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DIRITTO DEI PUBBLICI SERVIZI (Prof. Carla Acocella)
Il diritto dei Pubblici Servizi si impronta sul diritto amministrativo. Alla fine del ‘700 nasce lo stato liberale il cui obiettivo fondamentale è di garantire le libertà con interventi attivi senza nessuna distinzione (oggi Art.3 Cost.); ciò pose le basi per lo Stato sociale il cui avvento è dovuto soprattutto a:
- introduzione delle Costituzioni democratica-sociale;
- ruolo attivo delle classi popolari accanto ai borghesi (su cui si fonda lo stato liberale);
- affermazione di una libertà sostanziale garantita indistintamente a tutti.
Con l’emergere di questi bisogni si assiste alla nascita dello Stato Sociale il cui obiettivo è garantire:
- uguaglianza formale: giuridica parità di trattamento;
- uguaglianza sostanziale: equilibrio di posizioni;
- garanzia dei diritti sociali : i cittadini pretendono dai pubblici poteri interventi concreti. Si parla infatti di “ Interventismo statale ” secondo cui gli interventi erogati non garantiscono più soltanto l’autonomo sviluppo delle società ma, attraverso la trasformazione dell’assetto economico-sociale, gli interventi vengono garantiti a tutti.
Tutto ciò ha mutato anche il ruolo della Pubblica Amministrazione che da soggetto “dispensatore” delle prestazioni, è diventato il responsabile della “fornitura dei servizi”. non a caso ha riorganizzato la propria struttura adeguando la propria azione ai concetti di efficacia, efficienza, economicità e trasparenza.
Servizio pubblico : termine coniato per sottolineare l’attenzione che gli Stato hanno mostrato nei confronti dei bisogni della collettività; esso è caratterizzato da 2 tratti:
- fornito applicando un Regime giuridico le cui norme sono stabilite dall’amministrazione (non segue le regole del mercato); è diverso da quello che vige normalmente infatti non sono regole del diritto comune (per questo i giuristi cercano una norma in cui vi sia la definizione, che in realtà non esiste perché la legislazione non l’ha mai fornita);
- è la natura dell’attività svolta. Un Servizio pubblico è essenziale.
L’esperienza francese
In Francia la nozione di SERVICE PUBLIC è usata come criterio per distinguere la giurisdizione del giudice amministrativo (con competenze più specifiche) da quella del giudice ordinario come tale, il diritto pubblico definisce l’ambito di applicazione del diritto amministrativo quale diritto speciale (perché non c’è rapporto tra pari). Il diritto amministrativo è un ramo del diritto pubblico le cui norme regolano le attività di perseguimento degli interessi della Pubblica Amministrazione e i rapporti tra questa ed i cittadini ; esso è derogatorio e non costituisce la regola (cioè è vincolato - la P.A. fa solo quello che le è affidato dalla legge; non può stipulare un contratto senza attenersi a certe procedure). Inizialmente esisteva il consiglio di stato quale consigliere del re, che curava i rapporti dello Stato con il popolo, per distinguere le competenze; successivamente è stato istituito un giudice amministrativo (TAR – Tribunale Amministrativo Regionale) al quale deve rivolgersi un soggetto leso in un interesse legittimo chiedendo l’annullamento dell’atto amministrativo. Un interesse legittimo è leso quando:
- sono violate le norme d’azione che disciplinano i poteri delle autorità pubbliche;
- in relazione ai provvedimenti discrezionali ;
- se il cittadino contesta il cattivo uso del potere. Invece, il soggetto leso nel diritto soggettivo si rivolge al giudice ordinario chiedendo la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno. Un diritto soggettivo è leso quando:
- sono violate le norme di relazione che disciplinano i rapporti tra la P.A. e i cittadini;
- è destinatario di provvedimenti vincolati (cioè non ammettono apprezzamenti discrezionali):
- il cittadino contesta la carenza del potere. Prima del 1873 il criterio di distinzione tra i campi di applicazione del diritto comune e diritto amministrativo era il potere pubblico; allora vi era una “bipartizione”:
- (^) atti di manifestazione del potere : di competenza del diritto amministrativo;
