Scarica Diritto commerciale seconda parte e più Appunti in PDF di Diritto Commerciale solo su Docsity!
LE SPA
In Italia nel Registro delle imprese sono registrate quasi 2 mln di SRL a fronte di 33mila SPA. Nella SRL, rispetto alle SPA, la legge regola di meno e le parti hanno più libertà.
La SPA è una società di capitale nella quale:
1. 2325 Per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio (i soci al più perde il conferimento). 2. 2346 La partecipazione sociale è RAPPRESENTATA da AZIONI. La PARTECIPAZIONE SOCIALE è intangibile in quanto è il diritto del socio di esercitare diritti all’interno della società. La partecipazione sociale infatti fornisce dei DIRITTI PATRIMONIALI (percepire gli utili) e AMMINISTRATIVI (potere decisionale) e per far circolare tali diritti si incorporano in un documento rappresentativo del diritto. Le azioni sono documenti che rappresentano diritti. I diritti possono però essere DEMATERIALIZZATI (verificati con scrittura contabile o informatica). Ogni azione attribuisce certi diritti indipendenti dal proprietario: i diritti sono inerenti all’azione ed il proprietario li esercita.
Le SPA si dividono in diversi MODELLI:
1. SOCIETÀ QUOTATE: le cui azioni sono scambiate su un mercato regolamentato (in una borsa) 2. SOCIETÀ NON QUOTATE: le cui azioni non hanno un valore di mercato Mediamente una società quotata sul mercato italiano ha un primo azionista che detiene quasi la metà del capitale sociale (48.30%), altri azionisti rilevanti (12,20%) e la parte restante è detenuta dal mercato (39,50%).
Le SPA si dividono anche tra:
1. Società che fanno ricorso al MERCATO DEL CAPITALE DI RISCHIO Fra queste altre fanno anche riferimento al mercato regolamentato. 2. Società che NON fanno ricorso al mercato del capitale di rischio
2325 bis sono SOCIETÀ CHE FANNO RICORSO AL MERCATO DI RISCHIO le società:
- con azioni quotate in mercati regolamentati - azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante
2325 ter sono SOCIETÀ EMITTENTI STRUMENTI FINANZIARI DIFFUSI:
- gli emittenti italiani NON quotati in mercati regolamentati italiani i quali abbiano tra i soci diversi da quelli che partecipano in misura superiore al 3% del capitale, più di 500 soci che tutti insieme detengono almeno il 5% del capitale sociale
COSTITUZIONE: la SPA esiste per effetto dell’ATTO COSTITUTIVO e ottiene personalità giuridica grazie all’iscrizione nel RdI tramite la pubblicità costitutiva.
La PUBBLICITÀ può essere NOTIZIA, DICHIARATIVA, COSTITUTIVA: Effetto DICHIARATIVO della pubblicità: l’iscrizione nel RdI è l’OPPONIBILITÀ ai terzi anche se questi non ne avevano conoscenza. Effetto COSTITUTIVO: il possesso della personalità giuridica che viene acquisita solo con l’iscrizione nel RdI. Effetto NOTIZIA: non c'è nessun effetto che la legge riconnette all’effetto di tale iscrizione, se non una certificazione anagrafica dell’esistenza di un determinato fatto. L’effetto è che il fatto può essere conosciuto.
In assenza di certe condizioni non è possibile costituire una SPA:
1. CAPITALE MINIMO di 50.000 euro o capitale minimo maggiore prescritto dalle legge (che prescrive ammontare superiore per la costituzioni di attività bancarie o assicurative) 2. INTEGRALE SOTTOSCRIZIONE DEL CAPITALE ACQUISTO e SOTTOSCRIZIONE delle azioni: acquisto se le azioni già esistono e prima appartenevano a qualcun’altro, quindi è un mercato secondario. Le azioni si sottoscrivono se sono appena state emesse dalla società: in questo caso il socio deve impegnarsi a fare un conferimento di capitale per un valore pari al valore dell’azione. La sottoscrizione non implica il versamento immediato del controvalore del capitale sociale: la legge obbliga a VERSARE subito solo il 25%. Nonostante ciò c’è l’IMPEGNO quindi anche se è stata versata solo una parte attraverso il versamento è ugualmente INTEGRALMENTE SOTTOSCRITTO. La sottoscrizione è l’IMPEGNO al conferimento quindi entra nel BILANCIO della società. L’acquisto è una vicenda che intercorre tra i due soggetti (socio uscente e nuovo socio) e che quindi non rientra nel bilancio della società, l’unica differenza è nel libro soci in cui cambia il nome del socio. 3. RISPETTO DELLE DISPOSIZIONI RELATIVE AI CONFERIMENTI in sede di costituzione La legge prevede che per i conferimenti IN DENARO posso versare una sola parte iniziale ma se il conferimento è IN NATURA bisogna conferire l’intero immediatamente (subito, non c’è un periodo temporale entro cui farlo) nelle disponibilità della società (un immobile non si può separare). 4. ESISTENZA DELLE AUTORIZZAZIONI richieste dalla legge per la costituzione della società in relazione al suo particolare oggetto.
