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DIRITTO COMUNE

alessandro dalpasso

DIRITTO COMUNE

Lezione 1 Diritto: un insieme di diritti utilizzati all’interno dell’Europa a partire dal IX secolo. Recupero del diritto romano giustinianeo + diritto della Chiesa Cattolica. Opera dei giuristi: con l’interesse di queste norme si crea un nuovo diritto (Scuola di Bologna). Il primo dato del diritto è che stiamo parlando di qualcosa di vivo e non di morto e sepolto perché altrimenti noi seppelliamo il tutto nel 1804 quando nasce il Codice di Napoleone che congela questo mondo e lo trasforma inserendo un dato che è quello dell’imperativo normativo dell’assolutismo giuridico e del mito della statualità del diritto in cui noi oggi ancora siamo profondamente immersi. Se noi prendiamo questi elementi e li congeliamo al 1804 con la promulgazione del Cc dei francesi in cui nel titolo preliminare si abrogano tutte le norme romane, gli Statuti, le consuetudini, le leggi romane e canoniche, quindi tutte le fonti integrative che costituiscono il diritto comune, in favore della sola legge contenuta nel codice dotata di astrattezza, uniformità, trasparenza, brevità, tutto questo mondo inizia a decadere. Cosa mi può dire quello che è stato fatto, oggi, di fronte alle problematiche che il mondo e la società mi propone? È un problema fondamentale questo. Paolo Grossi: “Lo storico del diritto non è un imbalsamatore”. Siamo qui per cercare di interpretare criticamente la realtà in cui viviamo come giuristi. Uno dei dati principali su cui dovremmo soffermarci è in quella definizione di diritto. Il diritto comune è veramente un diritto? Il diritto cosa è? Quale elemento è la spina dorsale del diritto comune a parte le fonti del diritto comune? Quale è l’elemento di base che ispira tutto il diritto dalla caduta dell’Impero romano in poi? È la consuetudine, cioè la reiterazione di un comportamento nel tempo che assume una funzione normativa di regola. E chi autorizza questo diventar regola? Nel diritto comune medievale l’opinione dei giuristi, l’opinio communis, la più comune interpretazione di una norma consuetudinaria diventava regola generale universale. Però la consuetudine è qualcosa di più che il comportamento ripetuto nel tempo che diventa in qualche modo norma; è l’essenza stessa dell’elemento vivificante del diritto a partire dalla materia che vuole regolamentare; è l’elemento coessenziale che non è solo regolatore ma è anche prodotto da quello che si vuole regolare (rapporti tra individui e tra Stato e individui). La consuetudine presenta alcuni rischi, su cui pone il dito la riflessione degli illuministi e prima degli umanisti: ha un grado di incertezza. Tanto è che uno dei miti del codice è la certezza del diritto. Il primo campo su cui dovremo intrattenerci è il rapporto tra consuetudine, individuo e società nel mondo medievale. 3 campi: l’individuo (fondamento antropologico del diritto), la formazione consuetudinaria e la società a cui si rivolge. Secondo ambito: avendo riflettuto sull’individuo e sulla società bisogna vedere quale sia il contesto culturale in cui nel Medioevo il diritto comune recupera il diritto romano, e che cosa ne fa; questo diritto romano giustinianeo che si dice era stato perduto, disapplicato nei secoli oscuri delle dominazioni germaniche, viene ad un certo punto ripescato da Irnerio. Poi, analizzare le fonti del diritto comune. Incontreremo le varie esperienze di ricezione del diritto comune romano e canonico in Europa. Poi affronteremo il grande capitolo dell’Università medievale. Che cosa si fa a Bologna quando si scopre il diritto? La parola d’ordine è la glossa. Quali sono i presupposti sociali che a un certo punto ritengono fondamentale un coinvolgimento politico dell’epoca. Che cosa è l’Università nel Medioevo e che cosa è l’Università oggi? Concludere con la contestazione del diritto comune: l’umanesimo giuridico, il giusnaturalismo, e in qualche modo la crisi del diritto comune tra ‘600 e ‘700. Poi passeremo al dialogo intergiuridico – religioso: a quanto la componente nella presenza di un diritto come il diritto della Chiesa in Occidente abbia formato la cultura e la coscienza del singolo, e tramite lo strumento giuridico abbia influenzato tutto un aspetto sociale e politico i cui effetti oggi

Lezione 2 Due autorità simboleggiano l’intero mondo del diritto medievale: il Papa e l’Imperatore, cardini non solo della società, del potere politico ma due rappresentati sostanzialmente connotati del potere giuridico. Questo è rappresentato con evidenza all’interno di un testo giuridico, il Decreto di Graziano (la prima consolidazione di diritto della Chiesa cattolica, tra il 1130 e il 1160; il lavoro di Graziano durò 30 anni e raccolse circa 40.000 testi). L’immagine è un H che rendeva in modo figurale, visivo, immediato il contenuto di un testo anche utilizzando una forma estetica, quella dell’immagine. Il rapporto tra immagine e diritto è un altro elemento tipico dell’esperienza non solo medievale ma anche umanistica, che oggi ritrova una sua dignità nelle scienze giuridiche e che può essere utile anche a trasmettere un contenuto giuridico in forma immediata e anche tecnicamente non così imprecisa come si potrebbe pensare. La prima lettera dell’inizio della prima parte del Decreto di Graziano “il genere umano si divide eretto da due ponti, il diritto naturale e i costumi”; inizia proprio con la rappresentazione del Papa e dell’Imperatore accomunati da una pergamena che rappresenta il testo giuridico e religioso insieme; dal Papa potremmo dire il testo sacro che diventa testo di diritto romano nelle mani dell’Imperatore; la mitra sul capo del Papa, la corona sul capo dell’Imperatore, il gesto benedicente del Papa, la spada nella mano dell’Imperatore, la sfera spirituale, la sfera di governo temporale. Ed ecco un riassunto di quella vocazione universalistica a cui è chiamato il diritto nel Medioevo. Elementi all’interno dello ius commune: l’idea della storicità del diritto. Storicità indica un elemento intrinseco, connaturato, coessenziale a quanto diciamo. È come dire la natura di un elemento o la visibilità, le caratteristiche esterne, la collocazione di quell’elemento all’interno del mondo reale / sensibile. Il diritto non è una disciplina, non è un insieme solo di conoscenze, è qualcosa di più complesso. La realtà è elemento essenziale del fenomeno giuridico. Ci sono dei presupposti che legano il diritto a questa categoria concettuale, la storia, che ha un inizio e tende verso un fine (“Eskaton”: “fine”, le “cose ultime”). Il diritto ha uno stretto legame con la società. Il diritto ha una insolubile connessione con la fisiologia e la fisionomia dell’essere umano. Il diritto è strettamente un fenomeno che riguarda l’uomo; non è un fenomeno che riguarda i codici, ma è una espressione della realtà. La dimensione filosofica del diritto è legata intrinsecamente alla storia specie per il Medioevo e per l’età moderna, ma non in modo fumoso, perché le due discipline cercano, in qualche modo, di contemperare la comprensione del fenomeno giuridico e di tradurlo nella realtà contemporanea, di renderlo reale nella contemporaneità. Quello che abbiamo cercato di definire si può sintetizzare nell’espressione esperienza giuridica (koinè antropologica à “comunità”, “gruppo”). Il dato da cui partire è quello dell’idea di un filo che percorre la storia: non un filo isolato, ma un insieme di fili. Ogni essere umano contribuisce alla formazione del diritto essendo parte della società; e la società è legata al diritto non solo perché qui noi facciamo esperienza del diritto, ma perché il diritto serve a convivere, a regolare dei rapporti non solo tra i consociati ma a diversi livelli; non solo i rapporti giuridicamente rilevanti; il diritto, in questa dimensione antropologico – sociale, regola qualsiasi forma di espressione sociale (la famiglia è regolata da determinati meccanismi giuridici, l’Università, l’andamento di un supermercato pure). Ma cosa c’entra questo con il diritto? Se non fai esperienza del diritto non puoi comprenderlo, diventa un elemento estraneo, freddo; mentre la caratteristica prima del diritto è essere qualcosa di profondamente vivo e reale, concreto, inscindibilmente connesso a ogni nostra azione. Noi non studiamo diritto; innanzitutto noi facciamo, pronunciamo diritto, utilizziamo diritto e di conseguenza come giuristi, quindi come tecnici professionisti di questa scienza, diventiamo dei conoscitori, interpreti e professionisti del diritto. Come si declina questa pluralità? Utilizzando per convenzione delle sottocategorie per interpretare questa storicità in forma più organica:

