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Dunque riprendiamo il discorso della lezione precedente, con il tema della nozione d'impresa che ci da il 2082. Ieri abbiamo fatto qualche cenno di natura vagamente storica vi ho rimandato alla lettura del capitolo d'introduzione storica al diritto commerciale che troverete nel manuale. Per passare immediatamente alla lettura dell'art. 2082 c.c. e all'interpretazione di quella norma estremamente articolata. La nostra fonte legislativa, alla quale ci rifaremo costantemente e prevalentemente, è il Codice Civile, ciò per dire che la normativa dell'impresa è contenuta nel c.c. e non in un Codice di Commercio come molti altri Paesi ancora hanno basti pensare alla Francia. La Francia è un Paese a noi vicino, che ha una (insieme ai Paesi del sud America) matrice latina; però noi diversamente da questi abbiamo una disciplina dell'impresa e di tutta l'attività imprenditoriale contenuta nella legge generale che è il c.c.. In particolare il Libro V del Lavoro Titolo II dal quale prende avvio questa normativa che poi si articolerà nella disciplina societaria. Il 2082 ha un esordio che punta al SOGGETTO , è imprenditore, che ci parrebbe essere in linea con la normativa civilistica nella quale la norma è collocata, perché se noi pensiamo bene la normativa civilistica di cui il diritto di famiglia, il diritto ereditario, il diritto dell'obbligazione, la proprietà, sono tutte discipline scandite a partire dal soggetto che pone in essere un certo atto di diritto di famiglia, che dispone dei propri beni quando non sarà più in vita, che si vincola in un contratto stipulato con altro soggetto. Tutto questo serve per dire che ci parrebbe in linea con gli altri istituti disciplinati negli altri libri del c.c. anche il 2082 (il quale quest'ultimo fa riferimento alla figura dell'imprenditore). Questa conclusione è errata perché non è il soggetto il punto di riferimento della normativa del diritto commerciale ma siamo di fronte alla disciplina di un certo COMPORTAMENTO di un soggetto, che deve avere certe qualifiche affinché l'attività possa dirsi attività d'impresa e dunque essere assoggettata a quella disciplina. L'importanza dell'esatta individuazione di una certa attività perché se noi in essa rinveniamo i caratteri previsti nel 2082 ( e anche il 2195 per l'impresa commerciale ecc. ) noi potremmo dire che a quella attività si dirige quella certa disciplina. Il punto di riferimento ultimo è sempre la sede fallimentare; il giudice quando si trova di fronte ad un ricorso per un fallimento presentato ad es. dal creditore dovrà chiedersi "se quel soggetto del quale si richiede fallimento sia o no un imprenditore???" Potrebbe essere lavoratore occasionale oppure potrebbe essere un imprenditore non fallibile. In sostanza questi caratteri sono da rinvenire. Se diciamo che è una normativa che punta lo sguardo verso un comportamento noi abbiamo riassunto quello che ieri da un punto di vista storico abbiamo cercato di evidenziare. Siamo passati da un diritto del mercante che si trasmetteva quasi iure sanguinis, chi era figlio di un mercante quasi per automatismo apparteneva a quella casta, a quel censo, e siamo arrivati ad un soggetto che per acquistare questa qualifica deve svolgere un'attività secondo certi caratteri. Quindi cosa descrive il 2082? Descrive un comportamento, un fenomeno che l'imprenditore pone in essere; per cui se noi diamo la lettura corretta di questa norma vediamo che è in risalto la qualifica dell'attività, si deve trattare di un'attività PROFESSIONALE , ECONOMICA , ORGANIZZATA che ha come obiettivo ultimo quello della produzione di un bene o di un servizio.