Sappiamo che nel cc non c’è una nozione di società ma troviamo una nozione di CONTRATTO DI SOCIETÀ 2247: con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili. MA in realtà le società possono essere costituite anche da un singolo socio e le cooperative sono società ma non distribuiscono utili quindi hanno uno scopo che non è lucrativo ma mutualistico. L’unico elemento di questa definizione che rimane un elemento caratterizzante delle società è il CONFERIMENTO: atto con cui i soci attribuiscono alla società dei valori patrimoniali che constibusonco a formare il cs. Il cs è un numero posto al passivo che ha una funzione di:
- GARANZIA: visto che attivo e passivo devono bilanciarsi, garantisce ci siano più risorse all'attivo rispetto alle passività correnti, inoltre più alto è il cs maggiore è la garanzia per i creditori. - IDENTIFICARE I SOCI e MISURARE I DIRITTI SOCIALI
Nella formazione del capitale sociale della società deve essere garantito il PRINCIPIO DI EFFETTIVITÀ GLOBALE:
- gli amministratori agiscono in tribunale per avere i soldi dal socio (come qualunque creditore) quindi si rivolgono al giudice per ottenere un provvedimento che obbliga il socio a pagare e se si rifiuta la società soddisfa i suoi crediti prendendo al socio beni quali casa, macchina,.. - le azioni vengono vendute dalla società IN DANNO del socio (contro la sua volontà). Tali azioni vengono prima offerte ai soci attuali diversi dal socio moroso ad un corrispettivo non inferiore al conferimento ancora dovuto. Se tali soci non accettano tale offerta, gli amministratori possono procedere a vendere a terzi estranei alla società le azioni utilizzando i servizi di una banca (azioni non quotate) o di un intermediario di borsa (azioni quotate). Se neanche i terzi comprano le azioni, il socio viene dichiarato DECADUTO dalla società quindi viene espulso dalla società la quale trattiene i conferimenti effettuati (25% inizialmente versati). Dopo che il socio è deceduto, entro il medesimo esercizio le azioni devono essere rimesse in circolazione o ANNULLATE: si riduce il capitale sociale per un valore pari alle azioni annullate.
2) I CONFERIMENTI IN NATURA I soci possono conferire beni diversi dal denaro con l’unico limite che non è possibile conferire prestazioni di opera o servizi perché il grado di aleatorietà della prestazione d’opera è molto elevato rispetto alla valutazione di un immobie o un marcio. L’effettività della prestazione dipende dalla performance di chi la esercita, il quale soggetto potrebbe non esserne più in grado in futuro. Inoltre la prestazione d’opera è personale: trasferendo le azioni ad un altro socio non è detto che la prestazione fornita dall’altra persona sia equivalente a quella del prestatore d’opera precedente. È un divieto posto dall’unione europea nelle SPA. La vera differenza tra i conferimenti in denaro e i conferimenti in natura è il fatto che se si conferiscono entità diverse dal denaro, le azioni devono essere immediatamente e integralmente liberate al momento della sottoscrizione. I soci quindi con lo stesso atto sottoscrivono le azioni e fanno in modo che il bene passi integralmente nella disponibilità della società.
Tra le entità conferibili sono esclusi:
- BENI FUTURI perché non è possibile attribuire immediatamente la proprietà del bene alla società - BENI GENERICI perché bisogna individuare i beni e le quantità - BENI ALTRUI perché non sono di mia proprietà - OBBLIGHI DI PRESTAZIONI PERIODICHE DI DARE (ti conferirò 10.000 con 1000 euro ogni mese) Su altri beni invece ci si pone la domanda se siano conferibili o meno: - DIRITTI DI GODIMENTO piuttosto che la proprietà: si è possibile perché il godimento è stimabile ed ha una sua utilità nel tempo - BENI IMMATERIALI come marchi, know how: all’attivo del bilancio hanno un valore.
Per garantire che il valore del bene conferito sia almeno pari al valore delle azioni + il soprapprezzo, il socio che intende conferire un bene in natura deve accompagnare il conferimento con una RELAZIONE DI STIMA del bene conferito predisposta da un soggetto esperto indipendente nominato dal presidente del tribunale del luogo dove la società ha la sede. Tale soggetto definisce se il valore del bene dato in conferimento sia almeno pari al valore delle azioni emesse più il sovrapprezzo. Non definisce se sia veritiero o meno, si limita a definire se copra o meno tale ammontare. 2343 1° comma: Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società, contenendo la descrizione dei
beni o dei crediti conferiti, l’attestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del cs e dell’eventuale soprapprezzo e i criteri di valutazione seguiti. La relazione deve essere allegata all’atto costitutivo. In questo caso gli altri soci non possono contestare il valore attribuito a tale bene, possono al massimo rifiutarsi di costituire la società.
Nei successivi 180 gg all’iscrizione della società nel RdI fatta dal notaio, gli amministratori controllano le valutazione fatte dall’esperto e se sussistono fondati motivi possono REVISIONARE LA STIMA e le ipotesi sono:
- la stima è corretta - il bene in realtà vale meno della stima ma la differenza tra il valore reale e quello dichiarato dalla stima è più bassa del 20%: in questo caso il legislatore ritiene che tale scostamento sia accettabile quindi non si fa nulla. - il bene conferito vale meno della stima per una quota maggiore del 20%: si verifica una MINUSVALENZA OLTRE IL QUINTO e ci sono 3 possibilità: 1) la società riduce il cs e annulla le azioni corrispondenti alla differenza di valore: conferisco un bene al quale l’esperto attribuisce un valore di almeno 100.000, gli amministratori fanno la revisione della stima e stabiliscono che vale 75.000 (quindi oltre il 20%), si annullano azioni per 25.000. 2) Se il socio recede del tutto allora si annullano tutte le azioni e si restituiscono al socio i conferimenti, o se ciò non è possibile il loro valore in denaro. 3) Conguaglio in denaro: gli amministratori si rivolgono al socio e gli chiedono la differenza di 25.000 in denaro. Alla base di tale procedimento è importante che le azioni emesse dalla società a fronte dei conferimenti in natura, superato il termine di 180 gg, non è possibile darle in mano ai soci ma devono rimanere depositate presso la sede della società perché in questo modo, se gli amministratori decidono di annullare le azioni le hanno in mano. QUESTO È UNO DEI LIMITI LEGALE DEL TRASFERIMENTO DELLE AZIONI perché per vendere le azioni bisogna averle in mano, ma se l’azione è depositata presso la società, la capacità di vendere l’azione è bloccata fino a quando gli amministratori non hanno concluso il procedimento di revisione della stima.
