture, telegrammi) ricevuta e le copie di quella spedita. Il libro giornale è un registro cronologico-analitico , in cui devono essere indicati “ giorno per giorno le operazioni relative all’esercizio dell’impresa ” o quantomeno nell’ ordine in cui si sono compiute. Il libro giornale può essere anche eventualmente articolato in libri parziali. Il libro degli inventari è un registro periodico-sistematico. Deve essere redatto all’inizio dell’esercizio dell’impresa e successivamente ogni anno. L’inventario ha la funzione di fornire il quadro della situazione patrimoniale dell’imprenditore. Deve perciò contenere l’ indicazione e la valutazione delle attività e delle passività dell’imprenditore, anche estranee all’impresa (art. 2217.1 c.c.). L’inventario si chiude con il bilancio comprensivo dello stato patrimoniale e del conto economico. Il bilancio è un prospetto contabile riassuntivo dal quale devono risultare con evidenza e verità la situazione complessiva del patrimonio nonché gli utili e le perdite subite nel medesimo arco di tempo. La redazione del bilancio è disciplinata in tema di società per azioni, perciò tutti gli imprenditori devono osservare tali disposizioni. Il rispetto del principio generale impone la tenuta di tutte le altre scritture contabili richiesta dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa (es: libro mastro → nel quale vengono registrate sistematicamente le singole operazioni).
Regolarità delle scritture contabili. Efficacia probatoria. Tutte le scritture contabili devono essere tenute “ secondo norme di una ordinaria contabilità ” (art. 2219 c.c.) e, in particolare senza spazi bianchi, senza interlinee, senza abrasioni, e in modo che le parole cancellate siano leggibili. L'inosservanza di tali regole rende le scritture irregolari e giuridicamente irrilevanti. Le scritture contabili e la corrispondenza commerciale devono essere conservate per dieci anni , anche su supporto informatico. L’imprenditore che non tiene regolarmente le scritture contabili non può utilizzarle come mezzo di prova a suo favore (art. 2720 c.c.). È inoltre assoggettato alle sanzioni penali per i reati di bancarotta semplice o fraudolenta in caso di fallimento. Le scritture contabili, siano esse regolarmente tenute o meno , possono essere sempre utilizzate dai terzi come mezzo processuale di prova contro l’imprenditore che le tiene. Ma, come espresso dall’art. 2709 c.c. il terzo che vuole trarre vantaggio dalle scritture contabili di un imprenditore non può scinderne il contenuto, non può cioè avvalersi solo della parte a lui favorevole. L’imprenditore però potrà dimostrare con ogni mezzo che le proprie scritture non rispondono a verità. Più rigorose sono invece le condizioni previste perché l'imprenditore possa utilizzare le proprie scritture come mezzo processuale di prova contro i terzi. A tal fine è necessario che ricorrano tre condizioni:
- che esse siano regolarmente tenute ;
- che la controparte sia a sua volta un imprenditore (obbligato alla tenuta delle scritture contabili);
- che la controversia riguardi rapporti inerenti all’ esercizio dell’impresa. In ogni caso spetta al giudice riconoscere il valore probatorio delle scritture contabili. Come espresso dall’art. 2711 c.c., infatti, la comunicazione integrale dei libri, della corrispondenza e delle scritture contabili, viene ordinata dal giudice solo nelle controversie relative allo scioglimento delle società, alla comunione dei beni e alla successione per causa di morte.
LA RAPPRESENTANZA COMMERCIALE
Ausiliari dell’imprenditore commerciale e rappresentanza L’imprenditore, nello svolgimento della sua attività, può avvalersi della collaborazione di altri soggetti, detti: ● ausiliari interni o subordinati se lavorano stabilmente nell’organizzazione con un contratto di lavoro subordinato; ● ausiliari esterni o autonomi se collaborano stabilmente o occasionalmente sulla base di rapporti di varia natura (mandato, commissione, spedizione, agenzia). In entrambi i casi la collaborazione può riguardare anche la conclusione di affari con terzi in nome e per conto dell’imprenditore ( agire in rappresentanza dell’imprenditore). La disciplina della rappresentanza regolata dagli artt. 1387 ss. c.c., mentre, è regolata da norme speciali nel caso di atti inerenti all'esercizio di impresa commerciale posti in essere da alcune figure tipiche di ausiliari interni ( institori , procuratori e commessi ), che (per la posizione loro assegnata nell’impresa) sono destinati ad entrare stabilmente in contatto con i terzi ed a concludere affari per l’imprenditore. Per la posizione rivestita nell’organizzazione aziendale, essi sono automaticamente investiti del potere di rappresentanza ex lege : il loro potere non si fonda sulla presenza e sulla validità di una procura, ma costituisce effetto naturale. L’imprenditore potrà modificare il contenuto legale tipico del potere di rappresentanza di tali ausiliari, ma in tal caso sarà necessario uno specifico atto (opponibile ai terzi solo se portato a loro conoscenza nelle forme stabilite dalla legge). Sono questi i principi comuni a tutte e tre le figure, che si differenziano tra loro per la diversa posizione nell’impresa e per la diversa ampiezza del rispettivo potere rappresentativo. Chi conclude un affare con uno di tali ausiliari dovrà solo verificare se l’imprenditore ha modificato i loro naturali poteri rappresentativi. Non dovrà verificare se la rappresentanza è stata loro conferita.