Perché noi abbiamo una disciplina articolata dell'impresa (che ora vedremo) sottopone ad una tenuta della contabilità, ad un regime di pubblicità, che destina all'impresa un regime per la sua crisi, ecc.? Perché nell'impresa e attorno all'impresa si muovono INTERESSI DI NATURA DIVERSA. La legge mira nelle sue varie articolazioni a tutelare questi interessi, di volta in volta in queste discipline possono venire in primo piano l'interesse dell'interlocutore o dell'imprenditore o dell'elaboratore, o del fornitore, o del finanziatore, ora venire in luce l'interesse primario del creditore, ora venire in luce l'interesse primario dell'iniziativa economica, ora venire in luce l'interesse primario del mercato (disciplina antitrust, disciplina del contratto di lavoro ecc. ). Questo per dirvi che l'impresa è il terreno dei conflitti perché non c'è soltanto l'interesse di colui che assunto l'iniziativa economica anzi secondo una lettura che muove dall' art.41 della nostra Costituzione l'iniziativa economica privata incontra un grande interesse socialmente rilevante e quando va ad impattare, quando c'è il rischio che il risultato o la modalità di gestione di quella attività vada a ledere l'interesse collettivo; l'iniziativa economica privata deve arrestarsi o cambiare di rotta o plasmare il proprio interesse a quello superiore della collettività. Quindi una situazione che mira a comporre tutti questi conflitti, una legislazione che è destinata a questo. Noi siamo qui per studiare il diritto dell'impresa, per partire da quest'art.2082 e per vedere come la disciplina si dipana. Abbiamo una certa nozione d'impresa che espunge dal suo territorio il professionista intellettuale, una nozione d'impresa che non fa riferimento nei suoi lineamenti fondamentali ad una dimensione dell'impresa che non fa riferimento al suo risultato economico; questo per dirvi che noi abbiamo la nozione d'impresa del 2082 ritagliata in quella certa maniera ma poi avremo a che vedere con normative che ci portano su altri versanti. Trovando contesti legislativi e non, che ci danno nozioni diverse d'impresa, in sostanza ci troveremo con tante nozioni d'impresa quanti sono i settori disciplinari. Quindi la nozione d'impresa ai sensi del Testo Unico sulle Imposte sui Redditi è diverso dalla nozione d'impresa civilistica; così la nozione d'impresa che trovate sul Trattato per il Funzionamento dell'Unione Europea è diverso dalla nozione d'impresa che troviamo nel 2082. Inoltre la Giurisprudenza Europea ad es. raccoglie una nozione d'impresa nella quale fa confluire persino il professionista intellettuale diversamente da quella che è la posizione del nostro legislatore civilistico. Poi abbiamo delle specificazioni della nozione d'impresa secondo il particolare oggetto, allora troveremo la nozione d'impresa bancaria del T.U.B, la nozione d'impresa di investimento nel T.U.F., queste sono nozioni d'impresa modellate sul particolare oggetto che quella attività economica ha muovendosi in quel certo settore. Per questo la nozione d'impresa è ha GEOMETRIA VARIABILE a seconda dell'ambito normativo o dell'ambito disciplinare nel quale ci muoviamo. Per es. in Economia l'imprenditore è colui che s'interpone nella circolazione della ricchezza. Vediamo nel 2082 che è un soggetto che svolge una determinata attività che ha queste particolari caratteristiche. Quindi il ragionamento è quasi sempre diverso perché diverso è il punto di partenza che si assume. Si tratta di un'attività produttiva TRIPLICIMENTE QUALIFICATA , ha tre qualificazioni, non basta dire che l'impresa è attività produttiva. Non ogni attività produttiva è attività d'impresa se non ha il carattere della professionalità, dell'economicità, dell'organizzazione. Non ne può mancare uno, debbono sussistere tutti e tre. E' un'attività che possiamo inquadrare come modello comportamentale; se ci si comporta secondo le linee del 2082 l'attività è d'impresa. E' una serie di atti anche giuridici (possono anche non essere atti giuridici) coordinati e funzionali al raggiungimento di un certo scopo, perché possono essere anche atti giuridici pur confluendo lì in quella nozione d'impresa? Per esempio: io assumo manodopera e stipulo quindi un contratto di lavoro, quindi è un atto giuridico. Io acquisto materiali, stipulo un contratto di fornitura o di somministrazione, compio atti giuridici. Io vado a brevettare un certo marchio è un atto giuridico. Ma l'atto del produrre non è un atto giuridico,
