Scarica Sistema delle Fonti del Diritto: Analisi e Gerarchia - Prof. Imarisio e più Appunti in PDF di Diritto Costituzionale solo su Docsity!
LEZIONE 1
Il diritto è composto da due elementi complementari/ interdipendenti:
- diritto in senso soggettivo= pretesa individuale
- in senso oggettivo= insieme organico di norme giuridiche che definiscono un ordinamento giuridico RIFLESSIONE SUL LEGAME TRA DIRITTO E SOCIETA’ Ogni comunità individua valori e interessi che definiscono i comportamenti opportuni e inopportuni, questo definisce le norme. I fenomeni giuridici sono qualcosa di fortemente collegato alle coordinate geografiche e storiche. Ogni componente della società sente il bisogno di sapere quali comportamenti sono giusti o sbagliati e le conseguenze (certezza del diritto). ORDINAMENTO NORMATIVO apparato di regole che definisce l’organizzazione. Teoria istituzionalistica= c’è una pluralità di ordinamenti che coesistono e le istituzioni convivono con questa pluralità di ordinamenti. (regole scelte da una comunità che definisce un insieme di valori). Teoria normativista= a partire da regole astratte gli individui decideranno che comportamenti tenere. Distinzione tra legalità e legittimità (l’individuo può vedere la norma come legittima o meno ma la norma comunque c’è.) lo stato produce le sue norme a prescindere dall’adesione spontanea del cittadino. Lo stato ha acquisito il monopolio delle norme coercitive (solo lo stato può introdurre norme penali) lo stato è il perno del sistema degli ordinamenti giuridici dal 1600 alla prima metà del 1900, negli ultimi decenni lo stato è sempre più vincolato ad altri ordinamenti (es. UE, regioni…) formalmente è centrale, sostanzialmente no. ORDINAMENTO GIURIDICO Il diritto scritto deve essere interpretato e poi applicato. È interpretato da tutti i consociati e viene applicato dalla magistratura, che attraverso la sua sanzione dà l’interpretazione definitiva della norma. Giurisprudenza= ricava dal testo della legge un significato giuridico norma= disposizione interpretata dottrina= insieme delle riflessioni che i giuristi elaborano riguardo i diversi istituti. Ad oggi non è considerata come prima. DIRITTO COSTITUZIONALE fa parte del diritto pubblico e disciplina l’ordine dei pubblici poteri che disciplinano il pubblico e i rapporti tra pubblico e privato. (rapporti dominati dalla prevalenza dell’interesse pubblico su quello privato).
È l’insieme delle norme fondamentali di un ordinamento giuridico. Si occupa di disciplinare e garantire i diritti dei cittadini e organizzare i poteri dello stato. Al diritto italiano si aggiunge il sistema delle fonti del diritto e lo studio del processo costituzionale. L’oggetto del diritto costituzionale si divide in:
- fonti del diritto= meccanismo di produzione delle fonti giuridiche dell’ordinamento.
- Organizzazione costituzionale dello stato= rapporto tra organi costituzionali e rapporto tra stato apparato e cittadini
- la libertà e i diritti costituzionali
- la giustizia costituzionale= come si organizza il processo costituzionale e le caratteristiche di esso. Il ruolo e le funzioni della corte costituzionale. POTERE= il potere può avere diverse forme, Bobbio individua una tripartizione del potere sociale (capacità di influenzare il comportamento di altri individui): -potere economico= deriva dalla ricchezza di un individuo (possesso di determinati beni che inducono coloro che non li posseggono a una determinata condotta). -potere ideologico=possesso di conoscenze e capacità di persuasione. Si può convincere altri soggetti di comportarsi in un certo modo perché si ha una particolare abilità di persuasione. -potere politico= lo stato contemporaneo assume il monopolio del potere politico. Permette a chi lo detiene di imporre la propria volontà ricorrendo alla forza legittima. (Coercizione) L’uso della forza è una risorsa estrema e ciò che realmente conta è l’astratta possibilità del suo impiego. Lo stato ha il potere della coercizione legittima. Nelle società antiche non esistevano nette distinzioni tra queste forme di potere sociale, che spesso erano a capo di singoli soggetti (società feudale). Con la pace di Westfalia 1648 ogni stato europeo si relaziona con altri stati da pari a pari senza riconoscere un potere imperiale da cui deriva un’autorità politica. Lo stato non è più sottoposto alla religione e viene formalizzato questo principio per cui lo stato ha un potere assoluto o non riconosce alcuna autorità sopra di sé. Questo potere però ha bisogno di legittimarsi, ossia ha la necessità di avere obbedienza dai consociati. LEGITTIMAZIONE fa percepire ai cittadini dello stato la necessità di aderire al potere dello stato. Tipi di potere legittimo: (individuati da Weber in rapporto alle diverse ragioni che inducono all’obbedienza) tradizionale=perché così si è sempre fatto. (Le tradizioni valide da sempre devono continuare ad essere rispettate).