La COMPENSAZIONE è il sovrapprezzo che il socio deve conferire quando, nell'operazione di aumento di cs, conferisce un bene in natura quindi limita il diritto di opzione dei soci. Si costituisce una società di capitale 100.000 con 4 soci ciascuno dei quali ha il 25% del cs. Dopo un anno si aumenta il cs a 200.000: la regola è che l’aumento di capitale si distribuisce proporzionalmente ai soci attuali in base alle quote di partecipazione. Lo scopo è mantenere inalterati i rapporti reciproci tra soci quindi in questo caso ogni socio da 25.000. Se i 100.000 di aumento di capitale devono essere liberati mediante un conferimento in natura che proviene o da un nuovo quinto socio o da un socio attuale proprietario del bene: non è possibile spalmare l’aumento di capitale su tutti perché la proprietà del bene è di un singolo socio. Quindi gli altri soci devono RINUNCIARE a sottoscrivere nuove azioni. Se entra un quinto socio con 100.000 allora gli altri soci non avranno più il 25% ma il 12,5%. Il fatto che gli altri soci non possano partecipare all'aumento di capitale quindi vedono ridotta la propria partecipazione, è COMPENSATO dal fatto che il nuovo conferimento del socio non viene collocato al Vn ma al Vn + un SOVRAPPREZZO. Ciò significa che in bilancio ci saranno 100.000 in più che vanno a cs e il sovrapprezzo (50.000) che vanno a riserva da sovrapprezzo azioni. Se il sovrapprezzo quindi va a PN, il valore del bene conferito è pari al capitale + il sovrapprezzo (altrimenti c’è un buco).
3. va tutto bene ma che un singolo bene ha un valore troppo alto, che altri beni devono essere svalutati, che i conti d’ordine non vanno bene,.. Se il revisore ha formulato un rilievo sulla valutazione del bene conferito allora viene meno un requisito al fine di poter conferire tale bene.
! Quindi, fuori dai casi definiti dal 1° comma del 2343, NON è richiesta la relazione di stima qualore il valore attribuito ai fini della determinazione del capitale e del sovrapprezzo ai beni in natura conferiti sia pari o inferiore:
1. AL FAIR VALUE iscritto nel bilancio dell’esercizio precedente a quello nel quale viene effettuato il conferimento, a condizione che il bilancio della società conferente sia soggetto a revisione legale e la relazione del revisore sia esente da rilievi sul bene oggetto del conferimento. 2. al valore risultante da una valutazione riferita ad una data precedente di non oltre 6 mesi il conferimento e conforme ai principi e criteri generalmente riconosciuti per la valutazione dei beni oggetto del conferimento, a condizione che essa provenga da un esperto indipendente da chi effettua il conferimento, dalla società e dai soci che esercitano individualmente o congiuntamente il controllo sul soggetto conferente o sulla società medesima, dotato di adeguata e comprovata professionalità. Non c’è bisogno della relazione di stima se non oltre i 6 mesi precedenti sia già stata fatta una stima da un esperto anche per altri motivi.
Se si segue il procedimento semplificato con i 3 metodi, il socio che sottoscrive le azioni ed effettua il conferimento presenta la documentazione (calcolo della media ponderata, bilancio certificato dell’esercizio della società conferente, la stima anteriore di 6 mesi) e gli amministratori hanno 30 giorni per verificare la stima. Al termine dei 30 gg gli amministratori possono definire:
- tutto ok: si iscrive l’aumento di capitale - non va bene: si chiede al Tribunale di nominare un esperto per verificare quel valore sia effettivo I soci di minoranza e gli amministratori possono richiedere una nuova valutazione quando: ● si verificano fatti che incidono sul valore degli strumenti finanziari quotati Scandalo Parmalat
È possibile compensare il debito da conferimenti con debiti che la società ha presso il socio per altra natura: l’obbligo di conferimento di denaro per un aumento di capitale di una spa o una srl può essere estinto mediante compensazione di un credito vantato dal sottoscrittore verso la società, anche in mancanza di espressa disposizione. La disciplina dei conferimenti ha una duplice finalità:
- garantire che i conferimenti promessi dai soci siano effettivamente acquisiti dalla società - garantire che il valore assegnato dai soci ai conferimenti sia veritiero Tale disciplina si interseca con una regola pattuita nell'articolo 2343 bis detta REGOLA DEGLI ACQUISTI PERICOLOSI: Per aggirare la disciplina dei conferimenti in natura si potrebbe formalmente sottoscrivere un aumento di capitale in denaro, versare il 25% dei conferimenti in denaro e rimanere debitore della società per il restante 75% del conferimento. Dopo aver effettuato l’aumento di capitale o costituito la società, si VENDE alla società un bene: in questo modo il socio, o l’amministratore, o il fondatore ha aggirato il conferimento in natura facendo entrare il bene non come conferimento ma come acquisto, per cui quindi non è necessaria la stima.
A questo punto il socio ha un credito nei confronti della società, ma anch’essa ha un credito per il versamento dei conferimenti dovuti. Si compensano le due partite e la società paga il prezzo dell’immobile dopo aver calcolato la compensazione. Se il valore del bene è correttamente valutato, ciò non crea problemi, ma risulta un problema se il valore del bene è inferiore rispetto a quello effettivamente esposto. Se la società intende acquistare da soci, amministratori, o fondatori (sono state individuate certe categoria di soggetti che potrebbero voler aggirare le norme) dei beni che hanno un valore superiore al 10% del cs nei DUE ANNI successivi all’iscrizione nel registro della società nel RdI, occorre che:
- l’acquisto venga autorizzato dall'assemblea - il valore del bene sia attestato da una perizia fatta da un esperto nominato dal tribunale Quindi tale acquisto viene assimilato ad un conferimento in natura (serve lo stesso procedimento). Se non si rispetta questo procedimento sono responsabili per le perdite determinate al patrimonio della società gli amministratori che hanno consentito l'acquisto e l'alienante del bene.