C'è un altro bene che da luogo a tante incertezze e anche qui dipende dalla quantità ossia il DENARO. L'attività d'investimento es. io investo ciò che guadagno e lo investo in titoli, questa diventa un'attività di trading che occupa buona parte del mio tempo. Oppure io compio un'attività di servizi d'investimento che svolgo magari anche per terzi; è un bene che finché lo uso per cercare di far aumentare il suo valore non mi attribuirà la qualifica di imprenditore ma nel momento in cui pongo in essere un'attività che mira ad entrare sistematicamente in rapporto con il mercato degli investitori è chiaro che acquisterò la qualifica di imprenditore. Sarà questa un'attività finanziaria a tutti gli effetti. Questo per dire che anche la natura del bene che in astratto si presenta come prototipo dell'attività di godimento (la terra, il danaro) possono invece a seconda dell'attività che io svolgo con questi particolari beni assumere la qualifica d'imprenditore e dare luogo ad un'attività d'impresa che si collocherà ora nel campo dell'impresa agricola ora nel campo dell'impresa finanziaria. Ricordate che sempre impresa sarà. Noi dovremo inquadrare e studiare l'impresa agricola (seppur brevemente) per capire quando questa non è un'impresa commerciale però il ceppo è sempre l'impresa, alla base dell'art.2135 ,articolo che ci da i lineamenti dell'impresa agricola è sempre il 2082. Come l'impresa d'investimento disciplinata dal T.U.F. è sempre alla sua base un'impresa quindi il ceppo è sempre ricavabile dal 2082. Lo stesso con l'attività bancaria se io con il danaro m'interponessi nella circolazione di questo, raccogliendo danaro e concedendo prestiti allora acquisterei la qualifica d'imprenditore bancario. Sulla PROFESSIONALITA' ci siamo già intrattenuti ieri, vediamo di riassumerlo. Io vorrei che si mettesse in evidenzia un primo carattere quello per cui professionalità non è sinonimo di ESCLUSIVITA' es. io posso svolgere più attività d'impresa, posso essere imprenditore che opera nel settore della produzione di mobili poi essere imprenditore alberghiero; poi potrei anche averne diverse di queste attività ed essere imprenditore per ciascuna di questa. Inoltre io potrei essere imprenditore che ha i caratteri del 2082 e poi essere ad altro titolo lavoratore subordinato es. io potrei essere al mattino lavoratore subordinato magari commessa in un negozio e alla sera gestire come proprietaria di un pub (imprenditore), avrei le due qualifiche che non deve essere l'attività di impresa per essere professionale, l'unica attività che un soggetto svolge. Poi c'è il tema delle INCOMPATIBILITA' es. io non posso essere avvocato e nel contempo imprenditore, non posso essere notaio e nel contempo imprenditore, non posso essere ingegnere e nel contempo imprenditore, ma queste sono incompatibilità che nascono dall'essere iscritto ad un certo albo professionale che mi interdice l'esercizio, finché vi sono iscritto, di quella attività d'impresa. In secondo luogo professionalità non è sinonimo di CONTINUITA', però una precisazione è giusto farla, si disse che l'attività stagionale è sicuramente attività professionalmente esercitata a cadenze fisse es. l'impianto di risalita; lo stabilimento balneare sono casi di attività con esercizio a cadenze fisse durante l'anno. Ebbene questa ripetitività, questa interruzione momentanea in certi periodi dell'anno deve essere dettata da una certa legge meteorologica, perché l'impianto di risalita probabilmente non lo riaprirò ad agosto oppure lo stabilimento balneare non lo terrò aperto nei periodi d'autunno e d'inverno. Se invece di una certa attività la interrompessi e poi dopo 6 mesi la riprendo con tutte decisioni arbitrarie io sarei di fronte a tanti inizi ex novo e a tante cessazioni delle attività. Non potrei tutelarmi dichiarandola l'unica attività professionalmente esercitata. Si ritiene poi che la professionalità non sia sinonimo di PLURALITA' DI PRODOTTI, per cui il requisito viene integrato anche nel caso in cui l'attività produttiva sia finalizzata alla produzione di un unico affare. Sul punto ieri abbiamo già detto qualcosa quando vi dissi attenzione alla dimensione dell'affare della vicenda che ci qualifica l'attività come impresa oppure no. Allora la dottrina e la giurisprudenza