• ESPERIENZA GIURIDICA MEDIEVALE, MODERNA, CONTEMPORANEA e poi di COMMON LAW e CIVIL LAW.

• ESPERIENZA GIURIDICA MEDIEVALE: fa riferimento al Medioevo. Normalmente si divide in Alto e Basso Medioevo. Il Basso va dal V all’ XI secolo, l’Alto dall’ XI al XV secolo à categorie storiografiche di massima, inadeguate per due motivi: primo perché sono date convenzionali. La feudalità viene abolita con la Rivoluzione francese nel 1790. È una esperienza invece fortemente unitaria; anzi, la più unitaria fra tutte.
• ESPERIENZA GIURIDICA DI ETA’ MODERNA: fine ‘700, primi del 1800;
• ESPERIENZA GIURIDICA DI ETA’ CONTEMPORANEA: cambia tutto;
• ESPERIENZA GIURIDICA DEGLI ORDINAMENTI DI COMMON LAW (anglosassoni) E DI CIVIL LAW (Europa continentale). Non avrebbe senso invece parlare di esperienza giuridica italiana, francese, spagnola, perché fanno parte di un’unica realtà molto simile per cui va bene individuarla dal punto di vista giuridico all’interno di questa categoria, civil law (diritto continentale). DIRITTO E SOCIETÀ: 3 effetti, ricadute delle varie età ed esperienze:
• ETA’ MEDIEVALE: è quella della fattualità del diritto à Fattualità fa riferimento al fatto, alla prevalenza del fatto all’interno del mondo giuridico (le esigenze quotidiane, la prassi). Il diritto nel Medioevo è il laboratorio della prassi (scuola di Paolo Grossi). La prassi e la dimensione sapienziale sono i due momenti che scandiscono un po’ il Medioevo. Il diritto nel Medioevo è anzitutto un elemento che riguarda la risoluzione di esigenze che la società trova urgenti ed impellenti per la propria sussistenza. Il diritto diventa questo elemento imprescindibile che deve in qualche modo ordinare una società altrimenti scomposta, multiforme; allo stesso tempo, deve recare non solo una funzione regolativa ma una funzione anche performativa, cioè da una forma/una immagine alla società dell’epoca; per questo è profondamente fattuale, non è solo una risposta pratica ad esigenze pratiche ma è anche intrinsecamente formativo di una forma di società, di una certa immagine. Il diritto nel Medioevo è la sintesi di quanto nelle esperienze precedenti e successive verrà svolto da altre funzioni che nel Medioevo non hanno una titolarità unica: l’esempio più concreto è quello dello Stato à quello che la statualità, cioè l’essere consapevoli di appartenere a uno Stato, nel Medioevo non c’è; è un diritto senza Stato quello medievale. La fattualità significa che ogni singola realtà che si esprime in gruppi sociali; l’uso all’interno di meccanismi sociali di piccoli o grandi gruppi sociali (il feudo, il diritto commerciale, il diritto dei mercanti all’epoca, il diritto della Chiesa) vengono a svolgere una funzione di auto normazione, di produzione delle norme dal basso, che è fattuale perchè esprime una stretta esigenza di regolamentazione del gruppo stesso, senza che vi sia autorità in grado di imporre o proporre un diritto. Nell’estremo caos è come se ci fosse un meccanismo di auto-bilanciamento della società che si autoregola. La forza interviene laddove manca una costruzione, una elaborazione di quella espressione delle società in mutamento che sia in grado di dialogare con la realtà nuova. Queste popolazioni, che si reggono su un diritto consuetudinario e la cui consuetudine è molto rozza, impattano con il mondo che ha perso in parte questa carica.
• ETA’ MODERNA: imperatività del diritto à L’età moderna inizia ad avere un soggetto che si prende tutto, quando arriva dice subito la sua e la dice legalizzando, rendendo giuridicamente rilevante qualcosa che fattualmente non lo sarebbe, compiendo un qualcosa di contro diritto. Questo soggetto è lo Stato, nella forma non astratta ma concreta: nella forma del principe, del Re, del signore locale, del Papa. Il principe che strumento ha per rendere cogente e ordinare la società che gli è sottomessa, cioè quella dei sudditi? La forza; ma prima della forza? L’autorità, la sovranità, la legittimazione, il consenso dei consociati (i sudditi). Per farlo ci vuole qualcosa di violento, di contro natura per il diritto à la legge; lo fa attraverso la legge, attraverso un principio di autorità legittimato; è il principio del contratto sociale; per far questo (Hobbes) abdico alla mia funzione di produttore del diritto e la delego a qualcuno che lo faccia per me. In cambio gli do obbedienza, la perdita di questa mia facoltà di essere il primo soggetto che dice la sua sul diritto in quanto essere umano.