Nelle SPA è vietato il conferimento di opera o servizio ma una spa può avere interesse ad acquisire un’opera da un socio: non può costituire un conferimento ma può costituire una PRESTAZIONE ACCESSORIA prevista in capo al socio nell’atto costitutivo. Il socio quindi fa il conferimento (denaro o natura) ed in più su esso grava l’obbligo di eseguire delle prestazioni accessorie il cui obbligo non è imputato al capitale. L’articolo 2345 stabilisce che oltre l’obbligo dei conferimenti, l’atto costitutivo può stabilire l’obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie, che non consistono in denaro, determinandone contenuto, durata, modalità e compenso, e stabilendo sanzioni per il caso di inadempimento della prestazione accessoria. L’emissione di azioni con prestazioni accessorie: siccome la prestazione accessoria è richiesta ad uno specifico socio, tali azioni non sono liberamente trasferibili perché la società avrebbe un danno a ricevere la prestazione accessoria da un altro soggetto. Non possono circolare a meno che non ci sia il consenso dell'organo amministrativo. Le modifiche ai diritti e alle prestazioni accessorie devono essere votate dai soci all’unanimità e lo statuto prevede lo statuto per l'andamento della prestazione accessoria.
! I 2 LIMITI LEGALI ALLA CIRCOLAZIONE della azioni sono quindi: 1) Quando le azioni vengono emesse a fronte di un conferimento in natura, non possono circolare nel tempo di 180 gg concesso agli amministratori per la revisione della stima fatta dall’esperto. In quel tempo non possono circolare perché se nell’azione di revisione emerge che il bene conferito vale oltre ⅕ meno rispetto al valore attribuito al socio, tale socio può essere chiamato a versare la differenza o le sue azioni potrebbero essere annullate. 2) Le azioni con prestazioni accessorie non possono circolare per legge se non con il consenso del Cda.
LE AZIONI
La caratteristica essenziale delle SPA è che la partecipazione sociale è rappresentata dalle azioni: non è il socio che partecipa alla società ma è l’azione che attribuisce diritti di partecipazioni alla società a chiunque la possegga. Il diritto di voto è nell’azione indipendentemente dal titolare delle azioni. 2348 1° comma: le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti.
Le azioni rappresentano la partecipazione dei soci alla spa. Il cs è suddiviso in frazioni:
- di IDENTICO ammontare: l’azione rappresenta una frazione del cs
“Le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti", le azioni conferiscono:
- Diritti patrimoniali: diritto agli utili, alla liquidazione della quota (se recedo dalla società o se alla fine della vita della società c’è un surplus attivo dopo aver pagato tutti i creditori) - Diritti amministrativi: relativi all’organizzazione come il diritto di voto (condizione alcune decisioni attraverso il voto), di opzione (diritto di prelazione degli azionisti nella sottoscrizione di nuove azioni in operazioni di aumento del cs), di recesso. Ogni azioni attribuisce al socio uguali diritti ma tale uguaglianza è: - RELATIVA: non assoluta. Lo statuto può creare diverse categorie di azioni e l'uguaglianza deve essere rispettata all’interno della categoria. I soci della categoria A hanno tutti uguali diritti, i soci della categoria B hanno tutti uguali diritti ma diversi dai soci della categoria A. - OGGETTIVA: non soggettiva. Ciascuna azione, in quanto oggetto, attribuisce uguali diritti. Più azioni posseggo, più diritti posso esercitare: la quantità di diritti esercitabili dipende dal n delle azioni possedute.
Possono essere liberamente stabilite CATEGORIE SPECIALI di azioni:
- Azioni prive del diritto di voto o con diritto di voto limitato - Azioni a voto plurimo (1 azione 2 voti) e per le società non quotate vi è il tetto massimo di 3 voti per azione - Azioni a voto maggiorato: solo per i soci “di lungo periodo” ovvero il socio che mantiene le azioni senza venderle, che in quel periodo può esercitare più voti con il tetto massimo di 2 voti per azione. Le azioni a voto maggiorato non sono una categoria di azioni in quanto la maggiorazione non è inerente all’azione ma spetta a quel socio se mantiene le azioni. Le azioni a voto plurimo valgono, per esempio, 3 voti per una azione, e ciò vale per tutti gli azionisti. Le azioni a voto maggiorato riguardano il singolo azionista per il fatto di non aver venduto. Finito il periodo in cui non vende, la maggiorazione finisce. - Azioni con tetti di voto o con voto a scalare: ciascun socio può avere il n di azioni che vuole ma se ne possiede più di un tetto, comunque il suo voto non vale più di quel tetto del cs. A scalare se più aumenta la partecipazione, più diminuisce il diritto di voto. - Azioni privilegiate: si conferiscono ai possessori dei privilegi quanto al diritto di percepire utili e/o alla quota di liquidazione. - Azioni correlate: azioni per le quali il diritto a percepire gli utili non è connesso all’intera attività della società ma solo ad alcuni particolari risultati di un certo settore. - Azioni di risparmio: azioni che attribuiscono maggiori diritti patrimoniali e minori diritti amministrativi. Riguarda i soci che prendono azioni per operazioni di risparmio e non di investimento in ottica imprenditoriale. - Azioni a favore dei prestatori di lavoro: azioni che vengono emesse e destinate solo ai lavoratori, con diritti specifici. - Azioni di godimento: se la società decide di rimborsare il capitale ma ne rimborsa una cifra che non può essere divisa per il numero delle azioni Ho cs per un valore di 100.000 euro rappresentate da 100.000 azioni da 1 euro. Ci sono 100.000 mil soci tutti con 1 azione. Se la società decide di ridurre il cs di 10.000, non è possibile rimborsare a tutt 0,10 euro perché l’azione deve valere minimo 1 euro. Allora si fa un sorteggio per stabilire i soci sfortunati che vengono rimborsati e chi invece rimane socio ordinario: ai soci che vengono sorteggiat si rimborsa il Vn delle azioni e delle azioni di godimento ovvero azioni che consentono di godere di alcuni benefici patrimoniali e compensano il fatto di essere stati sorteggiati. I soci ordinari quindi prendono utili fino ad una certa misura, poi l’utile spetta agli azionisti di godimento i quali godono della ripartizione degli utili e dell’attivo derivante dalla liquidazione della società, ma non hanno il diritto di voto.
Le azioni di categoria speciale hanno una organizzazione: ogni categoria ha una sua assemblea di categoria e se la società assume decisioni per le quali vengono toccati i diritti della categoria, l’assemblea di categoria ha diritto di veto su tale operazione. L’assemblea di categoria infatti può votare a maggioranza ed il rappresentante comune degli azionisti di categoria comunica all’assemblea comune il risultato della votazione.