ritengono pacificamente che quando l'organizzazione che il soggetto ha messo in piedi e l'affare o il prodotto che deve uscire da questa organizzazione è di entità anche economicamente rilevante (es. costruzione di diga, aeroporto, stazione o autostrada), anche se il prodotto è uno ed uno solo e l'organizzazione che sta in piedi è circoscritta a quella vicenda produttiva, ciò non di meno l'attività si considera impresa a tutti gli effetti. Quindi un unico risultato, un unico affare non esclude l'esistenza di un'attività di impresa. Naturalmente le cose poi cambiano se l'affare è particolarmente semplice come vi ho detto es. io organizzo il lavoro di falegnami, idraulici elettricisti e muratori per farmi costruire la villetta in campagna; certamente questa è un'organizzazione, questi operai lavorano per un certo periodo di mesi, però è modesto il risultato raggiunto, è un bene tra l'altro che io vado a destinare unicamente alle mie esigenze e quindi fa fronte soltanto a quell'interesse che ho di vivere in campagna o di viverci qualche mese. In questo caso l'attività si definisce occasionale, ed essendo occasionale è fuori dal circuito dell'attività di impresa, manca la professionalità. L'ORGANIZAZZIONE, l'imprenditore deve organizzare i fattori produttori. Possono essere di varia natura, ma sostanzialmente riconducibili a due categorie: fattore lavoro e fattore capitale. Il primo, il fattore lavoro, fa riferimento alla forza lavoro acquisita sul mercato del lavoro, a prescindere dal titolo con il quale essa è acquisita. Può essere un rapporto di lavoro subordinato, coordinato e continuativo, oppure occasionale, volontario ecc. Con il secondo invece si allude a qualunque entità materiale o immateriale, a prescindere dal titolo che ne consente di avere la disponibilità: può essere un diritto di proprietà, usufrutto, un diritto di uso, un contratto di locazione, un leasing. E' molto frequente nel settore d'impresa l'utilizzo di questo contratto per procurarsi non soltanto il macchinario molto sofisticato e costoso, ma anche il capannone, l'immobile per collocarvi gli uffici amministrativi ecc. E' necessario aversi almeno una tipologia in linea generale, non è necessario che concorrano entrambe, non è da escludere che in certi processi si abbia o solo la forza lavoro o solo il fattore capitale. E allora riassumiamo qual è il ruolo del titolare di un'attività produttiva organizzata: il suo ruolo non è tanto quello di partecipare in prima persona al processo produttivo, non è tale il soggetto per produrre egli stesso con le proprie mani, per sedere al macchinario tutto il giorno. Ciò che qualifica il soggetto come imprenditore è il fatto che organizzi questi fattori produttivi, che scelga chi decide che cosa, chi siede ai macchinari, qual è la sequenza produttiva, qual è il ritmo produttivo. In sostanza è imprenditore colui che redige un piano di produzione, e questo piano di produzione vedrà l'utilizzazione del fattore lavoro e talvolta del fattore capitale, quindi deve decidere come certi investimenti vengono utilizzati, deve decidere come il fattore lavoro entra nella produzione. E' questo che connota l'imprenditore e che lo distingue da altre figure che andiamo ora a vedere. Vorrei prima dire che l'apparato produttivo ormai non necessariamente deve essere tangibile, non necessariamente deve essere costituito da beni mobili e immobili secondo quella che è la definizione di azienda. Ormai l'apparato produttivo può essere anche costituito anche totalmente da beni immateriali: software che come tali hanno particolare natura, noi possiamo immaginare l'esistenza di una attività di impresa il cui fattore produttivo sia costituito interamente da software. L'impresa deve essere invece (tornando al discorso dell'attività del suo titolare), frutto di una organizzazione che proviene dal titolare, anche se in misura minima. Se mancasse questo profilo organizzativo dell'imprenditore, ossia se l'imprenditore riducesse il suo intervento nell'impresa a fare l'esecutore materiale del prodotto, che a questo punto sarebbe frutto del suo intervento personale, non saremmo di fronte a un imprenditore, ma ad un lavoratore autonomo. Merita leggere l'art. 2222, che vi riporta alla mente il concetto di contratto d'opera: "quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio col lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente si applicano le norme di questo capo". Questo titolo terzo rubricato del lavoro autonomo, il capo primo è destinato a dare le disposizioni generali sul lavoro autonomo.