Lezione 3 Oggi è il punto di arrivo di una lunga tradizione: un punto di arrivo che sembra una sconfitta per il diritto comune che viene spazzato via di fronte al modello vincente della codificazione e delle Costituzioni. Non è a una lettura approfondita, perché anzitutto i sistemi codificati a livello contenutistico non nascono con una produzione totalmente originale come vorrebbero fare apparire. L’elaborazione dei secoli precedenti permane anche solo in forma contrastiva, vengono tenuti presenti nel momento in cui gli istituti ei codici venivano affrontati. Il diritto di famiglia che Napoleone ridisegna non può non tener conto di cosa avvenne prima. Questo è il primo dato: il passato che in qualche modo è cancellato di autorità ma rimane nella trama di questo tessuto nuovo. Questo passato in realtà ha creato, ha costituito una eredità soprattutto a livello sociale da cui non si può prescindere, e la stessa codificazione su questo non riuscirà a essere così incisiva. L’eredità del diritto comune è una eredità attuale, è una eredità che ci permette ancora oggi di utilizzare categorie interpretative del giuridico che hanno la loro maggiore permeabilità e incidenza sulla nostra quotidianità sociale. “Salone del Gusto”: una rappresentazione in uno spazio determinato della mondialità (una koinè internazionale). Pensiamo al “Salone del gusto” grosso modo come all’Impero Romano. Agli inizi del 300 (per tutto il IV secolo) nell’Impero Romano il cittadino romano poteva partire e andare a studiare a Roma, a prendere delle materie prime in Spagna ed era sempre cittadino dell’Impero Romano, parlava latino, utilizzava le monete dell’Impero, aveva una stessa cultura, una stessa koinè, lo stesso Stato pur nella differenza nel mantenimento delle singole proprietà di ogni paese conquistato, parte dell’Impero. I suoi figli (fine del 300) già non avrebbero più potuto farlo perché l’Impero era frantumato, non è più questo grande contenitore che garantisce indipendenza del singolo all’interno di una convivenza giuridica, politica e culturale di tante realtà e gruppi sociali. A cosa è dovuto questo cambiamento? Arrivano i Barbari. Le popolazioni germaniche erano già presenti sul territorio nei confini dell’Impero. Avevano sempre contrattato con l’Impero una coesistenza; cercavano di rimanere sempre in orbita rispetto all’Impero Romano per poter cogliere l’occasione di un indebolimento e penetrare all’interno. Il modo con cui in realtà si avvicinano a questa conquista avviene offrendo la loro attività per una sorta di protezione dei confini che non riescono più ad essere controllati dal solo Impero Romano né in Occidente né in Oriente. Ad Oriente la problematica si fa più forte. Alla fine del III secolo l’Imperatore Diocleziano aveva tentato un ultimo “colpo di coda” istituendo la TETRARCHIA per cercare di salvare l’unità dell’Impero: una suddivisione in 4 zone dell’Impero dove venivano posti due Imperatori, due augusti a capo delle due capitali (Roma e Bisanzio) e i due Vice nelle altre zone, che in qualche modo sarebbero subentrati agli augusti quando fossero morti. A Occidente arriva Massimiano, a Oriente resta Diocleziano; Costanzo Cloro per la Francia e la Gran Bretagna come “Cesare” (Occidente), Galerio “Cesare” in Oriente (l’Illirico, la Grecia). Alla morte di Diocleziano il meccanismo si inceppa e non scatta la successione. Già nel IV secolo comincia ad esserci un cedimento ed è necessario controllare maggiormente le frontiere rivolgendosi proprio ai germani che sono all’interno dei confini. Nel 324 abbiamo una fotografia dell’Impero molto cambiata: dal 311/312 si è affermato come Imperatore in Occidente un personaggio che cercherà di dare l’ultimo volto unitario all’Impero che è Costantino il Grande. È il punto di inizio della tradizione del diritto comune che poi invece vengono attribuiti con molta più enfasi a Giustiniano (Corpus iuris civilis). Costantino è il punto di avvio di questa tradizione perché è ancora l’uomo del vecchio Impero Romano che però ne vede le crisi e le problematiche, con una prospettiva totalmente nuova che è appunto quella di un’idea di ricostruzione di universalità che parta da un elemento di congiunzione tra il diritto e le istanze fortemente cambiate a livello sociale. Apre a una idea non più monolitica ma molto più dinamica della convivenza e della regolamentazione con altre realtà sociali. È il periodo

che va da Costantino fino al 700 (età tardo – antica) in cui si viene a formare il diritto comune e il volto dell’Europa cambia radicalmente. Costantino è ricordato per questa congiunzione tra Antico e Nuovo. La sua maggiore opera la compie nel 313 in una serie di concessioni, editti, disposizioni che aveva preso lui stesso e altri suoi predecessori a favore di questa nuova realtà che si sta sviluppando che sono le comunità cristiane, che stanno radicandosi, inculturandosi nell’Impero e diventando un interlocutore giuridico anche abbastanza problematico perché si reggono su una sorta di diritto a contenuto etico, morale, religioso. Già prima di lui Licinio, Galerio avevano assistito a un fenomeno epocale, la forza stravolgente di una dimensione nuova che è quella di un elemento religioso che penetra nella società e ne modifica le istituzioni e il diritto. Da dove vengono? Chi erano? Perché nel 303 (10 anni prima di Costantino) Diocleziano mette in atto una delle persecuzioni più violente, la più cruenta: centinaia di migliaia se non qualche milione viene sterminato perché non riconoscevano l’autorità dell’Imperatore e non lo consideravano un dio. Ciò faceva si che l’Impero avesse un titolo giuridico per dichiararli seviziosi, rivoluzionari, ribelli, potenzialmente pericolosi, destabilizzanti e quindi li perseguitava arrestandoli e condannandoli a morte; se nel corso della tortura non accettavano di sacrificare agli idoli, quindi di tornare pagani, di bruciare i testi sacri (i Vangeli) e di riconoscere l’Imperatore come dio venivano messi a morte (crocifissione, la pena infamante prevista per gli schiavi nel diritto romano classico; consegna ad bestias per essere sbranati nei giochi dalle fiere portate dai paesi di conquista; decapitati, o squartati vivi). Capita l’imprevedibile. C’è un problema per i cristiani. Questi sono gli attuali nostri kamikaze perché hanno lo stesso tipo di principio: pur di testimoniare la propria fede mettono in conto di rinunciare alla propria vita; si lega strettamente la rinuncia a un proprio diritto (vita) con la testimonianza e la difesa di un valore di natura religiosa, etica, dell’appartenenza alla religione cristiana. La differenza è che i cristiani non portavano morte se non la propria, era una sorta di resistenza passiva che arrivava fino alla morte, una testimonianza della propria fede à martirio. I testimoni della fede sono i martiri. Dicono “tu mi puoi uccidere ma io non rinuncio al mio essere cristiano perché è più importante la salvezza della mia anima che non la salvezza del mio corpo, della mia vita qui sulla terra”. Il vescovo era un uomo di solito rispettabile, di livello sociale abbastanza alto, che svolgeva una attività (artigiano, possidente), aveva famiglia, schiavi e intorno a sé radunava una serie di persone con cui condivideva le fede cristiana, e ospitava e guidava la celebrazione della liturgia, il culto domenicale della Santa Messa. Quando queste comunità iniziano ad essere così coese tra loro e a vivere anche al loro interno con una serie di principi non solo etici e morali, ma che influenzano anche il loro vivere sociale e giuridico, ecco che l’Impero si trova di fronte a un fenomeno destabilizzante. Più li ammazzavi e più arrivavano cristiani. A Roma, da sempre il simbolo dell’Impero, c’era anche ormai il cuore di questa nuova realtà, la Chiesa Cristiana Cattolica Romana. 303 à persecuzione; 311: Galerio ad Oriente inizia a concedere una serie di editti che dimostrino un tentativo di tenere insieme queste realtà à l’Editto di Galerio ci dà una idea di cosa succeda nell’Impero a livello giuridico: “Gli stessi cristiani in un certo momento erano diventati così ostinati e folli che non seguivano più gli usi degli antichi (non le tradizioni della nostra civiltà, non sacrificano gli idoli, non riconoscono l’Imperatore) ma si facevano da soli a loro arbitrio e capriccio le leggi da osservare, attirando una quantità di popoli in varie parti [...]. Abbiamo ritenuto di dover mostrare pure con loro senza esitazione la nostra indulgenza. In tal modo potranno essere nuovamente cristiani e ricostruire le loro comunità, salvo da parte loro il rispetto assoluto dell’ordine costituito [...]. Dovranno pregare il loro dio per la nostra salute, quella dello Stato e la loro propria [...]”. Passano 2 anni e Costantino incontra Licinioà in qualche modo ricostruiscono l’unità sulla base di una tolleranza dei cristiani: Editto di Milano del 313 è una ripresa di questo documento più altri analoghi emanati per singole comunità da imperatori/ cesari in Oriente e Occidente.

