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Lezione 21 Novembre Controllo analogo significa tenere in mano la società che opera nel mercato, la società che offre servizi pubblici la tiene in mani l’ente pubblico e quindi significa nella sostanza considerare la società un braccio operativo dell’ente pubblico. (gli enti pubblici sono delle persone giuridiche pubbliche cioè un soggetto che ha capacità di agire(cioè la capacità di entrare in relazione con il mondo esterno) e capacità giuridica (cioè che è la capacità di essere in astratto titolare di rapporti giuridici). La galassia delle p.a è popolata da xsn giuridiche. Nel diritto bisogna ricorrere a delle finzioni quando abbiamo a che fare con macchine complesse come le p.a che adottano degli atti aventi rilevanza giuridica, esterna, ma non sono esse stesse delle xsn fisiche in carne e ossa ma si servono di xsn fisiche in carne e ossa) Come si fa a regolare il rapporto tra persone fisiche e l’amministrazione pubblica? Arriviamo cosi al tema del rapporto tra ente e organo. Come si fa a regolare il rapporto tra persone fisiche e l'amministrazione pubblica? Arriviamo così al tema del rapporto tra ente e organo cioè tra ente pubblico e organo. gli organi sono delle parti interne alle pubbliche amministrazioni che servono a queste ultime per agire all'esterno, per avere rapporti con l'esterno. Gli organi delle persone giuridiche pubbliche cioè delle pubbliche amministrazioni sono parti interne alle pubbliche amministrazioni che servono a questi ultime per intessere rapporti con l'esterno per compiere atti che abbiano un rilievo All'esterno. Il tema è che tipo di relazione esiste tra l'ente pubblico, quindi questa persona, e le sue parti interne che si chiamano organi? Che relazione cioè esiste tra l'ente e l'organo?Questo rapporto in diritto amministrativo si definisce rapporto di immedesimazione organica,Immedesimazione è un rapporto di sovrapponibilità completa,integrale ,non si distingue più l'uno dall'altro. E in particolare questo rapporto di immedesimazione che conseguenza ha? Che tutto ciò che viene fatto dall'organi Domanda: che cosa fa questo organo? O meglio come l'attività di quest'organo va riferita all'ente? L'attività è come se fosse compiuta dall'ente stesso, è come se fosse compiuta, è compiuta dall'ente stesso x il tramite dell'organo. Perché a proposito dell'in house si ricorda questo rapporto?Perché qualcuno ha detto questo controllo analogo che la persona giuridica pubblica, cioè l'ente pubblicoEsercita sulla società in house è un controllo uguale a quello che il Comune di NapoliEsercita sul proprio ufficio anagrafe. Questo controllo è simile perché come quegli uffici agiscono come se fosse il Comune ad agire così la società in house agisce un po' come se fosse il Comune ad agire cioè chi la controlla. Il comune può veramente governare tutte le decisioni importanti, ecco perché si richiede la presenza totale, dell'ente pubblico nel capitale di queste società in house. L in house è il modo Nuovo per qualcuno di chiamare sotto mentite spoglie delle forme utilizzate già in passato, è un modo nuovo di recuperare l'esperienza del passato delle aziende organo, delle aziende di Stato, a livello statale, e di quelle Che sono le aziende speciali a livello locale. L'azienda speciale è un'azienda organo cioè può essere considerata un organo interno al comune. Domanda che cos'è l'in house?È una rivisitazione più sofisticata più contemporanea più recente di questo tipo di esperienza che c'era già nella metà del 900. Il secondo requisito dell'in houseIl quale è enunciato Nella sentenza tekal E poi codificato anche dal diritto è Il soggetto dedicato. Guardando nell'enunciazione della sentenza tekal La seconda posizione è che il soggetto in house realizzi La parte più importante Della propria attività con l'ente o gli enti che la controllano. Cioè il suo core business Il centro delle sue attività Devono essere svolte per conto dell'ente pubblico affidante. Alle volte gli enti pubblici invece di fare le gare, Per affidare all'esterno una certa attività possono Evitare le gare, prendere un soggetto e affidargli direttamente quell'attività e allora Se si dimostra che quel soggetto si mette a fare altro non è più giustificato l'affidamento diretto a quel soggetto.È un problema dell'ente pubblico perché l'ente pubblico non può più dimostrare Che quello sul braccio operativo e che quindi ha fatto bene ad affidargli senza gara Un servizio pubblico. L'in house serve a dire quando si può evitare la gara se non ricorre uno dei due requisiti non si è più nel raggio dell in house e si deve fare la gara. Quindi questo secondo Requisito serve a dire che Il soggetto dedicato è la struttura