metodo erogativo, ossia prefiggendosi come scopo di offrire alla società che ha come obiettivo di ottenere certi beni\servizi, ad un prezzo puramente simbolico. Questi sono fenomeni produttivi, però sono estranei al fenomeno impresa che ora noi stiamo studiando. La nozione di impresa che ci da il 2082 è una nozione completa oppure è una nozione alla quale dobbiamo aggiungere altri elementi per completare la fattispecie? Uno di questi interrogativi noi lo abbiamo affrontato, è quello dell'impresa per conto proprio, vale a dire quell'attività destinata a soddisfare bisogni del soggetto che la pone in essere es. la costruzione della villa divisa poi in appartamenti, dei quali un certo numero sono destinati alla famiglia del soggetto, ma a questo abbiamo già dato risposta. Un altro interrogativo interessante ed inquietante è quello del requisito della legalità, vale a dire: l'impresa illegale è una contraddizione in termini oppure no? Quella attività che ha un oggetto che è in contrasto con i principi del nostro ordinamento può definirsi impresa e rientra nel 2082 oppure no? La norma 2082 non fa riferimento al fatto che l'oggetto dell'impresa non debba essere in contrasto con i principi dell'ordinamento, per esempio della morale, del buono costume e non debba dar luogo a produzione di beni non consentiti dall'ordinamento come la produzione di canapa indiana, contrabbando di sigarette, attività di escort, sono tutte attività che hanno un oggetto secondo il nostro ordinamento in contrasto con particolari norme. Voi mi potreste dire ma qual è il problema? Perché ci poniamo questo interrogativo? Sarebbe abbastanza comprensibile. Nasce questo problema tutte le volte in cui questa attività pur avendo oggetto illecito abbia coinvolto alla costruzione di atti che sono tipici di una attività di impresa e quindi fanno sorgere ai creditori di questa attività, che se questa attività viene espunta dall'ambito dell'impresa avrebbero a disposizione una tutela diversa rispetto ai creditori di quella attività d'impresa riconosciuta come tale. Per esempio abbiamo detto produzione di canapa indiana. Io acquisto un terreno che è un atto di compravendita neutro, posso costruirci la casa come coltivarlo, fare una produzione di pomodori per venderli. Io ho bisogno di macchinari per la canapa, acquisto macchinari, stipulo poi contratti di lavoro, ho bisogno gente che lavori. Ebbene, io ho stipulato contratti che sono perfettamente in linea con l'esercizio di una attività di impresa. Il fatto è che il prodotto finale, produzione e vendita di canapa indiana è in contrasto. Allora il problema è questo, e di nuovo il problema viene fuori quando i creditori non sono pagati, perché allora un creditore solleva il problema davanti al giudice chiedendone il fallimento di questo imprenditore. Il giudice dice "ma il soggetto è o non è imprenditore visto che produce canapa indiana?". Qual è la soluzione data al tema? Prima di arrivarci vorrei farvi alcune puntualizzazioni. Quando io parlo di impresa illegale ho di fronte anche una serie di fattispecie, nelle quali rientra l'attività illecita. Ma io posso avere al suo interno un'attività irregolarmente svolta, esempio attività bancaria, che consiste nella raccolta del risparmio e nella concessione di prestiti oltre che effettuazione di operazioni considerate dalla legge di natura bancaria. L'attività bancaria necessita per essere svolta di una particolare organizzazione. Vi sono casi di attività di questo tipo che sono state svolte senza la prescritta autorizzazione. Queste non sono attività illecite perché l'esercizio del credito è un'attività di per se lecita, ma nella fattispecie è irregolarmente esercitata, quindi l'impresa sarà considerata bancaria, non potrà utilizzare le norme