- attività di gestione : di competenza del diritto privato. Con l’avvento dello Stato sociale cresce il numero delle attività di cui si fa carico la P.A. così con la sentenza di ARRET BLANCO ci fu la nascita del diritto amministrativo moderno. Essa afferma che esiste un diritto che regola i rapporti tra i privati ed un diritto speciale che regola i rapporti tra questi e lo Stato. Anche quando non è fornito un servizio pubblico ma è un’attività ad esso connesso, essa rientra nel campo del diritto amministrativo; afferma inoltre che le regole speciali variano secondo i bisogni di un servizio e la necessità di conciliare i diritti dello Stato con quelli privati (spetta dunque al Giudice Amministrativo e non al Tribunale ordinario valutare tale responsabilità). Da tutto ciò ne discende che in Francia si definisce servizio pubblico qualunque attività assunta da un ente pubblico al fine di soddisfare un interesse generale ; a tale proposito
- negoziazione : tra gestore ed utente nonché tra P.A. e gestore;
- materiale : produzione di servizi. Il suo compito fondamentale è di fornire prestazioni al fine di soddisfare gli interessi generali della collettività; tali prestazioni sono rese in modo continuativo e ne possono fruire tutti i cittadini (rispondenti ovviamente ai requisiti richiesti). È necessario sottolineare inoltre che Servizio pubblico è:
- concetto a valenza orizzontale , quindi è esteso, (identifica attività eterogenee e coordinate);
- NON ha carattere ablatorio perché non sempre è a favore del soggetto. FUNZIONE PUBBLICA : è la manifestazione del potere e decide a prescindere dalla volontà dei soggetti come tale, rappresenta la faccia autoritativa dell’amministrazione. Essa è:
- concetto a valenza verticale , in quanto esprime in modo esclusivo il potere;
- ha carattere ablatorio perché può togliere ai privati un’utilità o altri beni a vantaggio delle pubbliche amministrazioni (ad es. il diritto di espropriazione).
Servizio pubblico + funzione pubblica riassumono la totalità dell’attività amministrativa. la quale ha una struttura compositiva costituita da attività:
- Autoritativa : consistente nell’esercizio dei poteri (presente nella funzione pubblica);
- Negoziale : consiste nella stipula di contratti;
- Materiale : volta ad erogare prestazioni (presente nel servizio pubblico).
La Pubblica Amministrazione gode del:
- Principio di legalità : stabilisce che la P.A. trova nella legge i fini della propria azione e i poteri giuridici che può esercitare, infatti non può esercitare nessun potere al di fuori di quelli che gli sono attribuiti dalla legge. Il potere conferitogli ha un fine specifico.
- Principio di tipicità : ha una funzione di garanzia ossia di protezione del cittadino. stabilisce che la pubblica amministrazione non può emanare un atto non espressamente previsto dalla legge. Infine le attività della pubblica amministrazione devono garantire il buon andamento e l’imparzialità della p.a. stessa. Questo principio coincide con il Principio di nominatività secondo cui un atto amministrativo è tale in quanto previsto dalla legge.
LA PUBBLICITA’ (TITOLARITA’) DEL SERVIZIO
Partendo dal concetto di Servizio Pubblico quale a ttività economica a carattere generale, con una regolamentazione in accordo con la legge e, quindi, la possibilità di istituire un servizio , vediamo che la pubblicità del servizio consiste nella titolarità pubblica dell’attività non necessariamente gestita direttamente da un ente pubblico. La pubblicità del servizio si basa su diverse teorie:
- Teoria soggettiva: valorizza il ruolo svolto dal soggetto pubblico e si collega alla legge Giolitti 103/1903 detta anche della municipalizzazione, la quale prevede la facoltà dei comuni di assumere e gestire direttamente un’attività. Quindi, secondo questa teoria, è il soggetto pubblico che trasferisce il carattere di pubblicità ad un’attività originariamente estranea all’organizzazione amministrativa ed è per questo motivo che qualsiasi attività può divenire un servizio pubblico rivolto, indistintamente, a tutti i cittadini. La teoria, però, ampliava troppo il raggio d’azione del diritto pubblico portando così allo sviluppo di una nuova teoria.