preposta a fare quelloPoi può fare altre cose ma devono essere marginali cioè non devono andare a stravolgere Quella logica di incarico diretto da parte dell ente pubblico x fare certe attività. Domanda Questo requisito è più quantitativo che ci induce a fare una misurazione i o qualitativo? Cioè bisogna guardare il tipo di attività svolta o bisogna guardare più la consistenza economica dell'attività svolta? Risposta: la giurisprudenza ha chiarito nella sentenza carboterno la necessità di non riferirsi esclusivamente a una percentuale fissa(quantitativo) Il secondo requisito del l'in house tendenzialmente non veniva ancorato a una percentuale fissa,di fatturato realizzato. Ora che cosa si deve valutare? Il mercato rilevante. Cioè quando io vado a valutare se un soggetto è un soggetto in house in base al secondo requisito devo andare a delimitare il mercato rilevante e può succedere che questo soggetto in house realizzi la sua attività sociale Non solo svolgendo un servizio al pubblico,cioè servizio che è pagata dagli utenti, x conto dell'ente pubblico Affidato. L in house nasce originariamente per i servizi ordinari cioe Servizi svolti a favore della p.a, Quindi quando vado a valutare questo secondo requisito, il requisito dell'attività prevalente, devo anche valutare l'attività svolta dalla società in house direttamente a vantaggio dell'ente pubblico che Le ha affidato il compito. In una controversia che ha avuto origine in Italia trattato dalla corte di giustizia europea nel 2007 è uscito fuori che Che in realtà non si può, come faceva la legislazione italiana, limitare l'accesso alle gare ha una particolare categoria giuridica di soggetti per esempio le società per azioni. Cioè la giurisprudenza europea ha chiarito che natura giuridica del soggetto non deve impedire la libertà di concorrenza, non deve influire sulla parità di chances economica. Detto in soldoni quando faccio le gare devo poter ammettere tutte le forme giuridiche Di soggetti alle gare non devo dire a queste gare possono partecipare solo le società x azioni, non posso dire neanche devono partecipare solo le società di capitali Ma devo ammettere anche le società di persone , Le imprese individuali, le aziende autonome; Cioè qual è il problema? Che quando parlo di In house io parlo Necessariamente di un organo societario ma che la legislazione interna nel prevedere l'alternativa all' in house che è l'esternalizzazione, housesorsing, non mi può prevedere come unica forma di candidati le società, cioè le società devono essere affiancate a qualsiasi tipo di operatore economico perché uno Stato membro potrebbe inventare una forma giuridica che nel mio stato non esiste e pure essere ammesso alle gare che bandisco io.Quindi non si può limitare incidendo sulla forma giuridica la libertà di chances. Negli ultimi 4 anni in particolare Dal 2014 cioe dalla generazione di nuove direttive sugli appalti pubblici, ad oggi, la direttiva 23 che è quella sulle concessioni, è successo che il diritto europeo ha dato dei chiarimenti Anche su come va inteso l' in house. Articolo 17 della direttiva concessioni(questa direttiva serve a dettare le regole x fare le gare, x attribuire delle concessioni) parlando della' in house la direttiva concessioni chiarirà i casi in cui essa non deve essere applicata, cioè dice le regole Valgono per fare le gare ma Visto che ti sto disciplinando le gare nel in house ti dico quando puoi non farle, E vediamo che la direttiva chiarisce i casi di non applicabilità di se stessa, della direttiva. L'inhouse È un caso di esclusione dell'applicazione della direttiva. “in house “ si inserisce in questo discorso cioè la direttiva chiarisce i casi di non applicabilità di se stessa della direttiva ,in house è un caso di esclusione dell’applicazione della direttiva ,infatti dice una concessione aggiudicata da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ,da una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito dell’applicazione della seguente direttiva quando ci sono queste condizioni,ovvero sta dicendo i casi che non rientrano nell’applicazione di questa direttiva .La prima condizione dell’in house per evitare di applicare la prima direttiva ,per evitare di applicare la direttiva concessioni ,per evitare di fare la gara è che l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla società e quindi sulla persona giuridica di cui si tratta di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi , la seconda condizione non parla dell’attività prevalente l’ha dettagliato qua si che usa una misura fissa dice oltre l 80 % quindi vuol dire che l 80 % è un po dell’attività della persona giuridica controllata del soggetto “inhouse “ sono effettuate nello svolgimento di compiti ad essa affidati dalla pubblica amministrazione quindi quello che prima era genericamente un soggetto dedicato ora è diventato l 80% in più dice l 80 % della sua attività deve essere a favore dell’ente che le ha affidato l’attività