Codice Ermogeniano, Codex theodosianus, Codice Giustiniano à non sono codici (solo dal ‘800), ma consolidazioni, raccolte di norme preesistenti senza novità e organicità; Codifici: fonte nuova del diritto che proviene dal legislatore (autointegrazione, novità, completezza); Il Codex theodosianus continua a regolamentare i rapporti nell’Italia. I regni romano germanici che cosa fanno? La legge orale, le loro consuetudini a un certo punto viene messa per iscritto. I Visigoti metteranno in forma scritta la legge dei Visigoti, la Lex Visigothorum (consolidazione). Per i Romani che vivono sotto la dominazione dei Visigoti? La legge penale si applica sempre a livello territoriale come legge del vincitore, di chi domina; se sono i Visigoti la legge penale è amministrata dall’amministrazione della giustizia del Re visigoto. Per quanto riguarda i rapporti civili diventa un problema. Uno dei principi del Medioevo giuridico è quello della c.d. personalità del diritto o della legge, cioè il diritto viene applicato non in base all’estensione territoriale ma in base all’appartenenza della persona ad una determinata popolazione. I Visigoti si reggeranno con la legge visigota, gli Alamanni con la legge degli Alamanni e via dicendo. C’è il problema della convivenza di popolazioni dominate, i Romani che però non possono più applicare il diritto romano perché non è più il diritto dell’Impero. Dunque nasce un'altra categoria di raccolte di norme, leggi romano – barbariche, un contemperamento delle consuetudini delle popolazioni dominatrici con la legge romana delle popolazioni stanziate sui territori occupati. Avremo una legge dei Visigoti in Spagna e una legge romana dei Visigoti che regolamenterà i rapporti giuridici tra i Romani sotto la denominazione visigota. Si usò il patrimonio giuridico romano perché permetteva che nella comunità romana non ci fosse troppa scissione e necessità di forzare un’integrazione dei rapporti sociali, escluso il diritto penale. Questa è la fisionomia dell’Europa alla vigilia (primi decenni del VI secolo) dell’ascesa al trono di Giustiniano, che ha tre sogni:

• unificare l’Impero sotto la stessa religione (un Impero Cristiano) à riesce a realizzare solo questo;
• unificarlo sotto un unico organismo territoriale (territorio unificato nella figura dell’Imperatore);
• unificare l’Impero sotto uno stesso diritto; Opera: Corpus iuris civilis à punto di congiunzione tra età classica e Medioevo. È l’incarnazione giuridica del tardo antico. Per altri 1300 anni il diritto romano giustinianeo sarà il diritto romano che parlerà, anche se stravolto dai giuristi, alla società dell’Europa occidentale.

Lezione 4 Il Corpus Iuris Civilis (529 - 534): In Europa si inizia a configurare una netta prevalenza di un diritto consuetudinario, che si viene affermando proprio importato dalle popolazioni germaniche e con una sempre maggior retrocessione del tradizionale del diritto romano. In parallelo si sta affermando nell’Impero una nuova realtà sociale destinata a condizionare tutto il mondo del diritto e che sarà la vera cifra dell’Occidente giuridico medievale: il Cristianesimo nella sua forma di religione orientale, perché come struttura religiosa è una filiazione dell’ebraismo, assume una connotazione etico - religiosa che viene a coniugarsi con il fenomeno giuridico. Il Cristianesimo è un fenomeno di cui l’Impero non può non tenere conto. Prima con Galerio, con gli imperatori o i cesari della tetrarchia di Diocleziano, ma soprattutto con Costantino, dapprima queste comunità cristiane, nuovo fulcro della società che si sta venendo a definire, assumono un riconoscimento da parte dello Stato anche a livello giuridico: vengono riconosciute come collegia licita, comunità, corpora. Queste comunità hanno una loro struttura giuridica interna: capo un vescovo, quindi un pastore che non è solo un pastore spirituale ma anche colui che organizza e risolve i conflitti nella comunità, e una serie di fedeli. Costantino prima, Teodosio successivamente riconoscono il Cristianesimo come religione dell’Impero, perché non possono farne a meno: i cristiani si fanno leggi e attirano con queste leggi molte persone, da tutti i posti dell’Impero; queste regole sono contenuto etico – religioso, ma con una valenza e una ricaduta giuridica e hanno un appeal anche per altri popoli. L’attività di proselitismo è molto forte. C’è però questo problema delle popolazioni germaniche. Ricapitolando: l’Impero ormai è completamente sfaldato. C’è una società emergente che in qualche modo mantiene l’eredità dell’Impero Romano (utilizza, nel momento in cui viene l’inculturazione, le strutture dell’Impero Romano, quindi i cristiani in qualche modo custodiscono la tradizione romanistica anche a livello giuridico). D’altra parte invece abbiamo le popolazioni germaniche che assolutamente hanno come base una forma di autogoverno interno della comunità che si basa sul diritto consuetudinario e sulla tradizione orale dei costumi e delle consuetudini; una società che si regge sostanzialmente sulla forza, sulla violenza. Nel momento in cui queste popolazioni sfondano i confini e creano questo corridoio che arriva nell’Italia e in Occidente, queste popolazioni germaniche incominciano ad amalgamarsi col territorio e con le strutture ormai in decadenza dell’Impero. Quindi la situazione è molto composita, fluida; abbiamo tante realtà, i regni romano germanici che acquisiscono e mediano, con il meccanismo della personalità del diritto, tra leggi di natura più germanica (consuetudinaria, raccolte, consolidazioni di leggi germaniche) con le leggi romano germaniche che devono regolare i rapporti tra i consociati romani sotto la dominazione dei germani. Questo è reso possibile dal fatto che molti di questi germani erano stati a contatto con il mondo romano quando erano nei confini e si erano proposti come difensori della romanità. La struttura amministrativa e politica di questi regni non è immediatamente rimpiazzata con quella dei germani (anche perché non ne hanno una); si innestano su una struttura che ormai è in rovina, utilizzando e in qualche modo contaminando con il proprio sistema questa struttura in modo da renderla fruibile ed efficiente il più possibile per questi territori colonizzati. Sono i regni romano germanici. Ma come si fa a mantenere una struttura di questo tipo nella totale assenza di un potere centrale? In questo periodo abbiamo una scissione del potere imperiale: in Oriente, a Costantinopoli, continua a permanere la corte imperiale, con la struttura dell’Impero bizantino che si evolve sempre più nelle forme di contaminazione, sempre meno romane. E in Occidente non c’è più un vertice di riferimento imperiale, ci sono le popolazioni germaniche. Ovviamente i bizantini hanno delle cellule di governo anche nei territori in Italia: ad esempio Ravenna è sede dell’esarcato (l’esarcato era la roccaforte della dominazione dell’Impero romano d’Oriente in Italia). I bizantini lottano per poter mantenere il controllo imperiale. Le cinque città intorno a Ravenna rappresentano la forza dell’Impero Romano d’Oriente sul territorio. Però a Roma non c’è più