A fronte della sottoscrizione delle azioni bisogna fare un conferimento, per il quale esistono delle regole che limitano il flusso di risorse della società in quanto ci sono alcune cose che non si possono conferire. Ciò perché la legge, ispirata dal principio di prudenza, si preoccupa di garantire l’INTEGRITÀ DEL CS durante tutta la vita dell'impresa, in quanto, questo, rappresenta una garanzia per tutti coloro che intrattengono rapporti con la società Nel 2004 il legislatore ha definito che, accanto alle azioni, possono essere messi altri STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI a fronte dei quali si dà al titolare (non socio, perché è socio solo colui che fa conferimenti) alcuni diritti. Questi possono essere diritti di natura:
- patrimoniale (ma non è detto a percepire gli utili): “avrai un rendimento dell’x%” - amministrativa (ma non il diritto di voto nell’assemblea): “puoi nominare un amministratore ma non puoi votare in assemblea” Si emettono tali strumenti finanziari partecipativi a fronte di un apporto (ingresso in società di denaro o beni o prestazioni d'opera o di servizio) non imputabile al capitale quindi non c’è il problema di dover fornire la garanzia dell’integrità del cs e del rispetto delle norme sul conferimento. Attraverso tali strumenti finanziari partecipativi è possibile intercettare l’esigenza della società di acquistare qualcosa attribuendo al titolare di tale bene diritti patrimoniali o amministrativi. Il contenuto degli strumenti finanziari è totalmente libero ma ha due limiti: 1. Non posso dare diritti agli utili 2. non posso dare diritti di voto all’assemblea generale Chi sottoscrive lo strumento finanziario fornisce un APPORTO (non un conferimento) il quale NON viene imputato a cs. Mentre le azioni sono titoli di massa (devono essere emessi in massa: 100 azioni, 20.000 azioni insieme, non è possibile emettere una singola azione), gli strumenti finanziari partecipativi possono essere emessi singolarmente e non in maniera seriale. Il contenuto dei diritti attribuibili a fronte degli strumenti finanziari partecipativi è stabilito nella delibera attraverso la quale la società decide di emetterli.
I VINCOLI sulle azioni: pegno, usufrutto e sequestro Le azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno e possono inoltre formare oggetto di misure cautelari ed esecutive come il sequestro (giudiziario o conservativo, o pignoramento). Il testo attuale dell'art 2332 detta per l'esercizio dei diritti sociali relativi alle azioni gravate da vincoli e prevede che, salvo convenzione contraria, il diritto di voto compete al creditore pignoratizio o all'usufruttuario. Essi dovranno comunque esercitarlo in modo da non ledere gli interessi del socio, esponendosi altrimenti al risarcimento dei danni nei suoi confronti. Nel caso di sequestro delle azioni il voto è esercitato dal custode. Gli altri diritti amministrativi spettano invece disgiuntamente sia al socio sia al creditore pignoratizio o all'usufruttuario, se dal titolo costitutivo del vincolo non risulta diversamente. In caso di sequestro sono invece esercitati dal custode, salvo che dal provvedimento del giudice non risulti diversamente. Il diritto di opzione spetta invece al socio e solo ad esso sono attribuite le nuove azioni sottoscritte. Il socio deve tuttavia provvedere almeno tre giorni prima della scadenza al versamento delle somme
gravoso per il socio stesso. Tale semplificazione vale solo per le azioni, non per tutti gli altri titoli di credito nominativi diversi dalle azioni per i quali l’esercizio dei diritti passa attraverso l’annotazione nel libro dell’emittente. Ciò vale per tutte le società che hanno titoli cartacei (ancora molti ma sempre meno per l’avvento dell’informatica che porta ad una graduale dematerializzazione dei titoli azionari). La partecipazione se non è rappresentata da un pezzo di carta, lo è da una SCRITTURAZIONE informatica all’interno di un registro tenuto da soggetti qualificati che tengono nota della titolarità delle azioni. Per votare in assemblea vado dall’intermediario che tiene nota del mio possesso azionario e mi faccio stampare un certificato che dimostri io sia il titolare di quelle azioni. Più tecnologico è l’inserimento dell’azione all’interno della blockchain.
Le azioni sono rappresentate da titoli al fine di consentire la circolazione. ! LIMITI alla circolazione: legali, statutari e convenzionali
- Limiti LEGALI: sono inderogabili 1. Le azioni con qualunque prestazione accessoria non possono circolare per legge se non con il consenso del CdA. 2. Nel periodo di 180gg in cui gli amministratori revisionano la stima dell'esperto che ha stimato il confermato in natura, le azioni rimangono depositate presso la società e non possono circolare. - Limiti STATUTARI: i soci quando predispongono l‘atto costitutivo possono anche esercitare la loro autonomia inserendo altri limiti in aggiunta a quelli legali. Affinché tali limiti siano opponibili alla società e ai terzi devono essere inseriti in un documento ufficiale della società ovvero lo Statuto. 1. Clausola di prelazione: prevedono che se un socio vuole vendere le azioni, deve prima offrirle agli altri soci attuali che possono comprarle a parità di condizioni rispetto all'offerta ricevuta dal terzo. Ciò può impedire che entrino soci diversi da quelli attuali. L’effetto della violazione della clausola di prelazione, poiché è compreso nello statuto, ha effetti reali quindi non produce effetti (il soggetto a cui sono state vendute le azioni non ci può fare nulla). Quando i limiti alla circolazione delle azioni sono inseriti nello statuto hanno un effetto reale quindi non si tratta di risarcimento del danno, ma quanto fatto non produce effetti. Il diritto di prelazione va distinto al diritto di opzione: diritto dei soci nella società di sottoscrivere azioni di nuova emissione in proporzione alle partecipazione al cs detenute prima dell’aumento di capitale (non di essere preferiti rispetto a terzi nell’acquisto di azioni che un socio vuole vendere). L’obiettivo del diritto di prelazione è impedire l’ingresso di soci estranei, l’obiettivo del diritto d'opzione è mantenere inalterata la quantità di potere che si detiene. Il mercato primario è quello tra la società che emette le azioni e il socio che le sottoscrive per la prima volta. mercato secondario è tra soci e soggetti che vogliono diventare soci (è come se si vendessero azioni usate) L’aumento del cs è un’operazione di collocamento delle azioni sul mercato primario: si emettono nuove azion e si effettuano nuovi conferimenti. Utilizzando un aumento di capitale per legge (non clausola statuto) ai soci spetta il diritto di opzione: diritto dei soci attuali di sottoscrivere nuove azioni in proporzione alla partecipazio precedentemente posseduta. Lo scopo è di consentire di mantenere inalterata la quantità di potere all'interno della società. Non protegge dall'ingresso dei terzi anche perché il diritto di opzione può essere ceduto a terz separatamente dalle azioni. Una società ha cs di 100.000 diviso proporzionale tra 4 soci che hanno ognuno il 25%. Aumentando il cs da 100.000 a 200.000, se non ci fosse il diritto di opzione, un socio potrebbe sottoscrivere tutti i nuovi 100.