- Teoria oggettiva – Art.43 Cost : a seguito dell’entrata in vigore della Costituzione e soprattutto dell’art. 43, si è passati da una concezione soggettiva di servizio pubblico a una concezione oggettiva, secondo cui per S.P. deve intendersi, indipendentemente dal soggetto che la pone in essere, ogni attività economica, pubblica o privata, sottoposta ad opportuni programmi e controlli da parte della legge per indirizzarla e coordinarla ai fini sociali. Qui ciò che è rilevante è l’attività e la sua attitudine a soddisfare un interesse di carattere generale indipendentemente dalla natura, pubblica o privata, del soggetto titolare della stessa. A tale proposito l’art 43 ha chiarito come esistano attività qualificabili come servizi pubblici essenziali e che proprio in ragione della loro natura possono essere trasferiti o riservati allo Stato o ad altri enti non necessariamente pubblici. La critica di questa teoria finisce per confondere l’art 43 con l’art 41 comma3 Cost., che definisce il servizio un’attività economica indirizzata ai fini di utilità generale tramite programmi e controlli e da ciò ne discende il problema di differenziare la regolazione dalla programmazione. Il bisogno di regolazione è legato alla liberalizzazione secondo cui un’attività può essere svolta da tutti coloro che ne sono capaci (il contrario è il monopolio). Ci troviamo però di fronte ad un’attività libera economica privata che è differente dal servizio pubblico (che è sostanzialmente un’attività non libera). La regolazione dei servizi pubblici è volta a realizzare fini sociali come tale le attività di servizio pubblico possono anche non rispettare il regime di concorrenza. Anche tale teoria entra però in crisi sia per la mancanza di un regime giuridico (volta a definirla come attività libera, autonoma o riservata), che per la sua ambiguità ed eccessiva ampiezza. Ne discende da ciò un’ulteriore teoria. L’art. 43 Cost. conterrebbe una pluralità di indicazioni che contribuiscono all’abbandono della concezione soggettiva del servizio pubblico. In primo luogo la riserva o il trasferimento allo Stato o altro Ente pubblico delle imprese che si riferiscono a pubblici servizi essenziali, secondo l’art.43, deve essere inteso come possibilità (ciò giustifica l’ammissibilità di un’eventuale gestione di tali
merci, dei capitali e delle persone. L’obiettivo era di creare uno spazio economico unico tale da assicurare l’osservanza di regole uguali per tutti. Vediamo che secondo:
- (^) approccio tradizionale, ogni Stato membro aveva il potere di scegliere quali attività annoverare tra i servizi pubblici e quale regime giuridico scegliere per realizzare interessi collettivi;
- approccio successivo: alla base dei servizi pubblici c’è il concetto di Welfare e di esigenza di soddisfare gli interessi pubblici e questo perché è aumentata la sensibilità dell’U.E. nei confronti degli interessi sociali infatti, non è solo lo Stato ad occuparsi di essi, ma l’intera collettività. Nel contempo, le istituzioni necessitano di selezionare e soddisfare gli interessi collettivi rilevanti tali da giustificare anche l’istituzione di un servizio pubblico. L’evoluzione dell’interesse della C.E. nei confronti degli interessi generali, si evolve attraverso 3 passaggi fondamentali quali:
- Trattato della Comunità Europea (TCE) : L’obiettivo è creare un mercato concorrenziale;
- Atto Unico Europeo : basato sul principio liberalista (libertà di mercato) nonché sui valori di solidarietà ed uguaglianza;
- Trattati di Mastricht (1992) ed Amsterdam (1997) : dove la concorrenza è considerata un elemento necessario alla realizzazione del benessere collettivo. Nel Trattato Europeo non compare il termine di “Servizio Pubblico” (ad eccezione dell’art.76; solitamente l’espressione usata era SIEG - servizi di interesse economico generale); il termine è di interesse al trattato solo quando si parla di attività economiche all’interno del mercato (infatti le attività non economiche non sono disciplinate). La nozione di Servizio Pubblico la ritroviamo invece negli:
- Art.49 : che regola la libera circolazione
- (^) Art.50 : che definisce come servizi le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, purchè non regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone. In particolare i servizi comprendono: attività di carattere industriale ; commerciale ; artigiane ; delle libere professioni. Le disposizioni rilevanti del T.C.E. riguardano:
- Libertà di prestazione : Possibilità garantita ai cittadini comunitari di prestare la propria attività in un altro Stato della Comunità alle stesse condizioni dei professionisti che vi risiedono, senza dover per questo stabilirsi nello Stato in cui la prestazione è fornita. A differenza del diritto di stabilimento la libera prestazione di servizi non pone come condizione essenziale del suo esercizio la residenza permanente in un altro Stato membro.
- Libertà di stabilimento : s’intende la libertà, garantita ai cittadini comunitari, di stabilirsi in uno Stato membro diverso dal proprio per esercitarvi un’attività non salariata. La libertà di stabilimento prevede:
- l’accesso e l’esercizio di attività non salariate per le persone fisiche e giuridiche (liberi professionisti, imprenditori, società);
- l’applicazione delle stesse condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini (art. 43 Trattato CE).