Inoltre il procuratore: ➔ non ha la rappresentanza processuale (attiva o passiva dell’imprenditore) neppure per gli atti da lui posti in essere; ➔ non è soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili. Infine, l’imprenditore non risponde per gli atti, pur pertinenti all’impresa, compiuti da un procuratore senza spendita del nome dell’imprenditore stesso.
I commessi I commessi sono ausiliari subordinati a cui sono affidate mansioni esecutive o materiali che li pongono in contatto con i terzi (es: commesso di negozio, cameriere di bar). Per questa loro posizione, essi hanno potere di rappresentanza dell’imprenditore anche in mancanza di specifico atto di conferimento. Come si può evincere anche dall’art. 2210.2 c.c., essi hanno, infatti, poteri più limitati rispetto a quelli degli istituti e dei procuratori. I commessi: ★ non possono esigere il prezzo delle merci delle quali non facciano la consegna, né concedere dilazioni o sconti; ★ non possono esigere il prezzo fuori dei locali stessi; ★ non possono esigere il prezzo dentro l’impresa se alla riscossione è destinata apposita cassa. L’imprenditore può limitare o ampliare i poteri. Non è tuttavia previsto un sistema di pubblicità legale e perciò le limitazioni saranno opponibili ai terzi solo se portate a conoscenza degli stessi con mezzi idonei (es: avvisi affissi nei locali di vendita), o se si prova la loro effettiva conoscenza.
5. L’AZIENDA
LA NOZIONE DI AZIENDA
L’art. 2555 c.c. recita: “ L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa ”. Dal punto di vista economico , l’azienda è una combinazione organizzata di capitale o/e lavoro. In realtà, nell’approccio giuridico il legislatore parla di beni che in base all’art 810 c.c. sono le cose che possono formare oggetti di diritto. Dunque, in base a tale definizione l’azienda è l’insieme di cose coordinate dall’imprenditore in vista dell'esercizio dell'attività economica. Secondo parte della giurisprudenza, il concetto d’azienda è più ampio e comprende anche rapporti contrattuali (es: contratto di energia elettrica o contratto di lavoro). L’elemento chiave di tale definizione è il termine “ organizzati ” cioè coordinati in vista di un fine. Questo sottolinea che i beni utilizzati non sono necessariamente di proprietà del titolare dell’attività, la cosa importante è che essi siano legittimamente utilizzati. Per il legislatore l’aspetto fondamentale è la destinazione funzionale , indipendentemente dal titolo giuridico che giustifica l’utilizzo di quel bene (proprietà o godimento). L’organizzazione e la destinazione ad un fine produttivo attribuiscono ai beni costituiti in azienda e all’azienda nel suo complesso un rilievo economico. Tale maggior valore si definisce avviamento (l’attitudine a consentire la realizzazione di un profitto), il quale si distingue in: ❖ oggettivo : ricollegabile a fattori che permangono anche se muta il titolare dell’azienda in quanto insiti nel coordinamento esistente fra i diversi beni; ❖ soggettivo : dovuto alle abilità operative dell’imprenditore sul mercato e alla sua abilità nel formarsi, conservare ed accrescere la clientela.
FOCUS UNIVERSALITÀ : Se più cose mobili appartenenti alla medesima persona hanno una destinazione unitaria, questa pluralità di cose viene trattata dall'ordinamento giuridico come se fosse un bene unico: si pensi, ad es., ad una biblioteca (intesa come raccolta di volumi autonomi) o a una collezione (di francobolli, di fumetti, ecc.).
LA CIRCOLAZIONE DELL’AZIENDA L’azienda può formare oggetto di atti di disposizione di diversa natura: può essere venduta, conferita in società, donata e sulla stessa possono essere costituiti diritti reali (usufrutto) o personali (affitto) di godimento a favore di terzi. Per aversi trasferimento di azienda è necessario e sufficiente che sia trasferito un insieme di beni di per sé potenzialmente idoneo ad essere utilizzato per l’esercizio di un’attività di impresa (non è necessario che l’atto di disposizione comprenda l’intero complesso aziendale). Inoltre, è necessario che i beni esclusi non alterino l’unità economica e funzionale di quella data azienda (es: escludere dal trasferimento il brevetto industriale su cui si fonda l’attività di impresa). I contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o la concessione in godimento dell’azienda sono validi se stipulati con l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei beni che compongono l’azienda o per la natura del contratto (es: il conferimento dell’azienda in una società di capitali dovrà avvenire per atto pubblico). Solo per le imprese soggette a registrazione con effetti pubblicità legale (e per gli imprenditori agricoli), ogni atto di disposizione deve essere provato per iscritto nel registro delle imprese nel termine di 30 giorni.
LA VENDITA DELL’AZIENDA. IL DIVIETO DI CONCORRENZA DELL’ALIENANTE. Oltre agli effetti dedotti in contratto, l’alienazione dell’azienda produce degli effetti automatici. Tali effetti riguardano il divieto di concorrenza dell’alienante , i contratti, i crediti e i debiti aziendali.