diventando così il titolare del 62,5% del cs e gli altri soci il 12,5% quindi perdono il loro potere. Il diritto di opzione garantisce ai soci di prendere nuove azioni in maniera proporzionale alle azioni precedenti. Se tutti esercitano il diritto di opzione, i 100.000 euro saranno ripartiti in maniera pari al 25% ciascuno. Se un socio vende liberamente il suo diritto di opzione ad un altro, agli altri soci comunque non cambia nulla perché ha comunque ¼, non è ridotto.
Società con cs 100.000, A B C D soci al 25% La società attua un aumento a 200.000 del cs in quanto vuole acquisire da E un immobile, E conferisce l’immobile a fronte di 100.000 di prescrizione e avrà il 50% del capitale quindi A B C D il 12,5% ciascuno (no esercitano il diritto di opzione, altrimenti tutti al 25%). A fronte del sacrificio dei 4 soci per la riduzione della loro partecipazione, le azioni ad E non vengono emesse al Vn (100.000) ma E paga le azioni emesse con SOVRAPPREZZO. Il sovrapprezzo in bilancio va a riserva al passivo. Il valore di bilancio delle azioni = PN / n° azioni Prima A B C D avevano 25.000 azioni dal valore di bilancio pari ad 1€. Visto che viene fatto l’aumento del cs con sovrapprezzo, il PN aumenta in maniera non proporzionata al cs i quanto il PN vale di più per la riserva di sovrapprezzo azioni. Quindi poi le 12.500 azioni di A non valgono 1€ l’una ma 250.000 / 200.000 = 1.25. Per effetto dell’ingresso di E con sovrapprezzo, ciascuna azione degli alt soci ha un valore maggiore. Quindi per effetto della rinuncia del diritto di opzione da parte dei soci, traggono comunque vantaggio per l’aumento del valore delle azioni.
2. Clausola di gradimento: i soci possono scrivere nello statuto che solo alcuni possono entrare (solo abitanti in Lombardia, solo doppia cittadinanza,..) e non necessariamente sono ragioni oggettive. Si dividono in: - di mero godimento: non c’è un criterio oggettivo, ma un socio può venir negato a piacimento In caso di diniego del gradimento attribuisce il diritto di recesso dalla società e di conseguenza spetta al socio la liquidazione della quota. - non mero: c’è un criterio oggettivo Fissano dei criteri che il terzo deve avere per essere ammesso grazie ai quali è possibile fare delle previsioni sull’esito favorevole o meno. 3. Clausola di riscatto: al verificarsi di certi eventi, l’atto costitutivo prevede che un socio o la società possa appropriarsi coattivamente delle azioni di un socio quindi riscattarle (pagando al socio il valore della partecipazione). Chi subisce il riscatto ha lo stesso trattamento economico di chi esercita il recesso (ottenendo quindi un “rimborso”). Possono essere clausola di ricatto PURO: “a partire dal 2044 il socio A ha diritto di riscattare il socio B nei mesi di gennaio febbraio e marzo, se non lo fa, B rimane socio” Oppure possono esserci 3 diverse tipologie di riscatto: - clausole di DRAG-ALONG: anche chiamate clausola di trascinamento (essere trascinato perché si deve fare qualcosa contro la volontà). Se il socio di maggioranza vende le sue partecipazioni ad un terzo, può obbligare il socio di minoranze a vendere anche le sue azioni allo stesso terzo a parità di condizioni. L’obiettivo di questa clausola è eliminare i soci di minoranza a vantaggio del
- rifiutare la proposta con connesso obbligo automatico della parte ricevente di acquistare la partecipazione della parte proponente al prezzo determinato inizialmente e rifiutata. Il meccanismo si ripeterà fino a quando una delle due parti non avrà prodotto gli effetti traslativi derivanti da accettazioni o rifiuto.
I limiti alla circolazione delle azioni contenuti nello statuto e nell’atto costitutivo hanno un effetto reale: eventuali trasferimenti effettuati in violazione di quei limiti non sono opponibili alla società. I limiti alla circolazione delle azioni però possono essere contenuti anche in accordi intercorrenti tra tutti o solo alcuni dei soci, diversi dall’atto costitutivo o statuto, e che si chiamano PATTI PARASOCIALI. Mentre atto costitutivo e statuto contengono i patti sociali. Ciò che cambia tra i limiti statutari e i limiti parasociali e che, i limiti statutari determinano l’inefficacia del trasferimento delle partecipazioni (non è opponibile alla società), mentre l’eventuale violazione dei limiti parasociali NON determina l’inefficacia del trasferimento ma solo conseguenze sul piano del risarcimento del danno o della risoluzione per inadempimento del patto parasociale.