Le diverse forme che lo stato può assumere dipendono dai rapporti tra i diversi elementi costitutivi. Forme di governo= riguarda gli equilibri e i rapporti tra gli organi dello stato. Forme di stato:(dipendono dal tipo di rapporto tra autorità territorio e popolo)
- democratico= ordinamenti che presentano elementi formali/procedurali (partiti politici, elezioni, sistema di mezzi di comunicazione che dia conto ai diversi tipi di politica), e sostanziale ossia ordinamenti nei quali la volontà dei governati è conforme all’azione dei governati. Per avere la democrazia devono esserci entrambi gli elementi. La democrazia moderna deriva dalla trasformazione dello stato liberale.
- Autocratico= che può essere: ◦ autoritario= concentrazione del potere politico introno a un leader o partito politico, cancellazione di diverse libertà (votare un partito diverso e limite delle libertà personale) permangono degli elementi di articolazione dei poteri pubblici e privati. ◦ totalitario=tende ad accentrare su di sé tutto il potere politico e sociale, non si limita a imporre scelte politiche, ma è una mobilitazione politica delle masse basta su quel modello, legata alla figura di un leader carismatico (regola l’intera vita del soggetto.). Tipo Hitler e Mussolini, sono l’incarnazione personale di un’ideologia. STATO SOCIALISTA non c’è mai stata un’attuazione piena di questo modello di stato. Proviene del materialismo storico marxista. La forma di stato è definita del metodo di produzione dominante, della struttura economica. Lo stato è una sovrastruttura basa sull’economia della società. Società senza classi ed è una società che non ha bisogno di uno stato. Le esperienze del socialismo reale si sono determinate in contesti arretrati economicamente e politicamente e non hanno dato luogo al superamento delle classi anzi hanno dato il luogo ad un accentramento dei poteri dello stato. SUCCESSIONE STORICA CHE HA DATO VITA ALLO STATO. ORDINAMENTI PRE-STATUALI
- sistema feudale= si basa su un elemento contrattuale, è un modello patrimonialista (il capo provvede ai bisogni primari della comunità) assegna le funzioni ai propri fiduciari. Non si può parlare di stato in senso proprio e in senso moderno, ma un modello pre-statuale, ci sono degli strumenti politici ma non hanno la forma dell’ordinamento moderno. Ci sono elementi dell’Impero Romano e elementi gotici barbarici, che ha portato un legame personale tra capo e seguaci, che sono gli uomini adulti in grado di combattere. Non esiste una burocrazia e il sovrano agisce tramite il proprio patrimonio personale. C’è uno scambio tra la fedeltà dei sudditi e la protezione a essi data dal capo.
Non esistono diritti ma solo privilegi di natura relazionale con il capo, possono essere personali, lavorativi, territoriali…. Si basa su status sociali. Dove esistono le forme di democrazia, sono forme di democrazia diretta. (es. cantoni svizzeri, comunità molto limitate che possono riunirsi in assemblea per prendere decisioni sulla comunità, i cittadini politicamente attivi sono pochi, circa 10-15%). C’è questa frammentazione del potere politico, del diritto personale e manca uno stato in senso moderno. STATO ASSOLUTO emerge uno stato-apparato distinto dalla società civile, emergono i funzionari pubblici. Potere sovrano concentrato nella corona (regni, ducati, principati). Il sovrano determina la legge ed è svincolato dal rispetto della legge. (legibus solutus). Questo non su base patrimoniale. Questo sulla base di un ordinamento statuale. Si afferma svuotando le attribuzioni dei ceti, delle corporazioni, delle città e dei parlamenti medievali. <- elimina i privilegi concessi. Nato i Francia con luigi 14, in cui il sovrano può dire lo stato sono io. Il particolarismo giuridico dello stato medioevale persiste. STATO DI POLIZIA (variante dello stato assoluto in Prussia) stato in cui gli apparati pubblici credono che sia compito dello stato di migliorare la qualità della vita dei consociati. È una prima forma di welfare state ma in uno stato assoluto. Stato che interviene nell’economia e servizi per migliorare la vita, è un assolutismo illuminato. È basato su un controllo sugli scambi economici. Principio di isonomia= le ordinanze del re valgono per tutti ma sono comunque trattati diversamente dalla legge. STATO LIBERALE. Le tappe successive non saranno più un rinnegare le tappe precedenti, ma sono un’evoluzione. Lo stato pluralista è liberale, ma non solo. Mentre lo stato liberale non ha nessuna caratteristica dell’assolutismo. Nasce come uno stato monoclasse dal punto di vista sociale. Alla fine del 700 la vecchia aristocrazia europea perde la sua egemonia e prevale la borghesia imprenditoriale, che non era ascoltata nello stato assoluto, dove il sovrano si relazionava solo con l’aristocrazia. La borghesia chiede allo stato di svolgere le funzioni fondamentali: sicurezza interna e esterna, organizzare un apparato di tribunali e raccogliere quel minimo di risorse economiche strettamente necessarie a svolgere queste funzioni. Tutto il resto è rimesso all’autonomia dei privati. Qualsiasi organizzazione sociale intermedia è vista come un intralcio/ con sfavore, ossia tutto ciò che si frappone tra l’individuo e lo stato.
