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Il diritto commerciale si divide in due grandi branche:
- il diritto dell’imprenditore (persona fisica)
- il diritto delle società (impresa collettiva)
Il sistema giuridico italiano determina gli obblighi, i limiti e le funzioni dell’imprenditore. Nel diritto commerciale, obbligazioni e contratti, non sono atti che regolano i rapporti tra privati (come visto nel diritto privato), bensì sono atti che regolano l’attività dell’imprenditore (inteso come soggetto economico) e delle società. Il diritto commerciale, o diritto privato delle imprese, è quella parte del diritto privato che ha per oggetto e che regola l’attività e gli atti dell’impresa.
Le imprese, soprattutto le grandi imprese, sono dei centri di potere economico, dei luoghi in cui avviene la formazione delle decisioni che coinvolgono la vita dell’intera collettività e che concorrono quindi a definire l’equilibrio sociale e globale della nazione. Il codice civile non presenta alcuna definizione specifica della parola “impresa”, mentre definisce in maniera chiara e precisa i requisiti dell’imprenditore e i suoi limiti (art. 2082 cc).
Art 2082 cc: Imprenditore Comma 1 : “ È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi ”.
Il Codice civile distingue diversi tipi di imprenditore in base a tre diversi criteri:
L’ oggetto dell’impresa: sulla base del tipo di attività che essi svolgono possiamo distinguere:
- Imprenditore agricolo : vedi art. 2135 cc;
- Imprenditore commerciale : vedi art. 2195 cc;
La dimensione dell’impresa: in base alla dimensione dell’impresa si distinguono
- Piccoli imprenditori : vedi art. 2083 cc;
- Imprenditori medio-grandi ;
La natura del soggetto che esercita l’attività di impresa: sulla base della natura del soggetto che esercita l’attività di impresa si distinguono:
- Imprese individuali : l’imprenditore individuale è colui che svolge la sua attività all’interno di una propria ditta. Può essere coadiuvato da altri soggetti ma egli è l'unico responsabile e partecipa al rischio di impresa con tutto il suo patrimonio;
- Imprese collettive : si ha un’impresa collettiva (o impresa costituita in forma di società) quando più soggetti (consociati) decidono di svolgere in maniera congiunta un’attività economica finalizzata alla produzione e allo scambio di beni e di servizi (principio dell’alterità soggettiva );
- Imprese pubbliche
NB. Principio di alterità soggettiva: nel caso di impresa collettiva, l’imputazione degli atti riguarda la società. I debiti quindi saranno a carico della società, non dei singoli soci che fanno parte della stessa.
Impresa e società sono nozioni differenti. Entrambe svolgono attività finalizzate alla produzione e allo scambio di beni o servizi ma la società lo fa in maniera collettiva (più consociati congiuntamente svolgono l’attività di impresa). La società è una persona giuridica e per questo la responsabilità dei suoi atti ricade sulla società stessa (e non sui singoli soci), mentre nel caso dell’impresa è l’imprenditore (la persona fisica) ad essere centro di imputazione dei rapporti attivi e passivi e ad assumere su sé stesso il rischio di impresa , ovvero il rischio che i costi sopportati per l’attività di impresa non siano coperti dai ricavi conseguiti. L’imprenditore, in quanto persona fisica che svolge l’attività di impresa, partecipa al rischio di impresa con tutto il suo patrimonio.
NOZIONE DI IMPRENDITORE
L’art. 2082 cc definisce l’imprenditore come colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Questa nozione traccia la linea di confine tra la figura dell’imprenditore e quella del semplice lavoratore autonomo. Il succitato articolo, quindi, suggerisce che l’impresa è un’ attività (serie coordinata di atti), caratterizzata da uno specifico scopo (produzione o scambio di beni e servizi) e da organizzazione , economicità , professionalità. Ovviamente sono indispensabili anche l’intento dell’imprenditore di ricavare un profitto (c.d. scopo di lucro ), la destinazione al mercato dei beni o servizi prodotti , la liceità dell’attività svolta. Bisogna comunque tenere presente che anche l’attività di impresa illecita (contrabbando di sigarette, di stupefacenti, attività bancarie svolte senza il consenso delle autorità governative e della banca centrale) può dar luogo comunque al compimento di atti validi e leciti (anche se la natura illecita dell’attività determina la nullit à o l’annullabilità degli atti stipulati dall’imprenditore).
Elementi essenziali per la qualificazione dell’imprenditore:
→ PROFESSIONALITA’ L’attività svolta dall’imprenditore dev’essere professionale , ovvero dev’essere svolta abitualmente e non occasionalmente, cioè è necessario che l’impresa sia inserita in mod o stabile nella realtà economica. Questo, tuttavia, non implica che l’attività debba essere svolta, per forza, in modo continuativo e senza alcun tipo di interruzione: infatti per le attività cicliche o stagionali (es. rifugi alpini, stabilimenti balneari) per essere qualificati come imprenditori è sufficiente che l’attività venga ripetuta con costanza. Inoltre, è importante tenere presente che la professionalità non implica esclusività, cioè che l’attivit à svolta sia l’unica o la principale (è imprenditore anche l’impiegato che, collateralmente alla sua attività principale, gestisce un negozio). *Se è vero che di regola le imprese operano per il mercato (destinano cioè allo scambio i beni o servizi prodotti), non può senz’altro escludersi che imprenditore può essere qualificato anche chi produce beni o servizi destinati ad uso o consumo personale (c.d. impresa per conto proprio). La destinazione al mercato della produzione non è , infatti, richiesta da alcun dato legislativo. *I liberi professionisti non sono mai, in quanto tali, imprenditori.