appaltante ,eserciti su di lui un controllo analogo e lo svolgimento da parte sua di,oltre l 80% della sua attività per conto dell’ente affidante. 3 condizione : va specificato questo fatto ,siccome vi ho detto della partecipazione privata che ci possa essere una partecipazione privata normalmente non c’è , assenza di una partecipazione privata ,a meno che vi siano delle partecipazioni private previste dalla legge nazionale ma cmq queste partecipazioni private non determinano un influenza determinante e decisiva del privato del soggetto in house. Quando c’è l enahouse non devo applicare le regole stabilite dal codice si chiama così causa di esclusione cioè è una causa di non applicabilità del codice. Invece vediamo l art 192 è tutto italiano cioè ha previsto una procedura tutta italiana per in un certo senso giustificare e monitorare la presenza di soggetti enahouse in italia è come una banca dati dei soggetti enahouse ,è come un connettore di esperienze locali e di importanza anche nazionale cioè su scala nazionale e su scala locale che vi serve a capire dove e quando vengono utiklizzate le società enahouse e chi è questo connettore? Lo fa questo qui l’acronimo è ANAC che sta per AUTORITà NAZIONALE ANTI-CORRUZIONE ,questa autorità eredita le funzioni in passato svolte da un'altra autorità che si chiamava autorità di vigilanza sugli appalti pubblici dei contratti pubblici. Ma la parola anti-corruzione dice una cosa importante che quest’autorità dipendente esercita soprattutto delle funzioni in materia di prevenzione della corruzione nel mondo dei contratti pubblici c’è n’è moltissima ,quindi diciamo che quest autorità ARAC ora si deve relazionare con gli uffici di piano ,i comuni, le province cioè è un interlocutore quasi quotidiano nello svolgimento delle loro funzioni. Quindi questo controllo sulle società attive dei servizi enahouse l’arac lo svolge con la prospettiva e con lo sguardo rivolto e l ‘attenzione alla lotta della corruzione quindi il contrasto dei fenomeni collettivi. Che cosa viene istituito dice l art 192 del nostro codice degli appalti presso l’arac? Viene istituito presso l’arac un elenco degli enti pubblici che nell’aggiudicare concessioni o appalti quindi nell’affidare concessioni o appalti pubblici ,diservizi o di lavori invece di fare l’ “ascorsing” parola inglese indecifrabile (-15minuti dallafine) invece di esternalizzare si rivolgono a dei soggetti enahouse ,è come dire vediamo se sono originale dell’enahouse ,come faccio a vedere io arac se sono veramente enahouse? Il procediumento che è disciplinato da questo art 192 del codice dei contratti pubblici si basa su questo :innanzitutto l’iscrizione a questo elenco è un iscrizione a domanda cioè chiede di farla l’ente pubblico che si vuole avvalere della società enahouse .dopodiche la domanda verrà corredata da una serie di documenti che controllano la sussistenza di quei requisiti e su questi requisiti svolge un controllo da tutta l’autorità anarc. che cosa ha fatto per aiutare gli enti pubblici l’anac? ha adottato delle linee guida .Questa procedura si svolge online .Quale dovrebbe essere il ragionamento? Il ragionamento è che dopo l’iscrizione a questo elenco gli enti pubblici dopo l iscrizione possono affidare senza gara e quindi direttamenti i servizi pubblici e servizi ordinari a queste società inhouse e quindi vicino al nome comune di napoli ,in questo elenco delle pubbliche amministrazioni ,saranno accese varie lampadine cioè saranno accese le lampadine di tutti gli atti che il comune di napoli ha affidato al soggetto enahouse. Una volta iscritta nell’elenco e una volta che ha affidato deve poi pubblicare l’atto di affidamento cioè io devo poter seguire la storia ,deve quindi pubblicare l’esito dell’affidamento. ( -12,30) Però che cosa ha detto,vedrete che poi queste linee guida e l’art 192 ha un pò recepito la sensibilità dei tempi cioè una serie di elementi che erano emersi nel dibattito nel tempo. Che cosa dice questo articolo? Guardate che se tu vuoi affidare senza fare la gara un certo servizio e devi spiegare perché è conveniente affidarla senza gara cioè devi un minimo sostenere questa tua intenzione ,hehehehe con qualche elemento oggettivo secondo voi quale può essere mai l’elemento oggettivo per dire io mi voglio servire di una società tutta mia ,invece che fare l’azionisting l’esternalizzazione ,magari vi dimostro che la società è tutta mia è più conveniente anche economicamente. Io uno ti potrei dimostrare che sul mercato non ci sono operatori economici che svolgono attività simili ,quindi posso dimostrare l’indisponibilità sul mercato di quell’attività ,ti dico guarda il servizio pubblico (50:47??) non lo fa