In uk e usa non c’è la codificazione ma i magistrati creano precedenti che faranno da riferimenti ai giudici successivi. (common law). Stabilendo il diritto tramite I precedenti giudiziari. Rule of law= è possibile contestare una legge. <- emerge nel contesto inglese, che non si sviluppa in europa. CRISI DELLO STATO LIBERALE (fine 1800) dovuto al malcontento dei ceti esclusi dal diritto di voto. Principalmente dopo la Prima guerra mondiale, in cui le classi meno abbienti avevano combattuto e al termine della guerra non sono più disposti a lasciare il potere politico alle classi sociali più abbienti. possibilità dopo la crisi dello stato liberale:
- stato totalitario (nazismo e fascismo)
- stato socialista (Russia)
- stato democratico sociale (Francia e Inghilterra) STATO DEMOCRATICO SOCIALE (pluralista) È uno stato pluriclasse, ogni classe è in parlamento e può esercitare i propri interessi politici, il parlamento è molto più frammentato tra molti punti di vista politici diversi. La base di questo passaggio è l’affermazione del suffragio universale, sia elettorato attivo e passivo. Inizialmente solo i cittadini maschi, successivamente dopo la seconda guerra mondiale anche femminile. Il primo stato pluralista è quello tedesco con la repubblica di Weimar. (funziona nel periodo di crescita economica, ma crolla durante la crisi e inizia il totalitarismo) E’ una forma di stato ancora utilizzata, ma presenta delle criticità. È una forma di stato che funziona quando va tutto bene e quando tutti sono accontentati (riesce a farlo quando l’economia va bene, sennò ricorre all’indebitamento per avere consenso dei cittadini, che porta poi all’aumento della pressione fiscale che porta al malcontento dei cittadini. Succede negli anni 80 in Italia e porta alla privatizzazione delle imprese pubbliche) L’attività politica deve essere organizzata, diventa importante il ruolo dei partiti politici. Si afferma il principio della centralità del parlamento, perché rappresenta tutti. Si afferma una legge elettorale di tipo proporzionale. Nuove libertà, ossia diritti sociali. (diritto di pretendere a ricevere prestazioni pubbliche) Lo stato si deve attivare per realizzare Servizi pubblici che offrono pari opportunità ai cittadini. Si realizza il Welfare state e dal punto di vista economico, nasce l’economia mista, ossia resta la tutela della proprietà privata e dell’iniziativa economica privata, ma ci sono anche interventi pubblici in economia. Obbiettivi di redistribuzione della ricchezza. Politiche Keynesiane. Infatti una delle cause di crisi dello stato liberale è la crisi economica 1929.