→ ECONOMICITA’ DELL’ATTIVITA SVOLTA Caratteristica fondamentale dell’attività di impresa è l’economicità , ovvero la sua capacità di ottenere, nel lungo periodo, profitti. Chiaramente nessun imprenditore che avvia un’attività può essere certo che questa, in futuro, sarà profittevole, tuttavia è quello a cui egli deve ambire (di fatto non può essere considerato imprenditore colui che produce beni o servizi che vengono scambiati gratuitamente o ad un “prezzo politico” che non rispetta il valore di mercato del bene o del servizio). Infatti, per aversi impresa è essenziale che l’attività produttiva sia condotta con metodo economico , cioè secondo modalità che consentano quanto meno la copertura dei costi con i ricavi ed assicurino l’autosufficienza economica. Tuttavia, affinch é l’attività possa dirsi economica non è essenziale che essa sia caratterizzata anche da scopo di lucro (intento dell’imprenditore di conseguire un guadagno o profitto personale; si pensi per esempio alle imprese pubbliche che nonostante debbano operare secondo criteri di economicità non mirano all’ottenimento di un profitto). Quindi, requisito minimo essenziale dell’attività di impresa è l’ economicità della gestione e non lo scopo di lucro.
Scopo di lucro oggettivo: (= metodo economico). Lo scopo di lucro oggettivo consiste nel perseguimento del criterio di economicità della gestione. È lo scopo tipicamente perseguito dall’ imprenditore , il quale punta a far sì che costi e ricavi siano almeno in pareggio; Scopo di lucro soggettivo: si ha scopo di lucro soggettivo quando il soggetto (l’imprenditore) svolge l’attività di impresa unicamente al fine di percepire l’utile. Questo è lo scopo tipicamente perseguito dai soci , i quali ambiscono a ricavare dalla partecipazione al capitale sociale un utile.
→ ORGANIZZAZIONE
Creazione di un apparato produttivo stabile e complesso formato da persone e beni strumentali (macchinari, locali, materie prime, ..).
soggetto che esercita l’attività connessa dev’essere imprenditore agricolo e quindi deve svolgere un’attività coerente con quella connessa. (Per esempio, chi trasforma o commercializza prodotti agricoli altrui è imprenditore commerciale e lo stesso vale per il viticoltore che produce formaggio. È , invece, imprenditore agricolo il viticoltore che produce vino).
• IMPRENDITORE COMMERCIALE
È detto imprenditore commerciale chi svolge le attività riportate all’articolo 2195 del Codice civile.
Art. 2195 cc: Imprenditori soggetti a registrazione Comma 1: “Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione, nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:
- un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi ;
- un'attività intermediaria nella circolazione dei beni ;
- un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria ;
- un'attività bancaria o assicurativa _;
- altre_ attività ausiliarie delle precedenti ”.
È , quindi, considerato imprenditore commerciale chi svolge attività nel campo dell’ industria (1), del commercio (2; ci si riferisce ad attività di compravendita di beni), dei trasporti (3; attività di trasporto di cose o di persone), attività bancarie e assicurative (4) ed altre attività ausiliarie (5; si fa riferimento ad attività ausiliarie alle precedenti quali agenzie, attività di mediazione, di spedizione, di pubblicità).
Fondamentale distinzione tra imprenditore agricolo e commerciale è l’impossibilità del primo di fallire (egli non è soggetto a procedure concorsuali a differenza dell’imprenditore commerciale). Altra differenza è la forma di pubblicità cui sono soggetti: infatti, mentre nel caso dell’imprenditore commerciale la pubblicità degli atti (nei pubblici registri) ha natura dichiarativa (quindi tutti gli atti da lui compiuti vengono resi opponibili nei confronti di terzi), nel caso dell’imprenditore agricolo la pubblicità degli atti prende la forma di pubblicità notizia , la quale ha esclusivamente natura informativa e non rende gli atti opponibili a terzi.
La dimensione dell’impresa è il secondo criterio di classificazione degli imprenditori. Mentre la definizione di piccolo imprenditore è presente all’articolo 2083 cc. quella di imprenditore medio-grande non esiste (è residuale).
- PICCOLO IMPRENDITORE Art. 2083 cc: Piccoli imprenditori Comma I: “Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”.
L’attività del piccolo imprenditore è svolta prevalentemente con lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Si ha una piccola impresa quando:
- L’imprenditore presta il proprio lavoro all’interno dell’impresa;
- Il lavoro dell’imprenditore e degli eventuali familiari prevale sia rispetto al lavoro altrui sia rispetto al capitale proprio o altrui investito nell’impresa (non viene considerato piccolo imprenditore colui che investe grandi capitali all’interno dell’impresa anche se non si avvale di alcun collaboratore);
La prevalenza del lavoro familiare sugli altri fattori produttivi, a sua volta, deve intendersi in senso qualitativo-funzionale (e non meramente quantitativa): è necessario, cioè , che l’apporto personale dell’imprenditore e dei suoi familiari abbia un rilievo preminente rispetto all’organizzazione dell’impresa (il loro lavoro deve caratterizzare i beni o servizi che producono).
Nonostante il piccolo imprenditore sia sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore egli è esonerato, anche se esercita attività commerciale, dalla tenuta delle scritture contabili e dall’assoggettamento al fallimento e alle altre procedure concorsuali (come detto precedentemente per l’imprenditore agricolo).
L’art. 2083 cc, però, non è l’unica norma di riferimento per l’individuazione e a qualificazione del piccolo imprenditore; ad essa va affiancato l’art.1 legge fallimentare. Questo articolo stabilisce che non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori con i seguenti requisiti:
a) aver avuto un attivo patrimoniale non superiore ad euro trecentomila b) aver realizzato ricavi lordi per un ammontare non superiore ad euro duecentomila c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila
nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore. Il superamento anche di un solo dei limiti dimensionali non permette di qualificare l’imprenditore come piccolo imprenditore.
L’IMPRESA SOCIETARIA
Le società sono le forme associative tipiche previste dall’ordinamento per l’esercizio collettivo di attività d’impresa. Esistono due tipi di società:
- Società di persone : i soci delle società di persone rispondono con il loro patrimonio personale dei debiti contratti in nome e per conto della società. Si suddividono a loro volta in:
- Società semplici (s.s.);
- Società nome collettivo (s.n.c.);
- Società in accomandita semplice (s.a.s.);
- Società di capitali : i soci sono responsabili in forma limitata sulla base di quanto conferito in capitale:
- Società per azioni (s.p.a.);
- Società a responsabilità limitata (s.r.l.);
- Società in accomandita per azioni (s.a.p.a.);
È importante notare che nel caso di impresa societaria (impresa collettiva) non si è più in presenza di un imprenditore e quindi di un soggetto che è unico centro di imputazione di rapporti giuridici attivi e passivi, ma di un ente che diventa esso stesso centro di imputazione di rapporti (con un proprio patrimonio).