I PATTI PARASOCIALI hanno dei limiti relativi alla: ● DURATA dei patti: i patti non possono avere una durata superiore a 5 anni e si intendono stipulati per 5 anni se previsti per una durata maggiore, alla scadenza il patto è rinnovabile, se il patto non prevede una durata, il partecipante al patto può recedere in qualunque momento con un preavviso almeno di 180 giorni. ● PUBBLICITÀ dei patti: sono previsti degli obblighi di pubblicità dei patti se questi sono stati stipulati da soci di società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Tali patti devono essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni assemblea. In mancanza di questa dichiarazione i partecipanti al patto non possono esercitare il diritto di voto e le dichiarazioni assunto tramite loro voto determinante sono invalide. Per le società quotate ci sono ulteriori obblighi pubblicitari: devono essere pubblicati per estratto su La Stampa, comunicati alla CONSOB (autorità che vigila sul mercato finanziario), pubblicati sul sito internet della società.
AZIONI PROPRIE DELLA SOCIETA’ La società può essere socia di se stessa, può fare operazioni sulle proprie azioni: le due operazioni attraverso cui una società può diventare proprietaria delle proprie azioni sono o la sottoscrizione delle proprie azioni o l’acquisto delle proprie azioni a seconda che la società voglia diventare socia di se stessa sul mercato primario o su quello secondario. I pericoli delle operazioni sulle proprie azioni:
- problemi relativi all'integrità del cs: la sottoscrizione determina un conferimento il quale può determinare l'ingresso di valori patrimoniali nella società. - problemi organizzativi: chi esercita il diritto di voto sulle azioni proprie - problemi speculativi: la società potrebbe acquistare azioni proprie per ridurre il numero di azioni in circolazione sul mercato e far alzare il prezzo delle azioni Di questi problemi se ne fa carico il legislatore che VIETA LA SOTTOSCRIZIONE DI AZIONI PROPRIE: Infatti se in una società il cs è pari a 100.000 e passa a 200.000: Prima nello SP della società c’erano 100.000 cs, 50.000 debiti e 150.000 attivo Aumentando 200.000: 200.000 cs, 50.000 debiti e 250.000 attivo (aumentato dei conferimenti) Se entra un nuovo socio i 100.000 entrano da fuori, se però la società diventa socia di se stessa, la società conferisce ciò che è già nel patrimonio quindi i 100.000 aggiuntivi dell’attivo non possono esistere. La sottoscrizione di azioni proprie quindi è vietato perché lede in maniera palese il principio di integrità del cs.
Il principio di integrità del cs è il principio secondo il quale a fronte dell’emissione di azioni debbono entrare conferimento del valore almeno pari al valore delle azioni + il soprapprezzo.
La sottoscrizione di azioni proprie non è nulla ma del conferimento rispondono i soggetti che materialmente hanno sottoscritto le azioni (come gli amministratori)
L’ACQUISTO di azioni proprie invece è consentito solo a certe condizioni:
1. POSSONO ESSERE UTILIZZATE SOLO RISORSE PROVENIENTI DA UTILI DISTRIBUIBILI E DELLE RISERVE DISPONIBILI DALL'ULTIMO BILANCIO REGOLARMENTE APPROVATO La prima condizione risolve il problema dell'integrità del cs e della possibile violazione del divieto di restituzione dei conferimenti ai soci prima della liquidazione della società: se la società compra le azioni di un socio, di fatto prende elementi del suo attivo e li da al socio, quindi è come se stesse restituendo al socio il conferimento che lui ha fatto e questo non è possibile se non dopo che sono stati pagati tutti i creditori. Le risorse dell'attivo che si possono utilizzare per acquistare azioni proprie sono le risorse che sono a disposizione dei soci durante la vita della società: le risorse distribuibili sono gli utili disponibili per la distribuzione e le riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato. In questo modo si tolgono risorse all'attivo ma senza ledere i creditori. 2. LE AZIONI DEVONO ESSERE INTERAMENTE LIBERATE La società deve pagarle per intero prima di venderle. 3. L’ACQUISTO DEVE ESSERE AUTORIZZATO DALL'ASSEMBLEA Gli amministratori possono acquistare azioni proprie solo tramite una delibera assembleare. 4. PER LE SOCIETÀ CHE FANNO RICORSO AL MERCATO DEL CAPITALE DI RISCHIO si possono comprare azioni proprie nella misura MAX DI ⅕ DEL CS (vale sia per le azioni proprie che per LE CONTROLLATE: non è possibile avere una somma di azioni proprie e azioni delle società controllante che supera ⅕ del cs)
Se vengono acquistate azioni violando il precedente articolo 2357, la società è obbligata a liberarsene entro un anno: se entro un anno non le vende, bisogna ridurre il cs e annullare le azioni proprie acquistate. Se l’assemblea non provvede alla riduzione del cs ed all’annullamento delle azioni, gli amministratori hanno l’obbligo di andare in Tribunale a chiedere che provveda il giudice al posto dei soci. Una società ha azioni proprie oltre il quinto del cs, deve vendere le azioni eccedenti ed ha un anno per farlo. Non lo fa, a questo punto deve annullare le azioni e ridurre il capitale: la riduzione del cs è un’operazione che richiede la delibera assembleare. Se l’assemblea non si riunisce o non si trova la maggioranza, visto che è responsabilità degli amministratori evitare che la società continui ad avere quelle azioni proprie in violazione del limite, gli amministratori fanno ricorso al tribunale chiedendo al giudice di emettere una sentenza con la quale dispone lui della riduzione del cs e l'annullamento delle azioni. Gli amministratori con la sentenza vanno dal notaio e stipulano un atto con il quale si modifica l’atto costitutivo per la riduzione del cs e l'annullano delle azioni e questo viene iscritto nel RdI.
Le limitazioni contenute nell'articolo 2357 non si applicano quando l'acquisto di azioni proprie è funzionale a qualcos’altro, come per esempio: 1) In esecuzione di una deliberazione dell'assemblea di riduzione del capitale, da attuarsi mediante riscatto e annullamento di azioni
3) ORGANO DI CONTROLLO (interno): tipicamente è il collegio sindacale che si occupa di vigilare sul rispetto della legge all'interno della società 4) CONTROLLO CONTABILE: tipicamente affidato ad un organo esterno La legge stabilisce i confini della competenza di tali organi.