La costituzione diventa rigida, non può essere modificata da una legge ed è posta al di sopra delle leggi. Quindi dovrà esserci un giudice a controllare il rispetta della costituzione da parte del legislatore. LEZIONE 3 nasce il modello a economia mista in cui lo stato in parte interviene nell’economia, per promuovere il progresso economico. Con la nascita dello stato pluriclasse, c’è:
- mutamento del principio della separazione dei poteri, che porta al rapporto di fiducia tra governo e parlamento, si recupera la separazione dei poteri con il confronto tra partito di maggioranza e opposizione. Questo dà luogo alla poliarchia= non c’è più una divisione netta dei poteri dello stato ma ci sono sistemi di controlli nei vari organi (esterni e interni). Si afferma il principio in cui prevale la maggioranza, ma questa opinione della maggioranza deve essere rispettosa degli interessi delle minoranze. Le minoranze hanno un nucleo essenziale di interessi che vanno tutelati anche contro l’opinione della maggioranza. Per garantire le minoranze, la maggioranza parlamentare viene limitata tramite la costituzione che è al di sopra delle leggi ed è rigida (per essere modificata serve un procedimento di revisione più complesso rispetto (aggravato) a quello della legge ordinaria, questo fa si che la legge possa essere considerata illegittima per la violazione della costituzione). Questo richiede che ci sia un organo che verifichi a legittimità delle leggi, in Italia la corte costituzionale. un ruolo fondamentale hanno i mezzi di comunicazione che informano l’opinione pubblica. Accanto ai diritti individuali si riaffermano i corpi intermedi, il singolo sente il bisogno di formare formazioni sociali, utile per tessere una rete di relazioni intoro al singolo individuo (famiglia, partiti, confessioni religiosi…)
- Cambia il principio di legalità, che diventa anche sostanziale, è legittimo il potere che dà attuazione ai principi previsti della costituzione. La legalità sostanziale si affianca a quella formale già presente nello stato liberale.
- Estensione del suffragio elettorale (nello stato italiano questo processo era iniziato già prima della guerra). La costituzione prevede all’articolo 48 che sono elettori tutti i cittadini, uomini o donne che hanno raggiunto la maggiore età.
- partiti politici= associazioni che concorrono a determinare la politica nazionale. La costituzione li tutela all’articolo 49- tutti i cittadini hanno il diritto di associarsi liberamente in partiti per concorrere a determinare la politica nazionale, con il metodo democratico.
non va molto bene, la tendenza è di non rinunciare alle prestazioni aumentando la pressione fiscale, deficit e indebitamento. Per contrastare questa crisi si riducono le prestazioni, con un welfare non universale ma selettivo. Globalizzazione, anni 90= c’è una dimensione economica, con tendenza a una formazione del mercato globale, e questo scambio di beni globali è agevolato dalle reti di comunicazioni più efficienti e l’abbassamento dei costi di trasporto delle merci, che porta lo stato ad avere sempre meno controllo sul mercato nazionale, inoltre si ha il fenomeno della delocalizzazione, si sviluppa anche una sorta di legislazione sovrannazionale, che non segue le regole normali di formazione del diritto, come accordi tra stati. Questo porta anche a significativi cambiamenti di natura giuridica (mercato comune europeo che poi diventa UE) e economica, ad esempio fiscal compact o bilancio. Questo comporta una crisi di sovranità degli stati, che viene erosa non soltanto verso l’alto ma anche verso il basso (regioni, comuni, città metropolitane). Sussidiarietà= le funzioni pubbliche devono essere esercitate dal livello più basso e più prossimo a chi beneficia di quelle funzioni, solo le funzioni non adeguatamente esercitate dai comuni va alle province, lo stesso per le regioni e poi dalle regioni allo stato. C’è stata anche una spinta alla secessione delle regioni più ricche che porta sempre a un’erosione della sovranità statale. Questo porta a una crisi dei partiti politici e dei corpi sociali intermedi (dalla metà degli anni 80 alla metà degli anni 90). Dopo la crisi dei partiti degli anni 90 i partiti non sono più qualcosa in cui ci si riconosce, a cui dare fedeltà, non ci sono più adesioni forti e stabili, ma sono occasionali, l’elettore spesso vota per il leader e non per l’ideologia di base del partito politico. Delegittimazione delle associazioni religiose e anche dei sindacati. (disintermediazione della società contemporanea) Il parlamento va in crisi (come risultato della crisi dei corpi sociali intermedi) perché è un luogo in cui si discute molto (in modo poco conclusivo, le scelte sono prese fuori dal parlamento e le scelte sono solo ufficializzate dal parlamento) e si decide poco. La crisi del parlamento si riflette in una crisi della legge, che porta alla tendenza di leggi provvedimento (perdita di generalità e astrattezza) con leggi che non sono destinate a durare nel tempo ma solo a mettere una toppa a una situazione. Si rafforza il potere del governo e si pone come il vero artefice del diritto (uso e abuso della questione di fiducia, decreto-legge e legislativo, decisore dell’indirizzo politico generale.) Inoltre, la crisi della legge è anche dovuta alla concorrenza di altre fonti: regionali, regolamenti europei, provvedimenti delle autorità amministrative indipendenti. Il governo ha sempre più usufruito della sua funzione legislativa. Tipicamente la delega legislativa dovrebbe essere usata al governo per codici, testi unici… ma ultimamente è stata usata molto dal parlamento.