nessuno ha fattoun indagine di mercato non lo fa nessuno,questi servizi sono disponibili sul mercato e tu nonostante questo vuoi fare inhouse tu devi dimostrare che la napoli pulita ti chiede molto di meno come costi quindi da ripagare con le tariffe degli utenti rispetto a quanto ti chiederebbe ciascuno degli operatori presenti sul mercato ,chiaro il concetto? Mentre quando l’attività di servizio pubblico è proprio indisponibile sul mercato ed è più facile dimostrare che quindi io mi debba servire di un soggetto mio interno ,quando il servizio è disponibile sul mercato io devo dire che l offerta economica del soggetto inhouse è molto più congrua + vantaggiosa rispetto alle alternative possibili,quindi è un modo per giustificare il ricorso all’inhouse dal punto di vista economico e quando il provvedimento di affidamento dell ente pubblico al soggetto inhouse viene quindi motivato previa queste giustificazioni reca delle motivazioni e giustificazioni anche in termini di benefici per gli utenti che possono conseguire alla gestione del servizio da parte della società inhouse e non in qualsiasi altro operatore di mercato questo è il senso cioè collaborare con una serie di argomentazioni in ricorso all’inhouse provaiding piuttosto che all’insorcing. e voi sapete che in ogni comune ,è possibile trovare sul sito di ogni ente pubblico ,esiste una sezione che si chiama sempre nello stesso modo “sezione amministrazione trasparente” dove trovate tutti gli atti che mostrano trasparenza che sono obbligati a pubblicare. Ora tutti questi diciamo stazioni appaltanti perché affida all’inhouse e non con gara,determinati servizi pubblici o servizi ordinari hanno l’obbligo di pubblicazione nella sezione amministrazione trasparente degli atti di affidamento ai soggetti pubblici per i contratti quindi voi diciamo ,dovete andare a verificare questa cosa cioè vedere se ci sono degli affidamenti diretti nei comuni che prendete in considerazione province,regioni ,etc. Sul tema dell’inhouse interviene anche un altro documento che è molto importante ed è un dgls che è stato adottato nell’ambito della riforma madia ,il testo unico sulle società partecipate. Questo testo unico vanno considerati l’art 2 e l’art 13 ,nell’art 2 c’è una definizione di controllo analogo congiunto cioè quando abbiamo più enti che esercitano un controllo analogo su un'unica società e poi vi ha dato la definizione di società inhouse cioè poiché questo è un testo unico che vi dice tipicamente che cos’è una società inhouse cioè da una definizione. L’art 16 riprende il tema delle società inhouse ,e identificandole come destinatari di affidamenti diretti da parte degli enti pubblici che esercitano su di loro un controllo analogo e che possono anche presentare una partecipazione privata minima come dice il codice purchè non sia ,non determini un influenza determinante ,vi dicono anche che queste società inhouse sono si delle società di diritto privato perché sono delle società regolate per il resto dal codice civile,ma non sono appunto paragonate alle società private e quindi i loro statuti possono prevedere delle cose che derogano alla disciplina formale del codice civile.Cioè mi sta dicendo il testo unico ,le società inhouse possono raggiungere il loro obiettivo andando a forzare la loro veste formale che è privatistica ,la vanno a slabbrare ,mettono dentro lo statuto o per esempio nei patti parasociali delle cose che limitano i poteri del cda (consiglio di amministrazione) cioè sono scritti in maniera tale che gli statuti che si dica che è sempre l’ente pubblico che deve poter esercitare questa direzione e questo controllo sulle decisioni strategiche ,perché per esempio questo è uno degli articoli del codice civile che viene derogato .il codice civile dice che normalmente una società ,la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori i quali compiono le azioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale ,cioè che cos’è che non va in una società inhouse di questa norma? E se spetta solo agli amministratori e quelli sono 5 persone fisiche fanno di testa loro ,io devo prevedere nello statuto parasociale che questi amministratori non possono prendere decisioni importanti senza ricevere delle direttive dall’assemblea dei soci dove c’è l’ente pubblico che siede o che tutte le diciamo decisione del cda vengono approvate dal comune,dall’ente affidante con una delibera ,etc. cioè mi posso inventare tutte le cose ,qual è il succo del ragionamento? È che le regole del diritto privato valgono per le società inhouse perché quelle sono delle società di diritto privato fino ad un certo punto perché