- Tutela alle imprese esercenti servizi : sanzione di tutte le posizioni di privilegio salvo esigenze particolari che giustificano la protezione degli stati membri. La norma cardine del Trattato è l’ ART. 86 , si occupa di fornire una definizione di servizio pubblico creando così un collegamento tra il TCE ed i Servizi Pubblici; infatti al: - Comma I : “ Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali (ad uno o a più) o esclusivi (affidati ad uno), alcuna misura contraria alle norme del presente Trattato” ; in sostanza, vieta agli Stati di emanare misure contrarie alle norme del Trattato nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui sono riconosciuti diritti esclusivi o speciali; questa attribuzione di diritti determina una riserva di attività a favore delle imprese beneficiare del conferimento e la possibile emersione di una posizione dominante su una parte del mercato. In tale comma rientra la tutela delle regole della concorrenza e abuso della posizione dominante; - Comma II : “ Le imprese incaricate della gestione di “servizi d'interesse economico generale” (SIEG) o aventi carattere di monopolio fiscale, sono sottoposte alle norme del presente Trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità”. Ammette deroghe alle norme suddette quando ciò sia necessario per permettere alle imprese incaricate dei SIEG di assolvere i compiti loro assegnati; qualora il perseguimento dei compiti non sia altrimenti possibile e quando tale deroga non comprometta gli interessi della C.E. (preminenza quindi di interessi nazionali). È presente la deroga alla regola;
- Comma III : “ La Commissione vigila sull'applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni ”; emerge qui il principio di proporzionalità secondo cui la deroga deve essere proporzionale all’obiettivo che si intende raggiungere; tale proporzionalità si misura in termini economici ed è solo mediante questa modifica che si possono giustificare le deroghe che mirano al conseguimento degli obiettivi. Il controllo sul rispetto dell’art. è effettuato in primo luogo dalla COMMISSIONE Europea che, verificata la violazione, sanziona lo Stato con un provvedimento. In caso di contrasto tra la Commissione e lo
un’attività è attribuita sempre da un’autorità politica). Queste imprese di regola sono sottoposte alle disposizioni del trattato, ma esiste la possibilità di deroga. L’attenzione va rivolta in modo particolare al tipo di controllo (debole o forte) svolto dalla Commissione (quale autorità amministrativa che svolge sostanzialmente la funzione esecutiva); la stessa, ha il potere di adottare dei provvedimenti amministrativi applicando le regole del trattato. La Commissione, rispetto all’art 86, in caso di violazione adotta una misura amministrativa, un provvedimento con il quale sanziona lo Stato dichiarandone l’inflazione. In una comunità di diritto è prevista la possibilità di reagire contro i provvedimenti ritenuti illegittimi e, il giudice competente a giudicare le controversi tra Stati membri – Commissione è la Corte di Giustizia della Comunità Europea(art 86 c 3). Ecco che la verifica è svolta in prima battuta da una istituzione comunitaria amministrativa nel rispetto dell’Art.86 ed in seconda battuta svolta da un giudice. Il giudice può esclusivamente accertare che nella valutazione compiuta dallo Stato nell’istituire un Servizio Pubblico e nel modo di organizzarlo, non ci sia un errore manifesto, cioè la valutazione non sia sproporzionata e che quindi la deroga alle regole sia proporzionata almeno apparentemente. Inoltre si verifica che queste misure statali non compromettano lo sviluppo degli scambi all’interno della CEE in misura contraria agli interessi della Comunità. I passaggi sono due:
- si va a leggere il parag.1 dell’Art.86 del Trattato che consente agli stati membri di attribuire diritti speciali (pongono più imprese nella posizione di privilegio) ed esclusivi (collocano un’impresa in una posizione di monopolio nel mercato) e si dice poi che nei confronti di queste imprese gli stati membri non mantengono delle misure contrarie alle norme del trattato. Quindi l’attribuzione di diritti speciali o esclusivi non necessariamente determina una violazione delle regole di concorrenza legittimando il monopolio, salvo verifica se le concrete modalità di esercizio contrastino con le regole del mercato e della concorrenza;
- l’atteggiamento della Commissione diventa più restrittivo ed è arrivato a dire che anche la semplice attribuzione di tali diritti potrebbe portare alla violazione delle regole di concorrenza portando alla conclusione di accordi vietati, le cosiddette intese che restringono la concorrenza o portano a commettere un abuso di posizione dominante che avviene quando un’impresa particolarmente forte nel mercato sfrutta tale potere economico a proprio vantaggio a danno della concorrenza e dei consumatori. Quindi il conferimento di diritti speciali o esclusivi può potenzialmente determinare una violazione Art.82 abuso di posizione dominante. A tale proposito vediamo che l’ Articolo 82 è incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo. Tali pratiche abusive possono consistere in particolare nel:
- imporre in modo in-diretto prezzi d'acquisto, vendita o altre condizioni di transazione non eque;
- limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;
- applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza;
- (^) subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi. Quindi, mentre in una prima fase il semplice conferimento di diritti speciali o esclusivi è legittimo, deve dimostrarsi qualcos’altro per comprovare la violazione, in un secondo momento anche il semplice conferimento di tali diritti può determinare una violazione.