Quindi questa naturale collaborazione che Giustiniano vede tra il potere spirituale e il ruolo di Imperatore deve anche tradursi nella legislazione. Questo grande progetto di Giustiniano di riunificare l’Impero sotto unico Imperatore, diritto e religione si realizza solo nell’ultima parte: l’Impero di Giustiniano è cattolico, il Cristianesimo riesce a circolare in tutto l’Impero e anche nelle zone di occupazione; mentre le altre due istanze (quella dell’unico Imperatore e dell’unico diritto) scricchiolano un po’. Il Corpus iuris civilis: Giustiniano nomina una Commissione di giuristi con a capo Triboniano (particolarmente abile e rapido, che in soli 5 anni raccoglie tutto il patrimonio della sapienza giuridica dell’Impero Romano). Noi conosciamo il D. romano classico di età repubblicana e dei primi imperatori grazie a Giustiniano, che sarebbe andato altrimenti perduto, ormai disapplicato; viene recuperato soprattutto nei Digesta o Pandectae, raccolte della giurisprudenza dei giuristi classici in particolare di età repubblicana (Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paolo) che vengono riportati e utilizzati, suddivisi in 50 libri, per materia, che contengono questi iura (giurisprudenza dei giuristi romani di età classica e proto-imperiale). L’opera più innovativa è il Codex Iustinianus, oggi perduto, composto nel 529, un ampliamento del Codex Theodosianus; partiva dal Codice di Teodosio, le cui costituzioni imperiali e pochissimi iura vengono raccolti nel Digesto, e molte costituzioni invece degli imperatori; oggi non lo possediamo più perché ebbe anche una vita abbastanza breve, in quanto nel 534 viene ripreso il progetto di codice e portato rapidamente a compimento in 12 libri, una riorganizzazione molto più sistematica delle costituzioni imperiali fino appunto al 534 a partire da quelle di Augusto. Le Istituzioni del 533 d.C. era un manuale ad uso degli scolari, che si preparavano a diventare giuristi (nelle riforme di Giustiniano era stata anche prevista una riforma dell’ordinamento di formazione delle scuole); contiene dei principi di diritto che servivano anche per la gestione ordinaria dell’amministrazione, della giurisdizione; 4 libri, Institutiones (come l’opera didascalica di Gaio). Il Novus Codex Iustinianus Repetitae Praelectionis del 534 cioè la ripresa del Codice Giustinianeo perduto che invece viene promulgata e raccoglie le costituzioni, le leges. E infine le Novelle o Novellae Constitutiones che sono le costituzioni imperiali, le leges emanate dall’Imperatore Giustiniano stesso dal 534 fino al 565, fine del suo regno. La distinzione fondamentale: le fonti giurisprudenziali (iura) e legislative (leges o cost. imperiali). Nulla a che vedere con una codificazione, è una rielaborazione di materiali già esistenti o promulgati autonomamente: le costituzioni emanate da Giustiniano, sia quelle del Codex che quelle delle Novelle, erano quelle che venivano ordinariamente promulgate e poi vengono semplicemente collazionate in questi volumi. Funziona molto bene per l’Oriente ma anche in parte per l’Occidente, perché nel 554 il Papa Vigilio chiede che venga estesa anche per la parte dell’Italia questa legislazione così efficiente in Oriente. Questo Papa intuisce che c’è la possibilità di avere qualcosa che funzioni per le popolazioni romane in contrasto con queste leggi romano – germaniche; leggi cristiane per il contenuto delle leggi, in particolare delle costituzioni di Giustiniano. La prima costituzione del Codex si apre dicendo: “Su chi non è cattolico, su chi non è cristiano piova la scomunica e non potrà accedere a nessuna carica all’interno dell’Impero Romano”. Vigilio, il Papa, chiede a Giustiniano l’estensione e Giustiniano gli chiede in cambio di convocare un Concilio e di presidiarlo sotto le direttive che Giustiniano gli impone. Vigilio all’inizio si rifiuta perché dice che il Concilio deve convocarlo lui, autorità spirituale (Vescovo di Roma). Giustiniano lo fa prendere, lo porta a Costantinopoli, lo fa torturare fino a quando gli convoca il Concilio e in cambio Giustiniano con la Pragmatica Sanctio (554) estende la legislazione all’Italia e ai territori bizantini. In alcune zone il Codice Teodosiano continuerà a sussistere, soprattutto nel nord Italia più che il C.I.C. giustinianeo. Però la legislazione giustinianea inizia a penetrare in Italia; non ha però fortuna. Le popolazioni germaniche resistono alla recezione del diritto romano giustinianeo. Nel giro di qualche decennio incominciano ad affermarsi delle forze pressanti e popolazioni molto violente: nel

568 arrivano i Longobardi con questa violenza e con questo impatto che dividerà l’Italia in Italia bizantina e longobarda. Tutto il nord Italia, la Toscana, il Ducato di Spoleto dove c’era il centro, lambendo parte dei territori dello Stato pontificio e poi Benevento, la Basilicata, parte delle Marche, la Campania, Abruzzo, vengono tutte colonizzate dai Longobardi. Ai Bizantini rimangono alcune zone del centro, le isole Sicilia e Sardegna e parte della Puglia. Da questo momento in poi il diritto romano giustinianeo non solo non attecchisce ma inizia a perdersi, è disapplicato; qualcosa circola ancora attraverso le c.d. epìtomi, dei piccoli riassunti, manualetti, antologie soprattutto delle costituzioni (le parti delle costituzioni solo del Codice di Giustiniano vengono utilizzate un po’ da alcune amministrazioni bizantine locali). Il Digesto scompare totalmente; le Istituzioni anche; le novelle pure. L’epìtome più famosa è quella di Giuliano che circola nei territori romani. Perché questo oblio del diritto romano? È cambiato qualcosa. Si apre uno spazio di tempo tra il VI e il XII secolo circa, 500 anni di silenzio delle strutture a cui si era abituati con il diritto romano e di formazione di un nuovo diritto che fa un passo indietro: una frattura dello spazio - tempo produttiva di un nuovo nuovo ordine giuridico. Questa frattura è importante da focalizzare perché può dirci qualcosa su una frattura che stiamo vivendo noi oggi. Un’età del diritto senza giuristi: il diritto c’è perché è espressione della società in forma ordinamentale, esprime la “consociatio”, raggruppamento di individui. Se c’è diritto c’è anche chi opera tecnicamente all’interno di questo diritto. Il diritto romano appunto era un diritto eminentemente di giuristi, Iuris Periti (Paolo, Ulpiano etc). Il diritto c’è perché ubi societas, ibi jus; ma questa produce un diritto che non ha apparentemente bisogno di giuristi o comunque non del giurista come noi lo intendiamo. La società è composita: c’è una eredità molto mutata dell’Impero Romano ma c’è soprattutto la dimensione delle popolazioni germaniche e del Cristianesimo delle comunità cristiane; due realtà nuove per l’Occidente, che irrompono e presentano nuove sfide da affrontare. Quali sono le caratteristiche giuridiche di queste società?