DEMOCRAZIA DI INVESTITURA, TENDENZE PLEBESCIATRIE E
TECNOCRATICHE.
Tendenza al passaggio verso una democrazia ad investitura diretta, ovvero la tendenza da parte dei consociati a privilegiare l’elezione diretta dei vertici di governo. Muta il senso delle elezioni e della rappresentanza politica, rappresentare significa riprodurre le articolazioni politiche degli elettori e assume decisioni in nome e per conto dei cittadini (perché la legge vincola i cittadini). Non conta più che il parlamento sia rappresentativo, ma che il governo sia responsabile e ci sarà una valutazione posteriore dei risultati del governo, che si svolgerà tramite la rielezione o non rielezione. Cambia anche la comunicazione politica, il leader è importante per come si pone, come comunica, anche su internet, che si scollegano anche con l’ideologia di base del partito. Tendenze a proporsi come interprete delle paure del popolo e non come promotore di soluzioni a queste paure. (tendenze populistiche) Il modello di democrazia pluralista è stretto tra tendenze contrapposte: populiste (instaurazione di un legame diretto tra leader politico e elettorato) e una democrazia tecnocratica (assunzione delle decisioni tecniche da parte di funzionari che non hanno investitura politica che vengono poi recepite dal governo, come se il governo non avesse le capacità tecniche di svolgere i processi decisionali). LEZIONE 4 Classificazione basata su autorità statale e il territorio: (separazione verticale tra centro e periferia). STATO UNITARIO= il potere sovrano dello stato è concentrato in un unico livello (livello centrale) ma ci possono essere delle forme di articolazione del potere politico, non è possibile che ogni decisione sia presa dal centro. (Francia con la prefettura, ramificazione sul territorio di un unitario potere centrale). Esistono delle autonomie amministrative a livello locale, ma esclusivamente amministrativa e non di tipo politico. (scelta autonoma di modalità d’esercizio amministrativo) STATO COMPOSTO= non ha una struttura tassativa, ma esistono diversi modelli di stato composto, ci sono tante articolazioni. Un esempio è la confederazione= in cui esistono diversi livelli di stato sovrano, c’è uno stato sovrano centrale e poi ci sono i diversi livelli sempre con sovranità. Lo stato centrale ha delle funzioni tassative e non può espanderle, un esempio è la svizzera in cui ogni cantone era uno stato in senso pieno. (adesso è una federazione). Solitamente non è molto stabile. Gli USA sono stati una confederazione fino alla guerra di secessione. l’ordinamento attuale dell’UE può ricordare un ordinamento confederale, o che sta evolvendo verso una confederazione. (manca una costituzione).
Esiste in Italia un dibattito per trasformare l’Italia in uno stato federale. PROCESSI DI FEDERAZIONE. Processi di consolidamento che danno luogo a un processo di creazione di uno stato federale. Esigenza di mettersi insieme come stati rinunciando in parte o totalmente alla propria sovranità, derivata dalla necessità di condividere alcune funzioni che lo stato singolo non potrebbe svolgere. PROCESSI DI DISGREGAZIONE. Nascono dalla necessità di maggiore autonomia. (autonomizzazione di stati unitari) Spesso la disgregazione serve a prevenire nuove esperienze totalitarie. Spesso stimolati/accompagnati da processi referendari, si chiede ai cittadini tramite un referendum l’opinione. A volte il referendum è organizzato da un solo livello dello stato senza essere riconosciuto dall’altro. Hanno un peso diverso in base a come gli altri paesi riconoscono il referendum. (referendum della catalonia) Distinzioni delle modalità concrete con le quali il modello opera: FEDERALISMO (inteso in senso ampio) COMPETITIVO c’è una competizione tra centro e periferia, ma anche tra i vari livelli della periferia, però le funzioni e le responsabilità sono nettamente separate. Si è sviluppato alla fine degli anni 70 negli stati uniti. Ci sono vantaggi (individua più facilmente la causa dei disservizi) e svantaggi. FEDERALISMO COLLABORATIVO. Se sono previste forme di cogestione e codecisione di funzioni, per garantire un’omogeneità dei diritti civili e sociali all’interno dello stato. Es. standard minimi delle prestazioni sanitarie, scolastiche, universitarie, senza che parti del territorio restino indietro. Se ci sono dei disservizi non si sa chi incolpare, se lo stato o le regioni, la congestione delle funzioni rende difficile individuare la causa del malfunzionamento. COSTITUZIONALISMO MULTILIVELLO. Si parla nel contesto degli ordinamenti che fanno parte dell’unione europea. Non si tratta più di capire su quale livello si colloca la sovranità. Ma esiste un sovrapporsi di livelli territoriali (ciascuno dei quali ha delle norme organizzative e di diritti e doveri). Noi, ad esempio, siamo cittadini del Piemonte, dell’Italia e anche dell’unione europea; quindi, c’è un sovrapporsi di vari livelli dotati di proprie norme fondamentali. La sovranità si relativizza, non si sposta da un livello all’altro, ma non esiste più. DIVERSE PROSPETTIVE DELLO STATO: -Stato apparato/stato persona= insieme degli organi dello stato, la burocrazia, è l’insieme di apparati dello stato (organizzazione del potere pubblico), questa entità ha una
soggettività giuridica, può prendere delle decisioni e imputarle a se stesso, è un centro di imputazione giuridica. È composta da diversi organi che esercitano funzioni che poi imputano allo stato. Questo concetto non esiste nel common law inglese, in essa non c’è l’idea dello stato apparato, ma gli atti sono imputati ai singoli organi, non allo stato come sintesi del potere.