uno o più soggetti privati e vengono chiamate società a capitale misto pubblico privato o società miste si fa prima o si dice società a capitale misto pubblico-privato .Quali sono i tempi che (jfejje 9.27) quando parliamo di società ,quali sono i passaggi di interesse per noi che li studiamo? Come si fa ad applicare a queste società miste l’attività di servizio poi il servizio pubblico come al solito è un servizio ordinario che sono come si fa a costituire la società proprio quindi prima di affidare un servizio cioè come si fa a scegliere il soggetto che andrà ad occupare la posizione di privato ,si dice come si fa a scegliere il partner privato .In europa quando si parla di società miste si usa un'altra espressione partenariato pubblico-privato (quindi la coalizione tra pubblico e privato). Storicamente e anche voglio dire sociologicamente che tipo di spiegazione c’è al fondo che tipo di ratio hanno queste partnership secondo voi? Perché avviene quest’unione tra pubblico e privato? Sia dal punto vista economico che tecnico cioè rispetto allo svolgimento di certe attività ,i poteri pubblici si pongono una domanda ,io ho le competenze necessarie all’interno per esercitarla quest’attività? quindi ne fa anche un problema di no out cioè di conoscenze ,una delle ragioni per associarsi cioè per mettersi insieme ad un privato potrebbe essere quella di inglobare all’interno delle energie professionali e tecniche che io non possiedo e dall’altra parte un problema di risorse economiche cioè come al solito io devo arrivare a raggiungere questo fine ma con le mie limitate risorse non ce la faccio non ci arrivo copro solo una parte. Quindi diciamo il senso della società a partecipazione pubblica ma dove rientri anche un privato è una ragione di tipo pratico ,storicamente si spiega cosi. Tuttavia nel panorama italiano le società a partecipazione pubblica quindi quelle che abbiamo visto che sono oggetto di questo testo unico del 2016 ,le società a partecipazione pubblica vuol dire che non necessariamente il capitale sociale deve essere per forza di diritto pubblico .Nella categoria ,nel gruppo società partecipate ,le partecipate sta per società a partecipazione pubblica ,ma non vi hanno detto se son tutte pubbliche o se c’è una coda di partecipazione privata. Storicamente in italia le società a partecipazione pubblica erano totalitarie pubbliche per quale ragione? una ragione semplicissima,che si riteneva che essendo tutte pubbliche queste società potessero considerarsi come l’inhouse una protragine dell’ente pubblico ,un prolungamento e questo consentiva di affidare loro tutto direttamente,cioè voi avete che un ente pubblico ragiona se fare una gara o meno si sente più protetto,ma io utiizzo una soggettivà tutta pubblica tanto è tutta roba mia ,è partecipata da me e me la vedo io, cioè non sto a interpretare ne a fare il ragionamento che è dietro l’inhouse. Come sono comparse queste società negli anni 90? Queste società erano pubbliche poi piano piano è stata evidente l’esigenza di mettersi un privato all’interno,e allora cosa hanno pensato gli enti pubblici? Ma io mi metto una partecipazione piccola all’inizio,poiché è irrisoria rispetto al resto ,io continuo ad affidare a queste società direttamente le attività (es io passo da un 100% tutto pubblico ad un 10% privato ma tanto che fa il 10% tanto il 90% è al pubblico) continua ad utilizzare sempre lo stesso metodo dell’affidamento diretto o affidamento fiduciario (sulla fiducia) perché cio ricordava l’attribuzione della concessione che originando come provvedimento amministrativo ,con cui si trasferivano delle prerogative non prevedevano una gara ,poi si è cominciata a sottolineare la necessità di una gara quando si è capito che era un modo di esternalizzare e quindi si faceva un contratto. Le società pubbliche prima venivano considerate una propagine pubblica poi si è detto se c’entra un privato non c’entra una concessione ,le società per la maggioranza sono pubbliche quindi continuano ad essere il mio braccio operativo ,faccio un affidamento (intuito persone 16:35) quando si è creato il vero problema? quando largheggiando sulle società miste la partecipazione di un privato è diventata non più 5 10 % ma è diventata 30 40 % o 50 % e si è detto NO UN MOMENTO,cosi la partecipazione del privato diventa qualificante all’interno di una società e io non posso più considerare la società partecipata con una propagine pubblica degli enti a cui lui può affidare direttamente l’attività ma devo ritornare alla logica delle concessioni ,attribuite negli anni mediante gara e allora arriviamo al nostro discorso sulle società miste e concentriamoci su