• Primitivismo e naturalismo proto – medievali: l’effettività del diritto:à Primitivismo nel senso che hanno una forza originaria primitiva che precede una costituzione in forma ordinata e giuridica della società stessa. Sono gruppi sociali che si autodisciplinano, si autonormano in forma pre – giuridica, prima che vangano a costituirsi come realtà giuridicamente ordinate e questo accomuna l’esperienza germanica con l’esperienza cristiana. Hanno un prius: si reggono su qualcosa che precede il venire in atto di un ordinamento giuridico; la consuetudine ovviamente che è la base dell’ordinamento sia delle comunità cristiane che di quelle dei germani ma anche la costituzione stessa, il legame che unisce i membri delle comunità (nel caso delle comunità cristiane è la appartenenza ad una stessa fede, nel caso delle comunità germaniche è l’appartenenza di sangue ad una stessa stirpe). Qualcosa di precedente, di primitivo rispetto al diritto. Ma anche naturalismo giuridico: nel senso che l’impatto è fortemente connotato dalla forza della natura. È un ritorno a uno stadio antecedente quello della raffinata società greco - romana. Da dove arrivano queste popolazioni germaniche? Dai boschi, dalle foreste, si cibano con la caccia, vivono in capanne, non sono stanziali, sono nomadi, si muovono in orde, in gruppi violenti, dove arrivano fanno terra bruciata perché hanno bisogno di risorse, donne, beni materiali, consumare cibo. Conoscono forme consuetudinarie, cioè regole che organizzano la loro vita molto primitiva di convivenza. C’è un Re, c’è un capo, un esercito strutturato con delle milizie, poi donne, vecchie, bambini, che non hanno praticamente nessuna connotazione giuridica; una organizzazione molto povera, lineare, composta da un consiglio dei più valorosi vicino al Re. Questa è la popolazione. Un diritto che ha un fondamento nella potenza della natura. L’elemento naturalistico esiste anche nelle comunità cristiane? Meno. Le comunità cristiane provengono da due culture molto poco naturalistiche: una è quella giudaica, l’altra è quella dell’Impero Romano in cui si sono inculturati. Non c’è questo elemento naturalistico dei germanici. Altro aspetto: l’elemento della natura dell’essere umano, sono primitivi in questo senso, hanno una retrocessione di attenzione al bisogno primitivo di spiritualità dell’essere umano. In questo anche il

Lezione 5 Oggi completiamo il quadro del diritto longobardo e germanico, e ci iniziamo a soffermare sull’evoluzione sociale che porta, a cavallo tra la fine del IX e X secolo e poi tra la fine del XI e il XII secolo, ad una transizione à evoluzione sociale che porta a transizione da società rurale/agricola verso la società delle città e degli scambi commerciali, dei comuni e delle città con una produzione giuridica autonoma. Cambiando il contesto sociale, cambia lo stile del giurista e del dirittoà grande rinascita culturale nel XII secolo con la nascita delle università. Il Tardo antico e il primo medioevo sono tipico esempio dell’età senza giuristi. Gli elementi che informano i rapporti di diritto all’interno della società sono legati all’effettività del diritto, al primato della cosa e del fatto sulla speculazione teorica. Il corpus sociale esprime sempre l’individuo che si colloca sempre all’interno di una comunità, che può essere una piccola comunità o il nucleo familiare (come nell’esempio germanico) oppure una vasta comunità (come nell’impero in crisi). La consuetudine ispira i rapporti tra consociati, sia nel mondo germanico che nel mondo cristiano. La consuetudine nel mondo cristiano prende il nome di TRADITIO. Quali sono i fatti giuridici rilevanti per il diritto e la sua formazione)? La terra: esprime la ricchezza e la violenza della spontaneità di un diritto che nasce dall’elemento più primo, in cui vivono le popolazioni germaniche, oggetto delle conquiste e che definisce i confini violati e perduti degli imperi. Ma è anche la terra delle nuove comunità che si insediano in alcune zone dell’Europa ed è anche la terra promessa simbolo dell’alleanza tra Yahweh e il popolo ebraico nella cultura dei giudeo-cristiani, i primi cristiani che si rifanno ancora all’esperienza ebraica. Il sangue: rapporti familiari, il sangue della violenza e che è il contatto di ogni giorno di tutte le popolazioni, il sangue come simbolo di alleanza tra Dio e l’uomo, il sacrificio avviene attraverso il sangue, in tutte le religioni, sia pagane che nell’A.T., superato solo dal sacrificio di Cristo, l’ultima effusione di sangue del cristiano è quella di Cristo che stipula e sigilla la nuova alleanza … richiamato anche nella celebrazione liturgica della messa “il calice del mio sangue per la nuova ed eterna alleanza” tra Dio e l’uomo. Il sangue assume valenza simbolica in un sigillo, l’alleanza è sempre bilaterale, di forte valenza simbolico/giuridica, il patto tra Dio e l’uomo si dilata attraverso il sangue. Sangue anche dei martiri cristiani versato per testimoniare la propria fede. Il tempo: la durata, il tempo cristiano che diventa lineare ma anche il tempo scandito ogni giorno nella continuità delle stirpi, delle vicende che si susseguono e danno idea del passare del tempo che rileva per il diritto. Non è più elemento solo soggettivo ma acquista rilevanza nel mondo giuridico perché nel tempo si rivelano gli effetti giuridici (il contratto, il debito, la convocazione di un tribunale) il tempo della coltivazione e dei raccolti, espressione del diritto. Questo è il mondo bizantino e delle popolazioni germaniche che incominciano ad invadere i territori in occidente, questo lo scenario delle comunità cristiane che si insediano. Manca un tassello, che influenzerà molto il medioevo classico, a cavaliere tra occidente ed oriente: il monachesimo, Stile di vita che si propone di abbandonare le preoccupazioni e la vita nel mondo, per dedicarsi ad un aspetto più trascendente e più spirituale. Ci sono due forme: Monachesimo femminile o maschile Monachesimo di clausura (anacoretico – non è detto che sia solo in monastero, ma anche in una grotta, nessun contatto con mondo esterno) o celobitico (da celobio, comunità), in una comunità. Il monachesimo nella esperienza occidentale nasce a cavallo tra la seconda metà del III secolo e la prima metà del IV secolo grazie alla figura di un monaco, Antonio, figlio di contadini egiziani, esiste una “vita di Antonio”, autobiografia, che dice abbia superato il secolo di vita e 70 anni li abbia vissuti nel deserto in forma anacoretica. Fonda il monachesimo anacoretico, vive in solitudine con obiettivo della contemplazione e questa scelta è significativa perché si contrappone allo stile di vita affermato, sia in oriente che in occidente, che promuoveva la vita nelle città o in clan/tribù germaniche. Vita di solitudine preghiera e digiuno che avvicina il monaco alla vita dei filosofi di epoca classica. Simbolo di una coscienza critica, reazione a mondo di violenza e stile di vita legato alla fattualità, dove la dimensione della coscienza e dello spirito viene soppressa in favore di una concretezza che bisogna