- stato comunità= lo stato è l’insieme dell’organizzazione civile e sociale dello stato- apparato. Il popolo di ciascuno stato costituisce lo stato come comunità, che è soggetta all’autorità statale. -stato ordinamento= la nostra costituzione si riferisce alla repubblica (insieme di popolo e apparato) (ordinamento statale nel suo insieme). ENTI PUBBLICI (stato, regioni, comuni) strutture organizzate con personalità giuridica per il perseguimento dell’interesse pubblico. Definisce in modo autonomo il modo in cui perseguire l’interesse pubblico alla cui cura è demandato. A volte prescindono da un ambito territoriale definito. ORGANI strumenti interni che esprimono la volontà dell’ente. (che poi sarà imputata all’ente i loro atti e i loro effetti giuridici) Possono essere: -rappresentativi= quando derivano da un’investitura politica diretta o indiretta. -burocratici= sono sulla base di tipo professionale. (non viene assegnato con una designazione di tipo politico) UFFICI. Unità organizzative, che non hanno autonomia politica, composte da persone e strutture, demandate a un preciso svolgimento di un servizio. ORGANI COSTITUZIONALI caratteristiche:
- previsto espressamente e direttamente dalla costituzione
- la costituzione deve definire la loro costituzioni e le funzioni
- partecipi della definizione dell’indirizzo politico generale o del controllo sull’indirizzo politico generale (attività di scelta degli obbiettivi da perseguire e degli strumenti con cui eseguirli, direzione politica generale che tutti gli organi devono perseguire)
- non si possono eliminare neanche modificando la costituzione. Gli organi costituzionali in senso stretto sono 4= parlamento, governo, presidente della repubblica e Corte costituzionale. In senso ampio anche la magistratura e anche le autonomie territoriali, sono sicuramente di rilievo costituzionale, ma non sono collocati dalla maggior parte della dottrina tra gli organi costituzionali.