questi due momenti : costituzione della società e affidamento alla società del servizio. Facciamo un ipotesi concreta ,il comune di napl decide per ragioni di tipo pratico cioè l’assenza di (nohouse 17:41) e fondi che per realizzare un grande parcheggio a non so quanti piani e gestirlo fare i ticket etc quindi lo sfrutta ,proprio nei confronti dell’esterno del pubblico vuole costituire una società che si chiama parcheggi napl spa nella quale io metto solo un 20% delle risorse e il privato mette l 80% però io utilizzo i miei ingegneri ,il privato i suoi ,questa società dovrà essere occupata dal 49 % dai privati e il 51% da me e si chiamerà napl parcheggi spa. Prima tappa la devo costituire,quindi prima di andare da un notaio devo chi sono il restante 49% del capitale? Come faccio a sceglierli? come fa il comune di napoli a sceglierli? le alternative sono 2 o si prende i soggetti che sono venuti ad offrirgli qualcosa o che il comune di napoli fa un bando nel quale dice io voglio costituire una società che si chiama napoli parcheggi spa ,socio al 49% io sono socio al 51% proponimi vediamo qual è la tua offerta tecnica economica per entrare nella compagine sociale ancora da costruire. Facciamo che ha scelto questa seconda strada ,hanno fatto una gara l hanno vinta 3 imprenditori riuniti in un associazione del 49% sono diventati soci di napoli parcheggi spa. Si va dal notaio si costituisce la società ,bene ,il giorno dopo il comune di napoli vuole affidare la realizzazione dell’opera pubblica parcheggi e vuole affidare anche l’appalto dei servizi per i prossimi 10 anni ,si può? l’ipotesi si : può farlo perché se quella ha istituito il giorno prima la società napoli parcheggi spa proprio per farle svolgere quel compito che fa si mette a fare una gara il giorno dopo con quale rischio?bandisce una nuova gara per affidare l’appalto con il rischio che vinca un altro? che succede se vince un altro la gara del giorno dopo? Che c’è stato un dispendio di tempo ,di energie ,di risorse economiche ,anche materiale ,umane e quindi siamo andati palesemente in contrasto con il principio di buon andamento,economicità, efficacia e efficienza. Ipotesi no: chi ha detto no? Ha ragionato così: io mi trovo oggi a considerare un affidamento oggi e sto considerando che il comune di napoli non fa la gara e affida direttamente ad un soggetto che per il 51% è pubblico ma che per il 49% è privato. domanda : siamo nell’ambito dell’inhouse providing? NO perché rispetto alla logica dell’inhouse che prevede una partecipazione pubblica totalitaria ma soprattutto che prevede che questa partecipazione totalitaria sia funzionale a che cosa? A un controllo analogo e ha un secondo requisito che è quell’attività prevalente e io in questo caso non lo vedo ,non li vedo questi requisiti macroscopicamente il privato essendo al 49% sicuramente non mi rappresenta quella partecipazione minima che non mi mette in crisi il controllo analogo quindi non sono nell’inhouse.Ulteriore domanda e se non sono nell’ambito dell’inhouse posso affidare direttamente un servizio ad un soggetto senza fare la gara ,la risposta secca è NOOOOOOOO perché l’inhouse rappresenta la sola eccezione all’applicabilità della gara e delle regole che il codice dei contratti pubblici e delle direttive cosi ragionava questo orientamento ,mi diceva se io oggi ,comune di napoli,sto affidando senza una gara a napoli spa in cui ci sta il 49% di capitali privati,un lavoro pubblico è un servizio finisco per violare,compromettere la parità di chance tra quei privati che mi stanno al 49% dentro la società e tutti gli altri che potrebbero volere esercitare il servizio pubblico di parcheggi e ci vorrebbero anche ricostruirlo a monte per ricavarci dei profitti,cioè dice questo orientamento che è incompatibile con i principi del trattato del diritto eurounitario l’affidamento senza gara del servizio alle società non potendosi ritenere soddisfatto il requisito del controllo analogo perché ho troppa presenza privata ,all’epoca era anche più facile perché nell’inhouse non ci poteva essere una piccola partecipazione privata ,solo pubblico per cui era facile rispondere cosi ,basta c’è un privato non è rispettato il requisito del controllo analogo perché non prevede il rapporto privato ,doveva essere tutta pubblica. è un ragionamento che provoca problemi di macroscopica violazione di principio di buon andamento se io celebro questa gara e me la vince che non era societario costituito. Ora c’è un orientamento opposto,che pure se era diffuso ma che impostato in maniera rigida e radicale e anche semplicistico cioè che cosa dice? Considerando l’ oggi comune di napoli e napoli