Definizione di SIEG (Servizi di Interesse Economico Generale) Ai sensi dell’art 86 l’espressione usata dal Trattato di «servizi di interesse economico generale» - SIEG - indirizza l’interprete ad individuare la categoria sulla base della rilevanza economica dell’attività , piuttosto che in relazione all’oggetto delle prestazioni ed ai destinatari di queste. Inoltre, va rilevato che l’art. 86 tocca solo indirettamente i servizi pubblici ponendo la sua attenzione sulla relazione che si stabilisce tra gli Stati e le imprese cui i servizi sono affidati, nonché la posizione di queste ultime di fronte alle regole del Trattato. In base a questo è evidente che l’aspetto da tenere in considerazione per identificare le diverse categorie di attività è quello ECONOMICO. Questa disposizione normativa rende ragione del criterio da sempre utilizzato dalla Corte per definire la categoria dei servizi pubblici di rilevanza comunitaria: categoria costruita sulla base di 2 concetti definiti dalla Corte come:
- impresa qualunque entità che svolge un’attività economica, indipendentemente dalla forma giuridica e dal modo del suo finanziamento».
- attività economica : attività tesa ad offrire lavori e servizi su di un determinato mercato con scopo di lucro, anche se non pare giungere ad una conclusione chiara e soddisfacente. Questa difficoltà è riconosciuta dalla stessa Corte la quale afferma che le norme sulla concorrenza si applicano soltanto alle attività economiche, ma la distinzione tra attività economiche e non economiche ha carattere dinamico ed evolutivo, cosicché non sarebbe possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura non economica. Bisogna dire che l’art. 86 del Trattato è di applicazione generale e occorre andare oltre alla relazione tra imprese e poteri pubblici; infatti, la qualità di servizio «di interesse economico
Nell’articolo 86 e 43 la generalità indica il presupposto del regime giuridico speciale. Quando parliamo di SIEG non vogliamo già riferirci al sistema giuridico speciale ma lo dobbiamo considerare come una conseguenza dell’essere generale perché è un presupposto.
I diritti speciali ed esclusivi sono diritti concessi dallo Stato all’interno di una determinata area geografica che:
- riservano ad una o a più imprese la fornitura di un servizio o lo svolgimento di un’attività;
- conferiscono, ad uno o più soggetti economici, vantaggi legali o regolamentari che vanno ad influire sulle condizioni d’esercizio dell’impresa. Vediamo che: diritti speciali sono detenuti da soggetti speciali, imprese che impediscono ad esempio ad altre di svolgere un attività, un indiretto conferimento degli obiettivi all’interno di un mercato; diritti esclusivi detenuti da attori che hanno caratteristiche tali da escludere altri soggetti o comunque imprese dal monopolio. I servizi d'interesse economico generale sono citati in alcune disposizioni:
- l'Art. 86, paragrafo 2 del trattato CE, che riconosce implicitamente agli Stati membri il diritto di imporre specifici obblighi di servizio pubblico agli operatori economici. Esso stabilisce un principio fondamentale che garantisce che i servizi di interesse economico generale possano continuare ad essere prestati e sviluppati nel mercato comune. I prestatori di servizi di interesse generale sono esentati dal rispetto delle norme del trattato nella misura in cui ciò sia strettamente necessario per assolvere la loro missione di interesse generale. Pertanto, in caso di controversia, assolvere alla missione di servizio pubblico può prevalere sull'applicazione delle norme comunitarie, comprese quelle in materia di mercato interno e concorrenza;
- Art. 36 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea secondo cui l'Unione riconosce e rispetta l'accesso ai servizi d'interesse economico generale al fine di promuovere la coesione sociale e territoriale dell'Unione stessa. Dalla seconda metà degli anni 80, diversi settori che fornivano servizi di interesse economico generale si sono progressivamente aperti alla concorrenza, ad esempio, le telecomunicazioni, i servizi postali , i trasporti e l'energia (elettricità e gas). La Comunità ha sempre promosso una liberalizzazione "controllata", vale a dire un'apertura graduale del mercato, accompagnata da misure di tutela dell'interesse generale, in particolare per garantire, con il concetto di
servizio universale, l'accesso di ciascuno, indipendentemente dalla situazione economica, sociale o geografica, ad un servizio di qualità specificata ad un prezzo abbordabile.