Dal 2004 il legislatore italiano ha consentito ai soci la possibilità di articolare i rapporti tra gli organi in relazione a 3 diversi SISTEMI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO adottati dalla società:
- Tradizionale: i soci non decidono nulla sul sistema di amministrazione e controllo Al contrario se i soci prendono tali decisioni possono scegliere, attraverso l’atto costitutivo, se aspettare un sistema di tipo: - Monistico: rispecchia la tradizione anglo-americana - Dualistico: rispecchia la tradizione tedesca
A fronte del principio di libertà di stabilimento (si può stabilire la sede della società in qualunque paese), si verificarono frequenti movimenti di società verso l’estero dall’Italia perché l’Italia fino al 2003 prevedeva solamente il sistema tradizionale come sistema di amministrazione e controllo. Dal 2004 invece i soci, attraverso lo statuto, possono scegliere il sistema da utilizzare. Nei vari sistemi cambiano le competenza tra gli organi ma la costante in questi modelli è la presenza dell'assemblea (in quanto l’elemento essenziale della società è la presenza dei soci che hanno conferito i conferimenti). L’ASSEMBLEA È UN ORGANO COLLEGIALE. Un organo è COLLEGIALE se possiede 4 requisiti:
1. Convocazione delle riunione per tutti nello stesso luogo e stesso orario (ultimamente anche se le persone sono fisicamente collocate in posti diversi il punto di incontro è lo stesso ed è la conferenza online) 2. Discussione sugli argomenti 3. Votazione sugli argomenti 4. Verbalizzazione dell’andamento dei lavori dell’organo e dell’esito della votazione L’organo può essere convocato in sede ORDINARIA o STRAORDINARIA e ciò che cambia è il criterio per le votazioni (serve una maggioranza più alta se l'assemblea è straordinaria).
L’assemblea è composta da SOCI, quindi da chi ha in mano il titolo azionario che gli consente legittimamente di esercitare i diritti all’interno dell’assemblea. La funzione dell'assemblea è discutere e deliberare sulle materie che la legge o l’atto costitutivo ha attribuito alla competenza dell’assemblea. L'assemblea, a seconda dell'argomento sul quale deve deliberare, può essere qualificata come assemblea ordinaria o straordinaria. Viene convocata come ordinaria per certi argomenti, straordinaria per altri. A cambiare è il criterio del calcolo delle maggioranze: sia ai fini della costituzione dell'assemblea (è o non è possibile andare avanti nella discussione) sia ai fini del quorum. Se l’assemblea è ordinaria servono maggioranze più basse, se è straordinaria servono maggioranza più alte.
Nel sistema tradizionale e quello monistico (ma non in quello dualistico) la legge riserva alcune competenze all’assemblea. L’ASSEMBLEA ORDINARIA è competente su: 1) Approvazione del bilancio: i soci devono poter vedere e valutare il lavoro svolto degli amministratori
2) Nomina e revoca degli amministratori, dei sindaci (soggetti che controllano gli amministratori) e del presidente del collegio sindacale (e quando previsto, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti): è legittimo che a decidere chi occupa tali cariche siano i soci nell’interesse di ottenere utili. 3) Determina il compenso degli amministratori e dei sindaci 4) Delibera le azioni di responsabilità contro amministratori e sindaci per avere il risarcimento del danno (nel caso in cui i soci subiscono un danno dagli investimenti decisi dagli amministratori) 5) Delibera sugli altri oggetti attribuiti alla competenza dell’assemblea dallo statuto, e sulle eventuali autorizzazioni che lo statuto richiede all’assemblea per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di essi sugli atti compiuti. Una delle caratteristiche delle SPA è la delega di gestione: i soci non sono professionisti della gestione di investimento, quindi anche se lo statuto prevede che i soci debbano autorizzare gli amministratori, chi conosce veramente la materia sono gli amministratori perciò se una scelta reca danno alla società, rispondono sempre gli amministratori. Quando si decide se un amministratore è o meno responsabile si fa una comparazione tra l’operato degli amministratori e gli standard di condotta professionale di un amministratore di quel tipo, che opera in una società di quelle dimensioni, in quel momento storico,.. La valutazione di conformità del comportamento, fatta dopo rispetto a quando è stato adottato il comportamento e quindi dopo che la scelta è stata effettuata, cambia a seconda della persona: se un amministratore non può avere certe conoscenze e non è esperto di una certa materia, non risponde o risponde in quota minore rispetto all'amministratore esperto. 6) Approvazione dell’eventuale regolamento dei lavori all’interno dell’assemblea: definisce come devono svolgersi i lavori all’interno dell’assemblea. L’ASSEMBLEA convocata in sede STRAORDINARIA è competente a decidere su: 1) Modificazione dello statuto: tutto ciò che c’è all’interno dell’atto costitutivo quindi in caso di aumento/riduzione del capitale, operazioni straordinarie, modificazione della sede/oggetto/nome 2) Nomina sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori 3) Altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza Per queste decisioni c’è bisogno di una maggioranza più elevata.
CONVOCAZIONE Il primo elemento per consentire la contestualità dei lavori dell’assemblea quale organo collegiale è la convocazione. I soci vogliono soldi, i soldi spettano quando ci sono utili, i quali si registrano nel bilancio che viene approvato ogni anno, alla chiusura dell’esercizio. Ciò implica che l’assemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta l’anno per approvare il bilancio. Deve venir convocata entro il termine stabilito dallo statuto e comunque non superiore a 120 giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale. Lo statuto può prevedere un maggior termine, comunque non superiore a 180 giorni, nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato (per fare il bilancio consolidato occorre che tutte le società del gruppo diano i loro bilanci) e quando lo richiedano particolari esigenze relative alla struttura e all’oggetto della società. Oltre alla convocazione annuale, l'assemblea deve venire convocata tutte le volte in cui tanti soci che rappresentano:
- almeno 1/20 (5%) del cs nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio La percentuale richiesta è molto più bassa perchè nelle SPA il capitale è molto più frazionato.