affrontare ogni giorno, anche solo per procurarsi da mangiare, sopravvivere e dare un ordinamento alle comunità. Questa dimensione di contemplazione viene vista negativamente sia dal mondo pagano che da quello bizantino, che prevede una gestione di corte e pubblica della religiosità. Il monachesimo all’inizio viene visto come movimento di protesta, come i filosofi, che erano scomodi x la società perché richiamavano una coscienza critica in un mondo che andava in una direzione completamente opposta. Suscitano però anche rispetto, la loro influenza nella società diventa sempre più forte col tempo e si diffonde dall’Egitto/Siria. Famoso è San Simeone stilita, viveva su una specie di colonna, gli portavano da mangiare e stava esposto alle intemperie e alla pioggia in contemplazione, in modo che fosse visibile a tutti, quasi come un monito, un esempio di vita ascetica. Altra forma che si sviluppa nel VI secolo è quella di San Benedetto da Norcia, fonda un monastero a Montecassino: è un tentativo di unione delle due istanze. Con il monachesimo benedettino, c’è sempre questo desiderio di ascetismo, di allontanamento dalle preoccupazioni del mondo, non così radicale come quello di Antonio, ma contemperando l’idea di comunità tipica del medioevo. La regola di san Benedetto sta nella preghiera e nel lavoro, diventa chiave vincente per poter inserire e far riconoscere ufficialmente dal Papa queste forme di vita consociata. Il Papa riconosce ufficialmente questa vita, con regole precise e severe, che fanno capo al capo del monastero che prende il nome di ABATE. Le ore scandite del giorno (elemento tempo), ore canoniche in cui ci si riunisce per preghiere collettive. Ancora adesso nelle comunità monastiche si celebra la Liturgia delle Ore: mattutino (verso le quattro del mattino), lodi (intorno alle sei), tre ore medie (terza, sesta e nona), vespri (al tramonto), compieta (prima di andare a dormire). Queste ore si celebrano cantando i salmi, testi sacri nati come componimenti poetici utilizzati per la liturgia, cantati in coro dai monaci. Le restanti ore del giorno sono dedicate al lavoro, dei campi o artigianato vario. Ogni monaco avrà una sua mansione specializzata nel monastero, con un priore che dà la direzione giuridica del monastero. Perché rileva l’organizzazione monastica? Perché Nel monastero si iniziano ad affermare una serie di regole, REGULAE MONACORUM, messe per iscritto, consuetudini scritte, diventano testi scritti e giuridici a cui fare riferimento per normare una comunità. Descrivono competenze di ogni membro e rete giuridica di orientamento per queste comunità. I benedettini hanno anche funzione di preservare la cultura classica, anche giuridica. Una parte del lavoro è dedicata alla trascrittura e ricopiatura di testi classici per preservarlià codici miniati: testi sacri, dei padri della chiesa ma anche testi giuridici (di Giustiniano, epitomi di Gaio) adornati da splendide miniature. Nascono e si sviluppano in tutta Italia questi grandi SCRIPTORIA, luoghi dove i monaci benedettini ricopiavano questi testi – la Biblioteca Apostolica Vaticana ne conserva di bellissimi, hanno una bellezza e raffinatezza evocativa nelle miniature che rappresentano anche ciò che è scritto nell’opera. Nel 613 san Colombano fonderà il monastero di Bobbio, monaco irlandese, in piena occupazione dei longobardi, diventerà fondamentale per influenza su cultura occidentale. Con il monachesimo abbiamo concluso il panorama di questo periodo tra il V e VI secolo, di questa società proto-medievale, adesso abbiamo tutti gli elementi per vedere cosa capita quando irrompe la realtà nuova del diritto longobardo, esempio di struttura germanica, nel momento in cui si radica e diventa stanziale. I Longobardi, popolazione nomade con una struttura familiare e di clan uguale alle altre popolazioni germaniche, quando arriva in Italia diventa stanziale e il diritto subisce una modificazione. 568 – i longobardi arrivano in Italia, particolarmente violenti, impongono il loro diritto. Sono forza per 100 anni, poi sostituiti dai franchi chiamati dal Papa, dalle fila dei franchi proviene Carlo magno. I longobardi in seguito al loro stanziamento cambiano impostazione, da popolazione nomade e guerriera iniziano a divenire coltivatori stabili, questo influisce anche sul diritto, di famiglia sia nel diritto pubblico e penale. diritto privato: costruiscono palazzi e assumono controllo del territorio e governarlo dal punto di vista giuridico, nel rapporto tra privati anche la famiglia si dota di nuove regole, si struttura il MUNDIO, potere particolare dell’uomo sulla donna. La donna non ha capacità di agire, agisce solo attraverso il