di favore quando l'impresa è in crisi si applicherà la disciplina dell'impresa commerciale tout court, non dall'attività d'impresa in crisi prevista dal T.U.B.. Poi può esservi il caso di una attività lecita, regolarmente esercitata in quanto ad autorizzazioni, ma che durante il suo svolgimento vede la verifica di atti singoli contrari alla legge. Per esempio un'impresa di costruzione che utilizza manodopera in nero. Accanto alla manodopera in nero poi c'è tutto il resto dei lavoratori che sono stati assunti con regolare contratto di lavoro. E' in regola con tutte le autorizzazioni, con le norme per la sicurezza sul lavoro e sui cantieri. Quindi siamo di fronte ad una attività lecita regolarmente esercitata con al suo interno singoli atti o comportamenti illeciti. Quando si parla di impresa illecita si ha invece a che fare con attività che ha oggetto illecito. Veniamo a quella che è stata la soluzione della giurisprudenza e della dottrina. L'interesse che si è avuto è quello dei
creditori. Non si vuole che i creditori possano essere diversificati a seconda che abbiano rapporti con l'imprenditore che esercita un'impresa avente oggetto lecito da quando hanno rapporti con un imprenditore avente un'attività con oggetto illecito. La soluzione: l'attività è stata riconosciuta attività d'impresa rispetto alla tutela dell'interesse dei creditori, quindi vi si applicherà la normativa sulla crisi dell'impresa, protezione dei creditori. Rispetto a tante azioni esecutive che si rincorrono si applica il principio del "PRIOR IN TEMPORE, POTIOR IN IURE" (PRIMA NEL TEMPO, PREFERITO NEL DIRITTO) per il creditore, è comunque più utile incamminarsi in un percorso concorsuale che può essere poi non necessariamente in un fallimento ma può essere in un concordato, o di altro strumento oggi previsto dal nostro ordinamento concorsuale. Quindi, l'impresa illecita non può considerarsi impresa per quanto riguarda le norme a favore dell'impresa, per es. la normativa della rappresentanza dell'imprenditore non vi si applica, non vi si applica la normativa sulla pubblicità commerciale. Vi si applicherà solo la normativa che tutela i creditori. Anche se questa soluzione può apparire abbastanza sconcertante, l'impresa illecita viene sottoposta a procedura concorsuale quando è in stato di insolvenza, vale a dire quando non può adempiere regolarmente le obbligazioni assunte, ciò in funzione di una migliore tutela dei creditori. Parlando poi di queste imprese che si collocano al di fuori dell'ordinamento, accanto a quelle che hanno oggetto illecito, possiamo pensare a imprese che non hanno oggetto illecito, ma che sono esercitate nell'ambito di un disegno criminoso: le imprese mafiose. Possono essere imprese alberghiere, di produzione di beni, però si collocano all'interno di un disegno criminoso che è quello mafioso. In questo caso non si dubita assolutamente sulla natura dell'attività, è attività d'impresa l'attività alberghiera eventualmente svolta. Certamente nel caso in cui venga individuato il fenomeno all'interno del quale si muove l'impresa mafiosa si proceda alla confisca dell'impresa stessa, di tutti i beni, si applica tutto un regime di gestione di questa impresa, poi bisogna vedere, raramente l'impresa mafiosa è una impresa inutile, generalmente è almeno borderline verso una situazione di crisi, e gli si applica un regime di amministrazione che non è quello della legge fallimentare anche se ha molti tratti in comune per far si che possano essere salvaguardati i valori dell'impresa, sottraendola a quel tipo di gestione e indirizzandola verso obiettivi invece socialmente utili. Domani ci dedicheremo a tutto il tema della capacità, all'esercizio dell'impresa e procederemo in questa direzione dell'analisi della disciplina.