Art.2196: Iscrizione dell’impresa Comma 1: _“Entro 30 giorni dall’inizio dell’impresa l’imprenditore che esercita un’attività commerciale deve chiedere l’iscrizione all’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione stabilisce la sede, indicando:
- il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, la cittadinanza;
- la ditta_ ; (nome dell’impresa) _3) l’oggetto dell’impresa;
- la sede dell’impresa;
- il cognome e il nome degli institori e procuratori.”_
La sede dell’impresa è rilevante ai fini della determinazione dell’ufficio del registro delle imprese in cui l’impresa va iscritta, e della competenza per la dichiarazione di fallimento. È il luogo dove mandare corrispondenza; attraverso conoscenza della sede, eventuali creditori o soggetti interessati hanno conoscenza preventiva di come agire nel loro interesse.
giornata. In altre parole, il fine dei due articoli succitati è quello di garantire l’informazione ordinata ma le modalit à con cui l’imprenditore decide di raggiungere questo fine sono libere.
Art. 2217 cc: Redazione dell’inventario Comma I: “L'inventario deve redigersi all'inizio dell'esercizio dell'impresa e successivamente ogni anno , e deve contenere l'indicazione e la valutazione delle attività e delle passività relative all'impresa, nonché delle attività e delle passività dell'imprenditore estranee alla medesima” Comma II: “ L'inventario si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite , il quale deve dimostrare con evidenza e verità gli utili conseguiti o le perdite subite. Nelle valutazioni di bilancio l'imprenditore deve attenersi ai criteri stabiliti per i bilanci delle societ à per azioni, in quanto applicabili”
Comma III: “ L'inventario deve essere sottoscritto dall'imprenditore entro tre mesi dal termine per la presentazione della dichiarazione dei redditi ai fini delle imposte dirette”
Il libro degli inventari è un registro periodico e sistematico; deve essere redatto all’inizio dell’esercizio dell’impresa e successivamente ogni anno. L’inventario si chiude con la redazione dello stato patrimoniale (situazione complessiva patrimoniale dell’impresa, contiene quindi indicazioni nella valutazione delle attività e passività dell’imprenditore anche estranee) e del conto economico (utili conseguiti o perdite subite).
INIZIO DELL’IMPRESA
La qualità di imprenditore si acquista con l’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività di impresa. Non è sufficiente l’intenzione di dare inizio all’attività, anche se manifestata con la richiesta delle eventuali autorizzazioni amministrative necessarie o con l’iscrizione in albi o registri. L’effettivo inizio dell’attività di impresa è spesso preceduto da una fase preliminare di organizzazione più o meno lunga e complessa: si diventa imprenditori già durante la fase preliminare di organizzazione, dato che anche l’attività di organizzazione di una data impresa è attività indirizzata ad un fine produttivo. In mancanza di tale fase preparatoria soltanto la ripetizione nel tempo, in maniera non occasionale, di atti di impresa funzionali all’attività della stessa potrà determinare la nascita dell’imprenditore o dell’impresa. Qualora venga preventivamente creata una stabile organizzazione aziendale anche soltanto un atto di esercizio di attività produttiva ad affermare che l’attività è iniziata (si pensi alla nascita di un’industria: quando si realizza la struttura e si acquistano i macchinari, affinch é questa venga qualificata come impresa, non è necessaria la ripetitività delle attività e la messa in commercio dei prodotti; infatti l’inizio dell’atti- vità produttiva da sola determina la qualifica di impresa). Quando l’attività non necessita di una stabile organizzazione soltanto la ripetizione nel tempo dell’attività potrà fare in modo che l’imprenditore venga configurato come tale.
Per quanto riguarda l’impresa collettiva non vale quanto detto sopra relativamente all’imprenditore individuale. Infatti, nel caso di impresa societaria, rispetto alla ripetizione degli atti e alla stabile struttura aziendale è ben più rilevante la pubblicità ; infatti nelle società di capitali (s.p.a. e s.r.l.) la pubblicità ha natura costitutiva e non meramente dichiarativa: la società non si considera esistente fin quando essa non viene regolarmente iscritta all’interno del registro delle imprese. Prima di allora l’impresa non può svolgere la propria attività e i suoi rap- presentanti non possono concludere contratti in suo nome.
Oltre alla natura dichiarativa e alla natura costitutiva, la pubblicità può assumere natura notiziale ( pubblicità notizia ). In questo caso l’iscrizione del fatto consente ai terzi di prendere conoscenza dello stesso ma non lo rende opponibile nei loro confronti. Tra le tre è la pubblicità con l’efficacia minore.
EFFICACIA PUBBLICITARIA DEGLI ATTI E DEI FATTI DELL’IMPRESA
L’imprenditore, in quanto tale, è soggetto a una forma di pubblicità della sua ditta individuale e degli atti e fatti che la riguardano all’interno del registro delle imprese (no piccoli imprenditori).