Lezione 6 Oggi dobbiamo affrontare il passaggio tra il periodo del primo medioevo, proto-medioevo, all'età del diritto comune più classica, che abbraccia i secoli da XI a XIV. Noi adesso non introdurremo tutto questo periodo perché si articola in più momenti; è un momento di transizione dallo stile, dalla mentalità che forma il sistema giuridico dei secoli delle dominazioni germaniche a quello che invece comincia a ricomporsi nel riconoscimento delle strutture di recupero del diritto romano tra XI e XIV secolo. Il primo elemento che caratterizza il diritto dell'ultima parte del primo medioevo è quello della oralità della norma. Io cerco di non utilizzare il termine legge perché, come il termine stato, in questo periodo è ancora caricato di un significato che potrebbe fuorviarci, equivoco in senso tecnico perché legge vuol dire qualcosa di più e qualcosa di meno della norma; lex è un elemento che caratterizza la norma nel momento in cui si positivizza, nel momento in cui diventa effettivamente dotata di una cogenza riconoscibile all'esterno corredata da una sanzione, quando diventa scritta e utilizzabile all'interno di un meccanismo giurisdizionale ufficiale. La norma, abbiamo detto, è un elemento che comprende una sorta di auto riconoscimento sociale, di autoregolamentazione che mantiene gli equilibri sociali e i rapporti sia interni tra consociati che tra consociato e istituzione, che in qualche modo ricomprende anche la legge. Quindi norma è qualcosa di più di legge ma in questo momento è anche qualcosa di meno perchè legge non c'è. La legge fino ad ora è qualcosa di molto più fluido della legge positivizzata come la possiamo intendere a partire dall'XI sec e dal riutilizzo del diritto romano giustinianeo. Per venire incontro a tutto quel mondo di negozi giuridici, contratti, rapporti, che anche nelle dominazioni germaniche si affermano tra consociati, incominciano ad essere utilizzate delle forme contrattuali scritte (cartule o notule). Le cartule sono documenti spesso scritti su supporto pergamenaceo o cartaceo che venivano utilizzate x gli scambi contrattuali tra privati, e l'utilizzo di queste cartule ci indica una sorta di necessità di avere una figura di giurista in un'epoca senza giuristi. Chi redige queste cartule, Che valore hanno? Come può essere riconosciuto valore giuridico? Ecco che si affermano alcune figure di operatori del diritto, iudices, scriptores, o notarius. Se noi diciamo giudice ci viene in mente una persona che conosce la norma da applicare e la fa valere per comporre una controversia tra due parti. Per questo periodo sicuramente il giudice compone le liti, si crea nel momento in cui due parti hanno interessi confliggenti. Chi è però questo giudice? (1) Non è assolutamente un tecnico, non conosce necessariamente la norma da applicare. (2) E quale norma conosce nel caso la conosca? le consolidazioni di leggi delle popolazioni germaniche o le consuetudini orali? Probabilmente entrambe oppure nessuna. Oggi si dice "iudex peritus peritorum" nel processo, più esperto dei tecnici esperti nelle varie materie. Allora il giudice è imperitus, oggi la figura che più gli si avvicina è quella dell'arbitro, scelto tra persone che nella comunità godono di un certo rispetto, magari anche di un prestigio sociale, una certa anzianità, sintomo di saggezza. Su cosa potrà basare la propria decisione arbitrale? Su un criterio di GIUSTIZIA, di ragionevolezza ed equità. È molto più vicino ad un criterio etico che giuridico, posto che questa divisione è anche essa storicizzata perchè la distinzione tra etica e diritto risale al 1600, prima si sovrapponevano. Nei casi in cui questo arbitro sia un ecclesiastico, tribunale del vescovo, il criterio di giustizia sarà quella particolare equitas canonica che ha in sè tutto il plusvalore e la forza della aderenza alla giustizia divina. Ecco perchè l'equitas canonica influenzerà comunque tutto il diritto, compreso il diritto civile, nel medioevo. E il diritto comune è sostanzialmente un diritto che dell'equità e della giustizia fa il criterio fondante, principale di tutta la applicazione delle norme "positive". In questo si pongono quindi tra questo principio equitativo di giudici, che non sono esperti ma uomini di buona fede, scelti all'interno della comunità, anche le norme contenute in quelle leggi che le popolazioni germaniche, in particolare quelle stanziate in Italia (longobardi e franchi) emanano per autorità del re. Sono gli editti dei sovrani longobardi (editto di Rotari, Liutprando, Astolfo...) e per

quanto riguardo la dominazione dei franchi successiva, dal 774 in poi, avremo i capitularia, fonte del diritto franco principale:

1. capitularia legibus addenda: sono quelle disposizioni emanate dai sovrani franchi che si aggiungono alle consuetudini già preesistenti, vengono ad integrare una normativa già esistente.
2. capitularia persescribenda: autonomi, innovativi, sono settori del diritto non disciplinati dalle consuetudini o da normazioni precedenti che il sovrano franco disciplina. Questi capitolari sono raccolti in consolidazioni che vengono a costituire un corpus di leggi franche, sparsi e disorganici. Sono un'antologia di disposizioni normative per risolvere le controversie. Sono pochi, le norme all'epoca sono pochissime, sempre le stesse che normano casi pratici, da cui si risale al principio generale, l'opposto di quei principi che oggi la legge ha per noi (generalità e astrattezza), proprio perchè il primato è quello della prassi e della nascita da basso, dal concreto, la fattualità del diritto. Il procedimento è inverso. Come fa a raccogliere le prove in un giudizio questo arbitro e ad applicare la norma se c'è o se ne usufruisce, oppure l'equità? Procede per la c.d. Inquisitio per testes, un pò come anche Rotari aveva fatto x conoscere le consuetudini e metterle per iscritto anche il giudice va a interrogare le persone che conoscono i fatti, vuoi i fatti più generali della consuetudine corrispondente, vuoi il fatto particolare su cui si deve decidere. Il giudice disporrà una ricerca attraverso testimoni, chi ha assistito o alla stipula del contratto o alla dazione del bene e al corrispettivo. Sulla base di queste testimonianze il giudice pronuncerà. Vengono sentiti in un procedimento prevalentemente orale. Molto rudimentale come forma di diritto ma molto pratico. Regola i rapporti tra i consociati nelle condizioni e nelle circostanze dell'epoca. Sono tutti analfabeti, compresi i re, chi scrive queste notule o leggi? Gli unici che avevano un pò di cultura e sapevano leggere e scrivere erano gli ecclesiastici quindi normalmente sono monaci, chierici avviati alla vita religiosa che svolgono anche la funzione di lettore o scrittore. Le parti si recano da loro e il notaius o scriptor scrive su questo pezzo di pergamena (molto cara, utilizzata solo da persone facoltose, spesso riciclata dopo alcuni trattamenti. Si trovano delle pergamene in cui c’è scritto un testo e sotto, raschiato, si vede un testo precedente); la carta meno costosa arriva più tardi; e scrivevano le disposizioni semplici contrattuali, all'interno delle quali c'era la professione di legge "io professo di vivere secondo la legge longobarda e mi impegno..", i termini del contratto, il nome del notaius, e a volte le manu firmationes: non sapendo leggere o scrivere per sottoscrivere il documento toccavano con la mano il documento e il notaio attestava che quel documento era stato toccato dalle parti e eventuali testimoni. Questo procedimento di attestazione veniva riconosciuto verso tutti quindi aveva una sorta di pubblica fede. Se questo monaco attestava che le parti con la manu firmatio si erano impegnati, integra l'efficacia giuridica del documento. Queste sono le figure dei giuristi dell'epoca, giuristi non giuristi perchè normalmente questi notai non sapevano nulla del diritto. Sono operatori del diritto fondamentali che non conoscono sostanzialmente il diritto. Siamo lontani dalla figura che incarnerà il diritto assumendo su di sè tutta un’aura simile a quella che il sacerdote ha in campo religioso a partire dalla metà del XI/XII sec., dove il giurista tecnico e competente del mondo della norma e della legge diventerà il protagonista del diritto. In questi secoli del primo tardo medioevo si fa riferimento a norme di natura etica, morale, equitativa. Il diritto non è una disciplina autonoma, fa parte di quelle arti liberali che entrano all'interno del trivio (grammatica: per la corretta scrittura e giusto linguaggio, retorica: capacità di esprimere in modo convincente e corretto il giusto ragionamento con giuste parole, dialettica: regole del giusto ragionamento) Il diritto si collocava all'interno di queste discipline, era l'arte con cui scrivendo con termini tecnici la volontà delle parti si esprimeva la volontà stessa in un modo adeguato alla circostanza. Non esisteva una disciplina che studiasse in qualche modo le leggi. Il giurista era secondario, elemento della prassi. Non era così importante, perchè le regole passavano passavano all'interno dei rapporti interpersonali, al di sopra della scienza giuridica che non c'è. In questo discorso quello che diventa più normativo non è tanto il dato della legge positiva che pure c'è, ma quello che ispira l'operato di chi si muove nel mondo del diritto, un senso di giustizia che