La Procedura Negoziata nei Contratti Pubblici: Storia e Tutela Partecipanti, Dispense di Diritto Pubblico

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Corso diCorso di

Laurea in OPERATORE GIURIDICO DI IMPRESA Diritto dei Contratti Pubblici Prof. Andrea Orefice

Mod. II – Le procedure di acelta del contraente – Prof. Andrea Orefice

Corso di

Laurea in

OPERATORE GIURIDICO DI IMPRESA

Diritto dei Contratti Pubblici

Lezione

Diritto dei Contratti Pubblici

Prof. Andrea Orefice

Le procedure negoziate

n.5.

La trattativa privata e la procedura negoziata

nella legge Merloni, nel codice del 2006 e del

• il codice del 2006 che ha operato l’integrale e puntuale recepimento della direttiva anche per gli appalti di lavori con conseguente caducazione dell’art. 24 della l. n. 109/1994, e relative norme di attuazione contenute nel regolamento.
• Nel codice appalti del 2006 per tutti gli appalti nei tre settori ordinari si introduceva la procedura negoziata di derivazione comunitaria con la distinzione tra procedure negoziate senza bando e previo bando, e con eliminazione ad opera del secondo correttivo di alcune ipotesi comunitarie.
• Il codice del 2016 recepisce invece puntualmente tutti i casi di procedura negoziata previo e senza bando, così come previsti dal diritto comunitario, lasciando così maggiore spazio alla discrezionalità delle stazioni appaltanti.
• Rimane fermo che i casi di procedura negoziata senza bando hanno carattere tassativo come si evince dalle direttive e dalla stessa legge delega. -.

La nozione di procedura negoziata nel codice

• Secondo l’art. 3, c. 1 del codice n. 50/2016 la procedura negoziata è una procedura di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto.
• Anche secondo il diritto comunitario la procedura negoziata è ammessa solo in casi tassativi, e l’utilizzo di essa necessita di congrua motivazione.
• Si è sempre affermata la necessità che la stazione appaltante motivi espressamente in ordine alle ragioni della scelta della procedura negoziata: la motivazione non può consistere nel mero riferimento formale ad una delle ipotesi indicate dalla legge ma deve esternare i presupposti e le circostanze di fatto giustificative del pubblicodeve esternare i presupposti e le circostanze di fatto giustificative del pubblico interesse alla scelta della procedura negoziata.
• Tale procedura può essere o meno preceduta da bando.
• Giova osservare che nel modello comunitario di procedura negoziata previo bando, la previa pubblicazione del bando di gara, con successiva fase in cui vanno scelte le imprese da invitare secondo criteri oggettivi e non discriminatori comportano una procedimentalizzazione che rende pienamente giustiziabile la procedura e dunque il mancato invito.
• Per quanto riguarda la procedura negoziata non preceduta da bando di gara, il codice, tenendo conto dei risultati ermeneutici cui era pervenuta la giurisprudenza ha imposto garanzie procedimentali volte ad assicurare la trasparenza e la par condicio.

Lo stato attuale della dottrina e della

giurisprudenza.

• Per la giurisprudenza più recente è ormai incontroverso che debba riconoscersi una situazione di interesse legittimo in capo alle imprese che partecipano su invito dell’amministrazione a una gara informale o ufficiosa a trattativa privata.
• È del pari incontroverso che vada riconosciuto un interesse legittimo in capo alla impresa nei cui confronti l’amministrazione abbia ingenerato un affidamento nella conclusione del contratto di appalto ove l’amministrazione decida di non proseguire nellaconclusione del contratto di appalto ove l’amministrazione decida di non proseguire nella trattativa privata già avviata dovendosi in tal caso motivare la scelta di non proseguire nella negoziazione con riferimento alle concrete circostanze in base alle quali essa sia maturata.
• Ancora, non si riconosce un interesse legittimo ad essere invitato all’imprenditore che ha in precedenza svolto lo stesso servizio cui si riferisce la trattativa privata e si afferma che in sede di scelta dei soggetti da invitare alla trattativa privata l’amministrazione ha l’onere di motivare la decisione, ancorchè discrezionale di non invitare alla trattativa l’imprenditore che ha in precedenza svolto il servizio.