Pubblicità notizia: la pubblicità notizia si limita a dare notizia di determinati fatti , senza che la sua omissione impedisca ai medesimi di produrre i loro effetti giuridici;
Pubblicità dichiarativa: la pubblicità dichiarativa è volta a rendere opponibili a determinati soggetti i fatti per cui è prevista (ad esempio, a rendere opponibile un negozio giuridico ai terzi): la sua omissione , pur non determinando l'invalidità, impedisce che il fatto produca effetti giuridici nei confronti di tali soggetti ; un esempio di pubblicità dichiarativa è l'iscrizione degli imprenditori, diversi dalle società di capitali e dalle società cooperative, nella sezione ordinaria del registro delle imprese; (es. contratto di esclusiva)
Pubblicità costitutiva: la pubblicità costitutiva è requisito necessario affinché la fattispecie si perfezioni, dato che in sua mancanza l'atto è privo di validità e non produce effetti nei n é tra le parti del negozio giuridico né verso terzi. Essa è, dunque, un onere al fine dell'efficacia e della validità dell'atto; un esempio di pubblicità costitutiva è l'iscrizione dell'atto costitutivo di società per azioni e a responsabilità limitata. (es. iscrizione dell’atto costitutivo di una s.p.a nel registro delle imprese)
Art. 2084 cc: condizioni per l’esercizio dell’impresa “ La legge determina le categorie d'imprese il cui esercizio è subordinato a concessione o autorizzazione amministrativa. Le altre condizioni per l'esercizio delle diverse categorie d'imprese sono stabilite dalla legge (e dalle norme corporative).”
All’interno del mondo dell’imprenditoria, è necessario ottenere delle concessioni o autorizzazioni. (es. impresa bancaria)
GLI AUSILIARI DELL’IMPRENDITORE
Accanto alla figura dell’imprenditore vi sono altri soggetti che coadiuvano l’attività dell’imprenditore, talvolta rappresentandolo. Tali soggetti, per essere qualificati come ausiliari, devono essere considerati come stabilmente inseriti nell’organizzazione aziendale dell’impresa in virtù di un rapporto di lavoro subordinato che li lega all’imprenditore. Accanto a tali soggetti, vi possono essere soggetti esterni all’organizzazione imprenditoriale che collaborano con l’imprenditore, in modo occasionale o stabile, con rapporti contrattuali di varia natura.
- L’INSTITORE: è institore (art. 2203 cc e seguenti), colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale o di una sede secondaria o di un ramo particolare della stessa. In pratica, svolge le funzioni di direttore generale dell’impresa o di una filiale/settore produttivo. L’institore ha la qualifica di dirigente e possiede la rappresentanza sostanziale e processuale dell’impresa. Se sono previsti più institori questi possono agire disgiuntamente (ciascun soggetto può compiere atti giuridici o scelte economiche senza avere il preventivo assenso degli altri institori). Vi è però il limite quantitativo di utilizzo del patrimonio: l’imprenditore può concedere a i singoli institori di agire in forma disgiunta, ma indica – con una clausola contrattuale inserita nella procura – che nel caso in cui un loro atto superi l’utilizzo del patrimonio di x euro, si attiva la clausola della congiuntività. Il singolo institore se vuole impegnare il patrimonio dell’imprenditore per quell’atto, l’imprenditore per proteggere se e l’impresa aziona questa clausola, ponendo che institore non può agire da solo ma deve chiedere il consenso degli altri. Tale figura è molto simile a quella del mandatario (l’imprenditore rappresenterebbe il rappresentato) nonostante questo compia solo uno o più atti giuridici in nome e per conto del mandante, mentre
potere di rappresentanza limitato). Non può tuttavia esigere il prezzo delle merci delle quali non faccia la consegna (possono per le merci da essi vendute), né concedere dilazioni o sconti, a meno che non siano espressamente autorizzati; anche se autorizzati a concludere contratti in nome dell’imprenditore, non hanno il potere di derogare alle condizioni generali di contratto o alle clausole stampate sui moduli dell’impresa (non possono essere cambiate, modificate), se non sono muniti di autorizzazione scritta. Per gli affari conclusi, sono autorizzati a ricevere per conto di questo le dichiarazioni che riguardano l’esecuzione del contratto e i reclami relativi alle inadempienze contrattuali.
FINE DELL’IMPRESA
La fine dell’impresa è di regola preceduta da una fase di liquidazione più o meno lunga, che può ritenersi chiusa solo con la definitiva disgregazione del complesso aziendale, che rende definitiva e irrevocabile la cessazione. Durante questa fase avviene la cancellazione dell’impresa dal registro delle imprese.
AZIENDA
Sotto il profilo giuridico la nozione di azienda è diversa da quella di impresa. L’ azienda “è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa ”. In altre parole, l’azienda è vista come un complesso di beni strumentali all’attività di impresa.
Il complesso dei beni di un’azienda assume un valore maggiore rispetto a quello dei beni presi singolarmente. Si pensi ad Apple: il valore dell’azienda è molto superiore rispetto al valore dei singoli beni (mobili e immobili) che ne fanno parte. Tale plusvalore rappresenta l’avviamento e può essere determinato da molteplici valori ( intangibili ) di tipo oggettivo oppure soggettivo:
- Avviamento oggettivo : è quello ricollegabile a fattori che permangono anche se cambia il titolare dell’azienda, in quanto insiti nel coordinamento funzionale tra i beni diversi.
- Avviamento soggettivo : quello dovuto all’abilità operativa dell’imprenditore sul mercato, nel formarsi, conservare ed accrescere la propria clientela
Azienda/impresa/società: concetti simili sul profilo economico ma distanti da pdv giuridico. Impresa (imprenditore) è un soggetto di diritto che svolge attività secondo i criteri dell’art.2082 cc. A zienda èl’insieme dei beni strumentali all’attività. Società è solo un involucro giuridico, al cui interno c’è l’impresa, e sottostante l’attività di impresa vi è l’azienda.
Esistono diversi modi di intendere l’impresa. In tal senso si delineano, principalmente, due teorie:
- TEORIA UNITARIA : secondo alcuni bisogna considerare l’azienda come un bene unico , un bene nuovo e distino rispetto ai singoli beni che la compongono. Tali beni perdono la loro natura, la loro singolarità e vanno a formare un tutt’uno (imprenditore vanta un diritto di proprietà sull’intera azienda, ma sui singoli beni soltanto semplici diritti di godimento).