È un potere assoluto (può esercitarsi su qualsiasi aspetto dell’ordinamento), decide ciò che vuole ed è privo di controllo, nessun tribunale può annullare l’operato del potere costituente. (potere illimitato) Il potere costituente si estingue nel momento stesso in cui viene esercitato, il suo scopo è rompere la continuità dell’ordinamento e instaurare un nuovo ordinamento costituzionale. Nel momento in cui viene instaurato il nuovo ordinamento, restano i poteri costituiti, (che sono fondati e disciplinati nell’esercizio e nei limiti dal potere costituente) ma si esaurisce il potere costituente. I poteri costituiti hanno dei limiti e possono essere controllati. La nostra costituzione è espressione di democrazie pluraliste. Nella repubblica di Weimar si sono confrontate diverse teorie costituzionalistiche: TEORIA NORMATIVISTA= teoria di Kelsen, se l’ordinamento è un insieme ordinato in modo gerarchico e sistematico di norme e la costituzione è al vertice. La costituzione è fondamentale per un dato formale e per la sua posizione gerarchica (per garantire questo occorre che si ha rigida e occorre un organo che giudichi la legittimità costituzionale delle leggi). Kelsen pone al di sopra della costituzione una norma non scritta e implicita (generale e astratta) ossia che bisogna obbedire al diritto. (in questo modo si giustifica l’obbedienza alla costituzione e di conseguenza anche le leggi e le altre fonti). Kelsen pensava che il custode della costituzione fosse la Corte costituzionale che può dichiarare le leggi incostituzionali. Le norme fondamentali sono quelle che istituiscono il controllo costituzionale (parametri di legittimità) e quelle che disciplinano la funzionalità legislativa e la revisione costituzionale. TEORIA DECISIONISTA= Schmitt è un giurista molto compromesso con il nazismo, quindi visto politicamente con sospetto, che va ricordato perché ha messo in luce un altro punto di vita: la costituzione non è una norma giuridica (non è un testo scritto posto al vertice degli altri testi scritti), ma è la decisione politica fondamentale circa l’unità politica del popolo che si esprime attraverso quale costituzione adottare (ha natura + politica che giuridica). Non ha una natura tecnica, ma a decidere è chi comanda politicamente, che decide e non è neutrale; quindi, è un insieme dei valori di chi ha il potere politico. Quindi si deciderà chi starà all’interno della costituzione perché si comporta secondo gli standard previsti dal capo politico (Hitler) e chi sta al di fuori e quindi è nemico della costituzione, che può essere combattuto e perseguitato. Per Schmitt l’ordinamento costituzionale è in pericolo in caso di rivoluzione, guerra, crisi… il vero custode della costituzione è colui che può prendere le decisioni politiche nei momenti eccezionali e di emergenza. Nel caso di Schmitt questa persona era il presidente della repubblica.
Le norme costituzionali più importanti sono quelli che definiscono i poteri di emergenza nei casi eccezionali. Secondo questo modello la costituzione serve a dividere amici e nemici. TEORIA DELL’INTEGRAZIONISMO COSTITUZIONALE=non considera la costituzione come dato tecnico e formale, per Smend la costituzione serve per la convivenza tra le diverse classi (integrare il pluralismo della società) che serve a garantire l’integrazione politica che delinea la società civile. È un concetto dinamico. Attraverso le procedure della costituzione si attua un processo di integrazione politica del pluralismo della società civile. Attraverso il dialogo tra istituzioni e società civile si integra il pluralismo politico. COSTITUZIONE esito di un processo che risale al 1800, statuto albertino 1848 (periodo di turbolenze per passare a stati liberali) è il frutto della decisione del sovrano del regno di Sardegna che concede la costituzione, che è breve perché definisce sinteticamente ciò che devono fare gli organi dello stato e le libertà negative. È una costituzione ottriata ossia concessa del sovrano. Lo stato albertino era una costituzione flessibile (modificabile dal parlamento con funzione legislativa ordinaria), ma intrinsecamente rigida (naturalmente rigida), perché era percepita come non modificabile. È una costituzione tipica di uno stato liberale di diritto. Si passa da una forma di stato costituzionale pura a una costituzionale parlamentare (fondata sul rapporto di fiducia tra governo e parlamento) all’inizio del 1900 si passa da uno stato liberale a uno stato pluralista. passaggi tipici: -partiti politici di massa -sistema elettorale proporzionale= danno a ciascun partito il suo peso in parlamento (1912) -suffragio universale maschile (1912), i nullatenenti e analfabeti sono ancora penalizzati perché votavano a 30 anni al posto che 21. -intervento dello stato nell’economia più attivo= scuole, ospedali, mezzi di trasporto, assicurazioni. Evoluzione verso l’economia mista. -1922= instaurazione del regime fascista. Si mantiene formalmente il re e il senato (scelti da mussolini) e la costituzione materiale però è di uno stato autoritario e a tratti totalitario. 1943 con la caduta del regime fascista, si avvia un nuovo processo costituente e si crea una rottura della continuità costituzionale. -aprile 1944 = i partiti antifascisti mettono da parte i diversi ideali politici per eleggere un’assemblea costituente. (tregua istituzionale di Salerno) Nel frattempo, si adotta una costituzione provvisoria, il re abdica e il 2 Giugno 1946 si passa alla Repubblica e contemporaneamente viene eletta l’Assemblea costituente.