queste cose ,ho gia fatto capire in cosa consisterà l’affidamento? Cioè quando io sto affidando un servizio pubblico e non un semplice servizio ordinario quindi da rendere alla pubblica amministrazione ,ma sto affidando un servizio all’utenza al pubblico , la bozza di servizio che io stipulo ,io comune,con la società mista sta gia allegata al bando di gara per selezionare il mio socio privato,chiaramente con l’ente pubblico appartenente a quella società. Il contratto di servizio pur essendo un contratto di diritto privato è un contratto che in larghissima parte ,quasi per il 100% è coordinato unilateralmente dal pubblico. CRISTOFORO COLOMBO Che cosa sono l’inhouse miste? Sono forme di gestione dei serv pubblici e parlano anche dei servizi sociali ,ho spiegato prima gli istituti e mo li colloco nel tempo,li colloco nel contesto,ora facciamo un analisi diacronica cioè significa che noi dividiamo in tappe ,perché è successo praticamente di tutto ,il settore dei servizi pubblici e locali è uno dei più tormentati ,il legislatore è tornato di anno in anno ,cioè è stato un settore veramente movimentatissimo. Io ho cercato di dividerlo in tappe ,di sostanziale da ricordare c’è la nozione di servizio pubblico locale,c’è da aggiungere l’aggettivo locale ad una nozione. La seconda cosa che io vi racconto la teorizzazione ,quindi quali sono le tappe,terza cosa quali sono le forme di gestione dei servizi pubblici? 1)che cos’è un servizio bcollocare le tappe , se un ente locale deve costituire un servizio pubblico che opzioni che strade ha difronte? (domanda d’esame)
- è una prestazione che soddisfa delle esigenze essenziali ,in realtà anche se ci ho messo l’aggettivo locale di una popolazione stanziata in un territorio di cui chi è competente? Chi si occupa del come gestire un servizio etc.? un ente pubblico locale ovvero può essere comune,provincia o regione ,es l’ente pubblico di riferimento è il comune di napoli,la provincia di salerno o la regione campania. Art 112 del (tuel vi ricordate la teoria della soggettiva temperata? si cit mary ) Tuel = Testi unici enti locali ,del decreto legislativo 267\00 ,è proprio il dgls che si riferisce ai poteri esercitati dagli enti locali. Bisogna collegare agli enti locali questo servizio pubblico perché dice che sono gli enti locali nell’ambito delle rispettive competenze a provvedere alla gestione dei servizi pubblici ,questa si può leggere in due modi : teoria soggettiva e teoria soggettiva temperata significa titolarità pubblica ,responsabilità pubblica del servizio ,allora gli enti locali provvedono ( provaid in inglese) non vuol dire solo erogare ma anche esserne responsabili ,provvedere a renderlo disponibile nell’ambito delle rispettive competenze cioè si parla di poteri comunali,provinciali ,regionali di organizzazione ,alla gestione dei servizi pubblici. Il servizio pubblico che cos’è? Teoria soggettiva : che hanno per oggetto la produzione,i beni,l’attività che realizzano i fini sociali e a promuovere uno sviluppo che sia oltre economico anche civile delle attività locali e delle attività territoriali di riferimento. Come si definisce un servizio pubblico locale? Si definisce in relazione ai suoi elementi soggettivi ed oggettivi ove l’ente locale entra in gioco tra gli elementi soggettivi perché sono gli enti locali a provvedere alla gestione di quel servizio ,provvedere non vuol dire gestire materialmente o necessariamente ma vuol dire essere responsabili secondo quel concetto di titolarità pubblica. Gli enti locali rilevano anche dal punto di vista oggettivo le collettività locali cioè le collettività stanziate sui territori di riferimento per gli enti locali. si riprende la Legge del 1903 (legge giolitti ) che si occupa sulle leggi delle municipalizzazioni che vuol pubblicizzare al pubblico ,cioè portare ai municipi ciò che prima era interesse per l’ampiezza ,i privati,etc,quindi un elenco di attitività,com’era quest’elenco della legge giolitti? Formato nel testo unico fascista formato nel 1925 .Questo elenco era un elenco dicono i giuristi esemplificativo o esaustivo? Esemplificativo cioè li c’erano dei paradigmi,degli esempi che non esaudivano le possibilità dei municipi perché li venivano esaminati 19 oggetti pubblici, 19 attività che potevano essere assunte dai municipi che avrà carattere esemplificativo. Le modalità di gestione: che si
poteva fare allora per questi 19 settori? Che possibilità avevano questi municipi che li assumevano? Potevano fare 3 cose : -La puntata in economia, la gestione attraverso azienda municipale o terza via,concessioni a privati. Che sono le concessioni ai privati? sono considerate originiariamente dei provvedimenti unilaterali con cui si attribuiscono delle prerogative pubbliche ,quindi il concessionario diventava titolare di alcuni poteri altrimenti esercitati dal soggetto pubblico .