- TEORIA ATOMISTICA : si concepisce l’azienda come una semplice pluralità di beni , beni collegati tra loro in maniera funzionale, e su quali l’imprenditore può vantare diritti diversi (diritto di proprietà, diritto di godimento). L’imprese non è intesa come bene unitario. Su alcuni beni potrà vantare un diritto di proprietà, ma può vantare su altri beni diritti reali limitati (di godimento). Si esclude così che esista un bene azienda formato da tutti i beni che la compongono e si attribuisce un significato atecnico alle norme che parlano di proprietà dell’azienda. I singoli beni rimangono nella titolarità dell’imprenditore.
Il Codice civile cita il concetto di universalità di beni mobili , facendo riferimento alla pluralità di cose che appartengono alla stessa persona e che hanno una destinazione unitaria. Nonostante l’azienda sia considerata un bene unico (o una pluralità di beni) per questa non vale la regola del “ possesso vale titolo ”, secondo la quale chi acquista (in buona fede) un bene da un soggetto che non ne è proprietario, acquista la proprietà dello stesso mediante il possesso del bene (tale regola, a differenza dell’usucapione, non richiede il possesso prolungato nel tempo del bene). L’acquisto di un’azienda in tal maniera non è possibile, tuttavia, in quanto bene distinto dai beni che la compongono, trascorsi 20 anni può essere usucapito.
TRASFERIMENTO DELL’AZIENDA
Art. 2556 cc: Imprese soggette a registrazione Comma I : “Per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell'azienda devono essere provati per iscritto , salva l'osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l'azienda o per la particolare natura del contratto.”
L’azienda può essere venduta nel suo complesso oppure possono essere venduti i singoli elementi che la compongono. Non esiste una legge che disciplini la circolazione dell’azienda nel suo complesso, tuttavia tale articolo afferma che il contratto di trasferimento di un’azienda richiede forma scritta ad probationem (e non ad subtantiam) , pertanto la forma di tale contratto è libera (non è richiesta una forma particolare affinché l’atto sia valido). Il contratto di trasferimento ha natura probatoria : serve per provare l’esistenza del negozio giuridico. Inoltre, nel caso in cui all’interno dell’azienda vi siano beni che, se trasferiti, necessitano di una forma particolare, allora queste forme dovranno essere osservate per il trasferimento
Il patto di non concorrenza è valido purché non impedisca ogni attività professionale dell’alienante; il patto non può eccedere la durata di cinque anni (dal trasferimento).
ADEGUATEZZA DELL’IMPRESA
Art. 2086: Gestione dell’impresa Comma I : “ L’imprenditore è il capo dell’impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori.” Comma II : “L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva , ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.”
L’adeguatezza è un principio nuovo nella disciplina del diritto commerciale. Deriva dalla disciplina fallimentare, infatti vi è un riferimento alla crisi fallimentare.
L’adeguatezza è un principio in virtù del qu ale, al mutare delle condizioni economiche, sociologiche, sociali e finanziarie di un ambiente/settore, è necessario che l’imprenditore adegui l’impresa stessa nel suo complesso a tali mutate condizioni. L’imprenditore deve strutturare la sua attività in funzione di questi parametri: adeguatezza organizzativa, amministrativa, contabile e informativa.
Adeguatezza organizzativa : adeguare la propria struttura organizzativa a esigenze di mercato del settore territoriale, in modo da permettere un migliore funzionamento e svolgimento dell’attività d’impresa (es. creando operativa sede nuova). L’imprenditore, secondo il principio di adeguatezza, può modificare l’oggetto o la natura dell’attività di impresa, allargando così le sue capacità. L’imprenditore può scegli ere il modo più adeguato per organizzare la sua attività; il mancato rispetto del principio di adeguatezza sarebbe rilevabile solo ex-post, e non al momento stesso in cui l’imprenditore vede nascere l’obbligo.
Adeguatezza amministrativa : nel caso di restrizione di alcune sedi o rami operativi, sotto il profilo amministrativo, se l’imprenditore aveva nominato più institori, è obbligo dell’imprenditore, all’esito della verifica della chiusura di queste, annullare le procure institorie che risultano eccedenti rispetto allo svolgimento dell’attività d’impresa. L’adeguatezza impone di eliminare alcune procure a favore dei procuratori, nel caso, appunto, di eccedenza. In caso di attività florida (aumento della propria capacità d’impresa), la creazione di nuove sedi fa si che l’imprenditore possa adeguare la sua struttura amministrativa tramite nuove procure. In generale, l’adeguatezza amministrativa non si sostanzia solo nelle forme apicali (nomina institore, procuratore, ..) ma pretende anche di adeguare il corpo lavorativo (n dipendenti) alle esigenze dell’impresa stessa.
Adeguatezza contabile : le imprese devono dotarsi di scritture contabili ulteriori rispetto a quelle obbligatorie, ossia quelle facoltative: non sono imposte dalla norma di legge, ma la prassi contabile vuole che, per esigenze di adeguatezza da parte dell’imprenditore e della società, le stesse si dotino di scritture contabili ulteriori. Sono scritture contabili che tendono a facilitare l’operatore dell’imprenditore. (es. scritture contabili soggettive, che consentono alla società di inquadrare dal profilo soggettivo un singolo cliente/fornitore/.., per cui si dotano di scritture riguardanti il singolo soggetto. Queste scritture permettono si valutare l’andamento e la profittabilità dei rapporti tra società e singolo soggetto economico, e rendono la società maggiormente trasparente) L’adeguatezza è la capacità, che l’imprenditore deve avere, di strutturare la propria contabilità in maniera ulteriore, soggettiva (es. prevedere più scritture contabile per ciascun soggetto, ogni scrittura divisa in base a rapporti di dare e avere, o in base ai vari rapporti giuridici con il soggetto). Una maggiore specificazione/distinzione della contabilità è necessaria non solo in funzione dello svolgimento dell’attività d’impresa, ma soprattutto per il criterio di trasparenza, nei confronti sia dell’imprenditore che dei terzi.