PRINCIPI= norme di portata molto ampia, che indirizzano la produzione delle norme più specifiche e circostanziate. REGOLE=sono norme più specifiche e direttamente applicabili. LEZIONE 6/ LE FONTI DEL DIRITTO Si può parlare di fonte del diritto usando l'espressione con significati diversi. Si può utilizzare come significato di regola, atto normativo che introduce nell'ordinamento giuridico regole. Si parla di fonte del diritto anche come potere normativo, ogni potere (organo)che esercita potere normativo è fonte del diritto. Es. il parlamento che esercita una funzione legislativa opera come fonte del diritto. Oppure si può definire come fonte del diritto ogni singola legge. Il sistema delle fonti del diritto distingue al suo interno Norme sulla produzione del diritto che disciplinano la costruzione e il funzionamento del diritto. Tutte le altre norme sono norme di produzione del diritto, prodotte attraverso i procedimenti disciplinati dalle norme sulla produzione. Le norme che disciplinano come si produce il diritto le troviamo principalmente nella costituzione. (norme sulla produzione). Norme di produzione del diritto= norme prodotte sulla base delle norme sulla produzione. Non sono sempre in costituzione, perché la costituzione principalmente traccia i caratteri generali e poi altre fonti disciplinano nel dettaglio. Principi non scritti: -principio generale e non scritto che prevede che ogni fonte disciplina quelle immediatamente inferiore, quindi nella costituzione troveremo principalmente la disciplina delle leggi e degli atti avente forza di legge. Alcune di queste disposizioni le troviamo anche nelle preleggi del Codice civile. -principio prevede che nessuna fonte può limitare o vincolare una fonte dello stesso rango. -principio che prevede nessuna fonte possa cambiare posizione all'interno della gerarchia delle fonti. CARATTERISTICHE CHE UN CERTO ATTO/FATTO DEVE AVERE PER ESSERE FONTE DEL DIRITTO: ➔ generalità= atto che è applicabile a un numero non predeterminato di soggetti. Applicabile a tutti i consociati, ma può essere condizionato (le leggi possono stabilire le caratteristiche che i soggetti destinatari devono avere) ➔ astrattezza= gli atti normativi sono creati per essere applicati a una serie non determinata di casi.
➔ Tendenzialmente atto a introdurre nuovo diritto, ma con delle eccezioni ➔ Tendenzialmente oggetto di una pubblicazione legale ➔ Tendenzialmente espressione di integrazione politica È possibile che la stessa disciplina normativa possano essere riprodotte da diverse fonti del diritto. Ci sono leggi meramente formali che non hanno nuovo contenuto normativo (es. autorizzazione alla ratifica dei trattati). STATO LIBERALE=Il parlamento (è il perno dell’ordinamento giuridico e sinonimo di fonte del diritto) approva poche leggi e tendenzialmente che riguardano la totalità degli individui. (Generali e astratte) STATO PLURALISTA= le leggi sono sempre meno generali e astratte perché devono disciplinare diversi casi e in diversi ambiti, sono dette leggi provvedimento. Moltiplica la sua legislazione, sono molte di più rispetto a quelle del 800, e sono sempre più circostanziate. SISTEMA DELLE FONTI DEL DIRITTO Kelsen =ogni atto giuridico rilevante è attuazione di norme di livello superiore che produce forme di livello inferiore. Applica diritto superiore e condiziona il diritto inferiore. Al vertice c'è una norma fondamentale da cui nasce la costituzione, è costruita teoricamente per regolare il sistema, ossia che occorre obbedire al diritto prodotto legalmente, secondo le procedure previste. PROSPETTIVA DECISIONISTA. La validità dell’ordinamento, dipende dalla legittimità della costituzione formale, come adeguatezza di quella materiale. Ci deve essere una coerenza tra la costituzione e la concreta vita di un ordinamento, sennò non c'è più la validità della costituzione. Ci può essere coerenza anche se si rilevano piccole discrepanze che però non si discostano di troppo. La validità è sempre presupposta quando è esercitata da un potere costituente Dalla validità della costituzione ne deriva la validità di tutte le altre fonti. Una volta stabilita la validità della costituzione ne deriva la validità delle altre fonti. CRITERI ORDINATORI DEL SISTEMA DELLE FONTI. Ogni ordinamento ha una pluralità di fonti, che possono entrare in conflitto tra di loro (antinomie) e quindi si richiedono dei criteri di risoluzione delle antinomie. In alcuni casi l’antinomia si può risolvere con una buona interpretazione delle fonti (antinomie apparenti), non sono vere antinomie, ma dubbi interpretativi. L’antinomia è reale se opera tra norme, quindi se interpretando i testi si ricavano norme contradditorie, l’antinomia è reale. Ogni ordinamento giuridico richiede dei criteri di ordinamento delle fonti che sono:
- cronologico= si basa sulla successione delle fonti nel tempo.