SERVIZIO UNIVERSALE (S.U.)
Tale nozione è emersa per la prima volta nel campo delle telecomunicazioni; è un servizio che va garantito a tutti. Con la prospettiva solidaristica e sociale la ratio della C.E. è di rendere fruibile su tutto il territorio una serie di prestazioni a condizioni qualitative e tariffarie uguali per tutti.
Nel servizio universale rientrano il trasporto ferroviario, invii postali, fornitura di energia elettrica e gas naturale (cioè settori in cui la C.E. ha adottato la liberalizzazione abolendo i regimi di riserva e concessioni, creando nel contempo l’apertura di questi settori alla concorrenza); si sostituisce così alla disciplina pubblicista una di diritto privato, che autorizza i privati all’esercizio dei servizi.
Sostanzialmente nasce dalla necessità di trovare un punto di equilibrio tra la “dimensione di utilità essenziale” per i singoli e la collettività da parte di questi servizi e quindi, la realizzazione dei principi di uguaglianza, solidarietà e coesione sociale e nel contempo il consolidamento del mercato interno. Il fine , dunque, è di conciliare queste due esigenze nei servizi liberalizzati (servizi che rientrano nei settori in cui la C.E. non disciplina l’organizzazione del servizio stesso ma l’universalità, cioè viene garantito a tutti).
Nel concetto di S.U. troviamo infatti due termini essenziali ma contrapposti: UNIVERSO e LIVELLO MINIMO; le attività di S.U. sono di carattere economico ma rispondenti ai concetti di uguaglianza, coesione sociale e solidarietà. L’accesso ad essi da parte di tutti i cittadini, soprattutto delle aree più svantaggiate, è uno degli obiettivi della Commissione Europea, la quale si impegna a promuovere, migliorare e garantire l’effettiva accessibilità; infatti, l’S.U. stabilisce il diritto di ogni cittadino ad accedere a tali servizi essenziali e nel contempo impone l’obbligo all’industria di fornire un servizio a specifiche condizioni e a prezzi accessibili.
Si tratta comunque di un concetto dinamico e flessibile ridefinito periodicamente per adeguarlo ai mutamenti sociali e tecnologici. L’S.U. si definisce rispetto a tre elementi:
- Universalità dei servizi : Garanzia degli stessi a tutti i cittadini a prescindere dalla condizione e l’ubicazione del paese.
- Standard Qualitativo : Lo stato seleziona “i tetti minimi” di qualità di ogni servizio che deve essere garantito.
- Prezzo accessibile : Tariffa calcolata in base alle fasce sociali svantaggiate; se così non fosse, il servizio non risulta essere universale.
dall’art.86 c.2 cioè deve essere necessaria e proporzionale ed è da sottolineare che la riserva agisce su attività potenzialmente remunerative chiuse alla concorrenza).
- (^) Fiscalità pubblica: l’S.U. è finanziato attraverso un sistema di tassazione (noi, pagando le tasse, riequilibriamo le perdite dell’operatore che eroga l’S.U.);
- Fondo di compensazione: si impongono obblighi di servizi pubblici ad uno o più operatori presenti nel settore senza però concedere diritti speciali o esclusivi (ciò significa che si realizza senza ricorrere alla riserva di attività ma, semplicemente imponendo obblighi di servizio). Su coloro i quali non grava l’obbligo di servizio, è tenuto al versamento di una quota nel fondo di compensazione in modo tale che, chi eroga l’S.U. può accingere da questo fondo per bilanciare le perdite. Tale metodologia è molto complessa perché prevede una verifica precisa dei costi sostenuti dai fornitori dell’S.U. ma, ciò che lo caratterizza è appunto il mercato liberalizzato e non chiuso.
L’S.U. è composto da almeno 3 tipi di prestazioni :
- Irrinunciabili : garantite con universalità, qualità e prezzo;
- Riservabili (o concorrenziali): sono chiuse al mercato per consentire di ricavare gli extra- profitti e compensare le perdite permettendo così la sussidiarietà incrociata;
- Liberalizzate : soddisfatte dal mercato e dalla pubblica concorrenza (qui la deroga non è necessaria né proporzionale; non portando all’equilibrio delle perdite è ingiustificata). Volendo applicare quanto detto, facciamo riferimento alle varie sentenze.