Adeguatezza informativa : imprenditore rende noto nei confronti del mercato e dei terzi tutti gli atti e fatti che lo riguardano. Maggiore è la pubblicità che l’imprenditore fa dei suoi atti (anche quelli che la legge non prescrive essere soggetti a una forma di opponibilità verso i terzi), maggiormente si tutela il soggetto che pubblicizza, porta dei vantaggi. Adeguare la massima informazione al mercato e ai terzi vuol dire fare in modo che certe situazioni possano non determinarsi.
RELAZIONE TRA ADEGUATEZZA E PRECAUZIONE
L’adeguatezza va considerata una sorta di clausola generale dell’organizzazione d‘impresa e, di conseguenza, un criterio, di natura inderogabile, della gestione a carico degli amministratori. (da considerare come una sorta di “buona fede” del diritto privato). Come la buona fede, l’adeguatezza è un principio generale, che va declinato come una clausola generale, integrante il contenuto di qualsiasi contratto a vantaggio sia dei soci che dei terzi.
Volendo associare i principi di adeguatezza e precauzione, l’adeguatezza che occorre analizzare risulta essere quella “ tecnica ”: adeguatezza che riguarda non solo il complesso dei luoghi in cui si svolge la produzione industriale o si somministra il servizio o si svolge l’attività commerciale propriamente detta, ma anche il complesso dei materiali, macchinari e attrezzature che servono a produrre i beni e a somministrare il servizio, nonché gli uffici direttamente collegati all’attività d’impresa o alla particolare natura dell’attività svolta, come possono essere l’ufficio studi o l’ufficio ricerca, che certi tipi di imprese societarie non possono non avere. Si tratta, quindi, di adeguare la struttura intesa in senso fisico a un concetto di precauzione, in modo da rispettare i canoni di legge e non creare alcun tipo di rischio nei confronti della società. L’adeguatezza è una sorta di declinazione della precauzione, che a livello di impresa è un principio che nel concreto trova massima applicazione attraverso un’analisi tecnica.
Introduzione del principio di adeguatezza nel nostro ordinamento costituisce una spia della tendenza a tradurre in norme giuridiche importanti principi della scienza aziendalistica. Emerge l’evoluzione della nozione di perizia come diligenza tecnica nell’esercizio dell’attività d’impresa e, parallelamente, il ruolo dell’organizzazione dell’attività che si realizza attraverso la consapevolezza dello stato delle conoscenze tecniche e scientifiche e dei rischi dell’esercizio dell’attività d’impresa.
È importante la tecnica in termini di perizia e diligenza per ricavare il concetto di responsabilità sociale d’impresa. Si verifica il nesso di responsabilità tra la condotta dell’impresa e l’eventuale danno patito dal consumatore. Se si riesce a dimostrare che imprenditore non ha adottato un canone di precauzioni adeguato si arriva all’accertamento della responsabilità sociale d’impresa, passando tramite la verifica della tecnica, ossia della perizia e della diligenza qualificata che l’impresa doveva svolgere in quel campo dell’attività d’impresa. Si ha, quindi, responsabilità sociale d’impresa quando si accerta che l’impresa non ha rispettato il principio di precauzione.
RESPONSABILITA’ (CIVILE) D’IMPRESA
Se l’imprenditore ha un maggiore potere nella capacità di gestire in piena autonomia la propria attività d’impresa (non ha quindi alcun limite) e fornisce massima informazione nei confronti del mercato e dei terzi, allora si ritiene che la responsabilità dell’imprenditore è più bassa.
Diligenza (e perizia) nello svolgimento dell’attività è qualificata e maggiorata dalle capacità del singolo imprenditore e del singolo amministratore. Sotto il profilo pratico, quando imprenditore è chiamato in responsabilità (da parte di un terzo, che chiede accertamento della responsabilità) si deve procedere a un’istruttoria processuale tendente a dimostrare qual è il grado di diligenza che imprenditore doveva garantire. Maggiore è la diligenza e la qualificazione del soggetto, maggiore è la responsabilità. (lo stesso principio si applica in tema di società)
In materia di autonomia d’impresa occorre individuare una forma di responsabilità tesa all’interesse produttivo e collegata ai possibili danni cagionati ai terzi, vale a dire, alla esternalizzazione degli interessi
condivisione e nell’adozione di decisioni comuni. Queste decisioni sono assunte dai singoli partecipanti secondo un criterio di proporzionalità: voto di ogni singolo sarà proporzionato alla partecipazione all’interno della rete. La partecipazione si attua apportando beni, tramite il fondo patrimoniale comune. Quest’ultimo è la sommatoria dei singoli apporti (denaro, beni, in natura) fornito dai partecipanti. Le decisioni in merito all’utilizzo del fondo patrimoniale vengono prese, proporzionalmente, dai singoli soggetti. Sotto il profilo formale, il contratto di rete deve essere stipulato secondo la forma dell’atto pubblico. Se il contratto prevede anche il conferimento di un bene immobile, è soggetto alla trascrizione dell’atto presso la Conservatoria di riferimento., che determina l’effetto traslativo della proprietà (poiché la rete è un soggetto di diritto nuovo rispetto ai singoli partecipanti).
DISTINZIONE TRA CONSORZIO E CONTRATTO DI RETE
Con il consorzio più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. Non prevede la partecipazione delle società. Mentre il consorzio è un contratto associativo solo tra imprenditori proiettato alla divisione di singoli settori/fasi tra i vari imprenditori, il contratto di rete pretende una complementarità tra imprenditori e società. Bisogna anche distinguere tra consorzio con attività esterna e interna: consorzio con attività esterna, quindi si ha a che fare con i terzi, deve avere un fondo patrimoniale; quando invece il contratto di consorzio si esaurisce a un’attività interna, allora il fondo patrimoniale, pur essendo possibile, non ha la sua funzione tipica, ossia creare nei confronti dei singoli consorziati una sorta di garanzia. Quando si stipula un contratto di rete, nella prassi si stipula la clausola con cui si nomina un gestore: all’interno della cerchia dei partecipanti si sceglie uno (o più) soggetti che avr anno la rappresentanza della rete. Con la rappresentanza quei soggetti possono spendere il nome della rete nei confronti dei terzi. Ciò non è previsto nel contratto di consorzio. La differenza fondamentale sta nel fatto che, mentre il contratto di rete diventa un soggetto di diritto vero e proprio, il consorzio rimane un contratto.