è un metodo recessivo ,cioè veniva utilizzato ma non era il modello di quest’epoca seno non si sarebbe parlato di municipalizzazioni? Qual era il modello di punta? era il secondo,l’azienda municipalizzata perché presenta al meglio questo spirito d’iniziativa pubblica ,d’intervento pubblico nel settore dei servizi pubblici perché gli enti pubblici agiscono attraverso questi loro bracci operativi ,queste sono le aziende municipalizzate. -La gestione dell’economia : vuol dire che quando io devo gestire un’attività economica di poco valore ,me la cavo benissimo senza creare un azienda organo apposita ,me la cavo proprio con i miei dipendenti ,con il mio ufficio. La gestione dell’economia perché è un modello recessivo limitato perché non sempre mi capita di poter gestire servizi cosi facili cosi diciamo di modesta entità economica sono dei casi limite quelli in cui devo gestire servizi dal valore limitato e ce la faccio solo con i miei uffici interni. Perché questo periodo si chiama con una bella espressione e può rimanere impressa ,socialismo municipale ,il socialismo è alla base e significa assunzione da parte del pubblico quindi in questo caso dalle pubbliche amministrazioni ,della soddisfazione dei bisogni della popolazione attraverso il socialismo e pubblicizzare tutto in realtà,perché si chiama municipale? Perché il socialismo è affidato ai municipi ,perché l’intervento pubblico è affidato ai municipi ,per soddisfare i bisogni materiali della popolazione. -La seconda tappa arriva nel 1990 ,è un anno importantissimo perché per il mondo del diritto pubblico e delle pubbliche amministrazioni ,è un mondo di grandi rivoluzioni ,per esempio nel 1990 si ha l’adozione di una legge generale sul procedimento amministrativo,cioè la legge nostra su quest’ultima è la 241\90. Altre innovazioni,l’istituzione di una delle autority più importanti,l’autorità garante della concorrenza del mercato istituita nel 1990 .Il 1990 è uno degli anni in cui matura un ragionamento il quale viene etichettato con un espressione NPM (new public managment) è un orientamento che importa nel mondo delle pubbliche amministrazione degli strumenti e delle modalità di azione tipicamente private,anzi aziendalistiche. NPM è questo modo di gestire le amministrazioni pubbliche analogo a come si gestiscono le aziende ,qual è la mentalità che c’è dietro? importare gli strumenti privatistici ed aziendalistici che hanno dato,secondo quest’ideologia, buona prova di se nel mondo dei privati ,delle aziende private all’interno del pubblico per far funzionare in maniera efficiente ed economica anche le PA. Un'altra legge molto importante del 1990 è la legge 142\90 sulle autonomie locali ,quindi disegna l’ordinamento degli enti locale in quest’ambito e che c’entra questa legge con il NPM,quindi su quest importazione privatistiche- aziendali nel mondo delle amministrazioni? Gli anni 90 sono gli anni delle privatizzazioni ovvero passare da forme di diritto pubblico a forme più efficaci di diritto privato ,quindi diciamo che il discorso è correlato direttamente alle privatizzazioni si legge direttamente qua dentro? -Che cosa fa la legge sulle autonomie? in particolare ,per quanto riguarda le forme di gestione dei servizi pubblici, per importare dei modelli efficienti ,aziendalistici ,che cosa fa? Affianca le forme di gestione del passato ,una forma di gestione nuovissima quale? Le societa commerciali,le società di diritto privato ,ovvero le società per azioni ,cioè la legge introduce la spa ,quindi importa dal mondo del diritto privato e del diritto commerciale ,il modello di società per azioni quindi anche gli enti pubblici si servono delle spa per gestire i servizi pubblici locali. L’SPA consente di fare anche un'altra cosa ,consente all’ente pubblico di utilizzare una struttura
terzo tutto privato ,con una qualsiasi forma gli affido il servizio,se io mi voglio mettere insieme ad un privato perché si rende opportuna la partecipazione per ragioni economiche e tecniche ,io mi utilizzo una modalità attinta direttamente al mondo delle aziende ,la spa e però perché specifico che deve essere a prevalente capitale pubblico? Perché all’inizio scrivendo cosi il legislatore pensava cosi di stramacchio ,se gli enti locali vogliono,trattandosi di società più pubbliche che private possono affidare a loro in maniera diretta e senza gara i servizi. Poco dopo la giurisprudenza chiarì che non era cosi che basta anche un minimo di partecipazione privata perché il soggetto privato possa essere scelto fiduciariamente ma debba esserci sempre una selezione con gara e guardate la legge applicabile alle modalità di gestione dei servizi pubblici e chiarisce che la partecipazione alle società dell’spa del pubblico può essere anche minoritaria cioè lo dice proprio,le società a partecipazione pubblica possono prevedere sia un capitale maggioritario come era scritto qua,sia un capitale pubblico minoritario che significa inferiore al 50%,dove il privato sia più importante del pubblico,cioè ad un certo punto quando si svolgeva la gara ,poteva prevedere una quota del privato maggioraria rispetto al pubblico,quindi ciò che va tenuto fortemente in considerazione in questo periodo è che il modello di punto è appunto quello delle spa proprio perché consente proprio una separazione dei ruoli tra ente pubblico e soggetto gestore e c’è anche una separazione tra i canali propria dei servizi imprenditoriali e dei servizi non imprenditoriali