Sentenza AMBULANCE GLOCKNER (2003)
Alla ditta di trasporto Ambulanz-Glockner velle negata, dalla Pubblica Amministrazione tedesca il rinnovo dell’autorizzazione per fornire il trasporto agli ammalati in ambulanza. In Germania la legge differenziava il soccorso:
- D’urgenza : che era un servizio considerato pubblico;
- Ordinario : poteva essere affidato (tramite concessioni) a terzi qualora il servizio pubblico non poteva provvederne.
La legge tedesca però prevedeva che l’autorizzazione per il trasporto dei malati in ambulanza poteva essere negato qualora queste avesse avuto un impatto negativo sull’efficienza del servizio pubblico d’urgenza; tutto ciò, era per garantire ai gestori del servizio pubblico l’esclusività del servizio. In questa sentenza la Corte è chiamata a:
- Verificare se questa previsione legislativa tedesca conduceva ad un abuso di posizione dominante dell’impresa che gestiva il servizio pubblico (in questo caso la Corte ricorda che l’attribuzione di diritti speciali o esclusivi di per sé non configura un abuso, ma bisogna valutare se l’esercizio di tali diritti può danneggiare gli utenti e/o altre imprese). In poche parole è chiamato a valutare la proporzionalità della misura.
Con tale sentenza la Corte vuole che il giudice tedesco rivaluti la proporzionalità della misura, motivando e giustificando l’eventuale scompenso economico che si determinerebbe per l’impresa di gestione dell’S.U. In pratica : se l’impresa di servizio pubblico può gestire da sola il settore del soccorso, anche dal punto di vista economico, tale settore potrà essere chiuso alla concorrenza.
Per comprendere il monopolio legale è necessario analizzare il caso del servizio postale. Qui possiamo distinguere le:
- Prestazioni dell’S.U.: che sono irrinunciabili e garantite a tutti con un prezzo accessibile;
- Altre attività postali: lasciate al mercato e quindi alla concorrenza.
In riferimento alle prestazioni liberalizzate possiamo collegarci alla Sentenza Corbeau. Precedentemente abbiamo visto come l’esercizio di attività postali fosse garantito con riserva universale, senza però violare le regole del trattato. Ora la questione che si pone è se è possibile punire un’impresa privata che fornisce un servizio (posta celere) violando la riserva. Tale prestazione (posta celere) rientra nelle prestazioni liberalizzate come tale, l’impresa privata può svolgerla senza violare il diritto di riserva del monopolio postale belga infatti quest’ultimo, potrebbe lamentarsi solo se tale attività (svolta da altri operatori) vada a discapito del proprio servizio. Se così non fosse la deroga risulterebbe non necessaria e non proporzionale quindi ingiustificata.
FINANZIAMENTO DEGLI OBBLIGHI DI SERVIZIO E AIUTI DI STATO
Il finanziamento è la compensazione dell’obbligo di servizio pubblico ; tale nozione è utilizzata sia per l’S.U. che per i SIEG. Per comprendere il finanziamento è importante collegare art.86 e 87.
L’Art.87 tratta degli aiuti di stato. Questa è una nozione a carattere oggettivo nel senso che si tratta di qualsiasi vantaggio economico attribuito attraverso le riserve statali (cioè finanze dallo Stato). La Comunità Europea quando parla di aiuti di stato intende finanziamenti a favore di imprese o produzioni, sia provenienti direttamente dallo Stato che da altri soggetti quali le imprese pubbliche (imprese nei confronti delle quali i poteri pubblici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà, partecipazione finanziaria o normativa che la disciplina). Anche quest’art. consta di 3 comma:
- Idoneità ad incidere sugli scambi tra gli Stati membri.
Queste misure sono disciplinate da procedure di controllo; lo Stato ha l’obbligo di comunicare alla Commissione Europea l’intenzione di accordare questo aiuto. Il controllo può essere:
- Positivo : lo Stato concede l’aiuto;
- Negativo : tutto viene bloccato.
La mancata notifica porta una sanzione a carico dello Stato.