CONTRATTO DI CONSORZIO
Il contratto di consorzio è un contratto di organizzazione, dal quale nascono tanti obblighi e tanti doveri da parte dei singoli consorziati.
Art. 2602: Nozione e norme applicabili Comma I : “ Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.”
Il contratto di consorzio è un contratto associativo, che si distingue, come già visto, da quello di rete. Non si crea un nuovo ente, diverso rispetto ai singoli soggetti. Ogni imprenditore continua a svolgere la sua attività nel suo determinato settore, per far si che poi l’unione di tutte queste utilità in funzione consortile (vantaggio che tutti i consorziati possono e devono ricevere dalla partecipazione al contratto di consorzio). Secondo un’altra teoria, invece, il consorzio è a tutti gli effetti un soggetto di diritto.
Art. 2063 cc: Forma e contenuto del contratto Comma I : “ _Il contratto di consorzio deve essere fatto per iscritto sotto pena di nullità. Esso deve indicare:
- l’oggetto e la durata del consorzio;
- la sede dell’ufficio eventualmente costituito;
- gli obblighi assunti e i contributi dovuti dai consorziati;
- le attribuzioni e i poteri degli organi consortili anche in ordine alla rappresentanza in giudizio;
- le condizioni di ammissione di nuovi consorziati;
- i casi di recesso e di esclusione;
- le sanzioni per l’inadempimento degli obblighi dei consorziati.”_
Nella pratica può accadere che i singoli imprenditori, pur non stipulando alcun contratto di consorzio per iscritto pongono in essere dei comportamenti concludenti che nella sostanza vanno a formare un accordo tra loro e quindi una vera e propria organizzazione di consorzio. Punto 4: singoli consorziati danno mandato ad agire in nome del consorzio a carico di uno di loro, che diventa quindi mandatario. Punto 6: autonomia privata può essere tale da limitare il diritto di recesso; in funzione di permettere un fisiologico inizio dell’attività d’impresa in forma consortile, le parti decidono che recesso potrà essere esercitato, ma con limiti a decorrere dal 18esimo mese successivo alla costituzione del consorzio. In caso di inadempimento di obblighi o il venir meno di alcune caratteristiche necessarie per il contratto, si può procedere con l’esclusione del soggetto (contratto deve specificare con quali maggioranze si attua l’esclusione).
Comma II : “ Se il consorzio ha per oggetto il contingentamento della produzione o degli scambi, il contratto deve inoltre stabilire le quote dei singoli consorziati o i criteri per la determinazione di esse .”
Art. 2605: Controllo sull’attività dei singoli consorziati “I consorziati devono consentire i controlli e le ispezioni da parte degli organi previsti dal contratto, al fine di accertare l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte.”
È necessario indicare un organo ispettivo, ovvero un organo costituito nel contratto che andrà a controllare che le obbligazioni indicate nel punto 3) dell’art. 2603 vengano rispettate. Deve controllare, quindi, che il contratto “di organizzazione” venga rispettato dai singoli consorziati, in modo da ottenere la funzione del contratto, ossia lo svolgimento delle varie fasi dell’attività d’impresa.
Art. 2606: Deliberazioni consortili Comma I: “Se il contratto non dispone diversamente, le deliberazioni relative all’attuazione dell’oggetto del consorzio sono prese col voto favorevole della maggioranza dei consorziati.”
La norma è derogabile, come si evince dall’incipit della norma.
Art. 2607: Modificazioni del contratto “Il contratto, se non è diversamente convenuto, non può essere modificato senza il consenso di tutti i consorziati. Le modificazioni del contratto devono essere fatte per iscritto sotto pena di nullità.”
Art. 2608: Organi preposti al consorzio “ La responsabilità verso i consorziati di coloro che sono preposti al consorzio è regolata dalle norme sul mandato.”
Tutto il contratto di consorzio nei rapporti tra i singoli consorziati è disciplinato secondo le regole del mandato. Il consorziato da mandato al consorziato rappresentante del consorzio, così che quest’ultimo, nella cura e nell’interesse degli affari dei singoli soggetti svolga l’attività di rappresentanza.
Art. 2609: Recesso ed esclusione Comma I: “Nei casi di recesso e di esclusione previsti dal contratto, la quota di partecipazione del consorziato receduto o escluso si accresce proporzionalmente a quelle degli altri.” Comma II : “Il mandato conferito dai consorziati per l’attuazione degli scopi del consorzio, ancorché dato con unico atto, cessa nei confronti del consorziato receduto o escluso.”
Fenomeno di accrescimento: quota del soggetto in questione si accresce a favore degli altri consorziati, ancora contraenti all’interno del contratto di consorzio. Nel caso in cui il soggetto da escludere è il consorziato rappresentante, questo perde ovviamente anche la qualifica di rappresentante.
ATI E JOINT VENTURE
associazione temporanea d’impresa: contratto che segue lo schema del contratto di mandato, con cui più imprese di uniscono per partecipare alla realizzazione di un progetto specifico, solitamente trattasi di partecipazione a gare d’appalto pubblico (alle quali singolarmente non potrebbero partecipare, poiché sono richiesti determinati livelli qualitativi e quantitativi). Unendosi, queste imprese creano una “NewCo” (new company), ossia costituiscono una nuova società, un nuovo ente di diritto. La NewCo seguirà le regole della società per rapportarsi con i terzi (rapporti esterni), e non le regole di mandato. Il contratto di ATI (con cui soggetti si mettono d’accordo) rimane un accordo privato, con cui convengono qual è la quota da conferire al capitale della società.
TITOLI DI CREDITO (art. 1992 cc e seguenti)
Documenti destinati alla circolazione che menzionano una situazione giuridica attiva comportante il diritto a una prestazione, che può consistere nel pagamento di una somma di denaro, o nella riconsegna di beni determinati, o essere definita in un complesso di rapporti giuridici. Documento che incorpora un diritto.
- Cartolarità: incorporazione del documento con il diritto, formano un tutt’uno;
- Letteralità: perfetta corrispondenza tra ciò che è scritto nel documento e ciò che questo permette al possessore di esigere.
Art. 1992 cc: Eccezioni opponibili Comma I : “Il debitore può opporre al possessore del titolo soltanto le eccezioni a questo personali, le eccezioni di forma, quelle che sono fondate sul contesto letterale del titolo, nonché quelle che dipendono da falsità della propria firma, da difetto di capacità o di rappresentanza al momento dell’emissione, o dalla mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione.” Comma II : “Il debitore può opporre al possessore del titolo le eccezioni fondate sui rapporti personali con i precedenti possessori, soltanto se, nell’acquistare il titolo, il possessore ha agito intenzionalmente a danno del debitore medesimo.”
Se titolo di credito viene trasferito da creditore ad altro soggetto, il debitore perde la possibilità di far valere nei confronti del nuovo possessore le eccezioni di natura personale che avrebbe potuto opporre nei confronti del primo creditore (e non di chi diventa in buona fede il nuovo possessore del titolo). Il principio si capovolge e diventa tutela del debitore laddove esista un comportamento di mala fede, di intenzionalità a produrre un danno da parte del creditore e del futuro possessore del titolo stesso (in questo caso l’eccezione può essere fatta valere). Con riferimento al primo comma, le eccezioni opponibili sono quelle che riguardano il documento del titolo di credito.
TITOLI AL PORTATORE (Art. 2003 cc e seguenti) Art. 2003 cc: Trasferimento del titolo e legittimazione del possessore Comma I : “Il trasferimento del titolo al portatore si opera con la consegna del titolo.” Comma II : “Il possessore del titolo al portatore è legittimato all’esercizio del diritto in esso menzionato in base alla presentazione del titolo.”
Titolo di credito che, affinché si verifichi l’effetto traslativo (sia del titolo cartaceo ma soprattutto del diritto incorporato) necessita della sola consegna (traditio brevi mano).
es. strumenti finanziari partecipativi es. obbligazioni societarie: titoli di credito al portatore che fanno si che al momento in cui la società emittente stampa il titolo e lo propone al mercato, chiunque può acquistarlo e acquistarne i diritti incorporati (diritto di partecipare a assemblee degli obbligazionisti, diritto a percepire gli interessi riguardanti andamento della società, diritto di avere restituzione di quanto dato (sorte capitale), ..).
Tramite questo sistema di facile trasmissione del diritto, vi è anche una massima circolazione della ricchezza (smobilizzo continuo della ricchezza della società) a vantaggio della società emittente.
TITOLI ALL’ORDINE (Art. 2008 cc e seguenti) Art. 2008 cc: Legittimazione del possessore “Il possessore di un titolo all’ordine è legittimato all’esercizio del diritto in esso menzi onato in base a una serie continua di girate.”
Mentre con i titoli al portatore la legittimazione del possessore si sostanzia con il mero possesso del titolo, nel caso di titolo all’ordine la legittimazione deriva soltanto all’esito di una serie continua di girate che determina la possibilità da parte dell’attuale prenditore del titolo di esercitare i diritti connessi al titolo nei confronti del debitore.
es. assegno: è suscettivo di essere girato, se le girate rispettano i criteri formali, ciò consente al possessore di esercitare il diritto (pagamento verso creditore) verso il legittimato giratario del titolo all’ordine
La girata è la formula con la quale il possessore promette al giratario (colui al quale il titolo è girato) che l’emittente (debitore) adempirà e con la quale ordina a quest’ultimo, contemporaneamente, di pagare al primo.
Art. 2009 cc: Forma della girata Comma I : “La girata deve essere scritta sul titolo e sottoscritta dal girante.” Comma II : “E’ valida la girata anche se non contiene l’indicazione del giratario.” Comma III : “La girata al portatore vale come girata in bianco.”
Se non è indicato il nominativo del giratario la girata è comunque valida, ma si definisce girata in bianco. Consente al successivo soggetto (che diventerà giratario) di esibire il titolo nei confronti del debitore per essere pagato. Il giratario una volta ottenuto il possesso del titolo dovrà legittimarsi.
La girata poi può essere condizionale o parziale ( Art. 2010 ): qualsiasi condizione apposta alla girata si ha come non scritta; è nulla la girata parziale. Il titolo di credito contiene una promessa unilaterale di pagamento o un ordine di pagamento costituiti dalla volontà del debitore: quindi, nessun girante successivo ad egli può incidervi, apponendo una condizione o stabilendo che la girata sia solo parziale.
Nel caso di girata in bianco, se colui che prende in possesso il titolo all’ordine con girata in bianco decide di non inserire il suo nome ma quello di un’altra persona, applica il sistema della donazione. Se , invece, il possessore decide di inserire un altro nome perché esiste un pregresso rapporto di debito/credito tra i due, allora in questo caso si ha una ‘causa solutoria’: tramite meccanismo del titolo all’ordine con girata in bianco, viene saldato un precedente rapporto di debito (datio insolutum, non paga con denaro ma tramite consegna di titolo all’ordine, è equivalente).
Art. 2016 cc: Procedura di ammortamento del titolo Comma I : “ In caso di smarrimento, sottrazione o distruzione del titolo, il possessore può farne denunzia al debitore e chiedere l’ammortamento del titolo con ricorso al presidente del tribunale del luogo in cui il titolo è pagabile.”
La procedura di ammortamento necessita dell’intervento giudiziale; non si possono mettere d’accordo le parti. Poiché il titolo è suscettibile di girate (passa di mano in mano tra diversi soggetti, girante e giratario), affinché le parti convengano pattiziamente un ammortamento bisognerebbe coinvolgere tutti quei soggetti.
Comma II: “ Il ricorso deve indicare i requisiti essenziali del titolo e, se si tratta di titolo in bianco, quelli sufficienti a identificarlo.” Comma III: “ Il presidente del tribunale, premessi gli opportuni accertamenti sulla verità dei fatti e sul