In relazione agli aiuti di Stato esistono vari problemi tra i quali vi è quello di capire se la misura di finanziamento rappresenta già un aiuto o è tale solo in una fase successiva e, se la lettura degli art. 86 e 87 và fatta dall’86-87 o viceversa. La giurisprudenza ha elaborato a tale proposito 2 approcci:
- Compensatorio : art. 86 ed 87 vanno letti insieme prima ancora di qualificare la misura come aiuto. La misura non ricade nel divieto di aiuto se si tratta di una semplice compensazione all’obbligo di servizio pubblico assunto dall’impresa in quanto, il finanziamento degli stessi non può considerarsi come vantaggio economico. Solo in caso di sovra-compensazione la misura ricade nell’area di applicazione dell’art.87 c.1 (divieto di aiuti di stato). Se il finanziamento non è un aiuto, lo Stato non ha l’obbligo di notificarlo alla Commissione.
- Degli aiuti di Stato : si utilizza l’art.86 c.2 del trattato solo dopo aver qualificato la misura come aiuto (e quindi considerata un vantaggio economico), in altri termini, può servire come strumento per giustificare una possibile deroga a questa regola a tutela della concorrenza (che è il divieto di aiuti di stato). La remunerazione dell’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico, operata attraverso risorse pubbliche, và in ogni caso considerata come un vantaggio economico (quindi aiuto di stato), che può essere giustificato dove consenta l’assolvimento di un SIEG. In questo caso sussiste l’obbligo di notifica della misura alla Commissione.
L’atteggiamento della giurisprudenza nei confronti degli aiuti di stato si è evoluto;
- In un primo momento: più restrittiva; poneva maggior attenzione all’approccio degli aiuti di Stato, dove la misura va prima qualificata per poi verificare la derogabilità della norma a tutela della concorrenza;
- Successivamente: con la sentenza Altmark, pone maggiore attenzione all’approccio compensatorio (meno restrittivo) che consente agli Stati membri di non notificare la misura se è volta a compensare costi-ricavi e quindi, gli obblighi di servizio.
Sentenza POSTE FRANCESI – FFSA (1995)
Le poste francesi oltre a gestire il servizio postale, gestivano anche un’attività assicurativa (attività normalmente aperta alla concorrenza) godendo di una forma di riduzione delle imposte locali. La legge statale autorizza le poste allo svolgimento di attività concorrenziali tra cui offrire prestazioni relative ai mezzi di pagamento e di trasferimento fondi, investimento, risparmio, gestione di patrimonio, etc. Alla luce dell’art. 86 c.2 ed art. 87 del trattato, vediamo che la riduzione delle imposte locali rappresenta un vantaggio finanziario della posta; ma, per poter beneficiare della deroga dell’art.86 c.2 è necessario che tale vantaggio non ecceda a favore delle attività concorrenziali del gestore pubblico.
La Commissione ha deciso di non considerare il vantaggio fiscale in quanto inferiore all’interesse pubblico, il vantaggio fiscale è stato infatti valutato inferiore al costo risultante dai vincoli di servizio pubblico nel territorio nazionale. Il punto fondamentale della sentenza è il 180 dove si giustifica la misura (perché il vantaggio fiscale era proporzionale all’adempimento dell’interesse pubblico); di conseguenza non violava né l’art.86 c.2 che l’art.87.
In questa sentenza la nozione di aiuti di stato è oggettiva, poiché guarda agli effetti piuttosto che alla causa per la quale il vantaggio economico è corrisposto.
Sentenza SIC (Sull’Approccio Aiuti di Stato - 1997)
La SIC aveva notato che lo Stato Portoghese concedeva misure favorevoli alla concessionaria (RTP) del servizio pubblico televisivo portoghese; tali misure consistevano in: esenzioni fiscali, agevolazione per il pagamento del canone, conferimenti finanziari, etc. La SIC sollecita l’intervento della Commissione per frazionare l’aiuto, dichiarando che lo Stato portoghese non assolveva all’obbligo di notifica per gli aiuti denunciati.
Inizialmente, la Commissione ritiene che essi non costituiscono aiuti (quindi non violano art.87) perché erano diretti a compensare l’obbligo di servizio pubblico assunti dalla RTP. Successivamente la Commissione rivaluta la sua posizione asserendo che per valutare se una misura statale costituisce un aiuto, bisogna capire se l’impresa beneficiaria ne trae un vantaggio economico (che in condizioni normali di mercato non avrebbe mai ottenuto). In questo caso i finanziamenti erogati ogni anno alla RTP (a titolo compensatorio) hanno procurato un vantaggio finanziario come tale, anche se tali finanziamenti sono volti a compensare i compiti di servizio pubblico assunti dalla RTP, essi devono essere considerati come aiuti (dato che hanno apportato un vantaggio economico).
Sentenza FERRING (2003)
Qui ritroviamo l’approccio compensatorio.
