Sintesi del Corso di Diritto delle Società: Società di Persone e Società di Capitali - Pat, Sintesi del corso di Diritto Commerciale

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Diritto delle società

S. Patriarca, P. Benazzo

Capitolo 1: IL CONTRATTO DI SOCIETÀ.

CONSIDERAZIONI GENERALI

1. Cenni sulle origini del fenomeno societario

2.3.4. La società

à à à ù à à à I CONFERIMENTI à à è à à à ò à à L’ESERCIZIO IN COMUNE DI UN’ATTIVITÀ ECONOMICA à è à à è è à è à è à è à

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5. Le società di professionisti

6. Le società irregolari

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7. Lo svolgimento in modo collettivo di attività d’impresa da parte di

soggetti diversi dalla società. L’associazione in partecipazione

8. Principio di tipicità e autonomia contrattuale

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Nelle società di persone , che non hanno personalità giuridica: a) non è prevista un’organizzazione di tipo corporativo basata sulla presenza di una pluralità di organi; b) l’attività della società si fonda su un modello organizzativo che riconosce ad ogni socio a responsabilità illimitata il potere di amministrare la società, art. 2257, e richiede il consenso di tutti i soci per le modificazioni dell’atto costitutivo, art. 2252; c) il singolo socio a responsabilità illimitata è investito del potere di amministrazione e di rappresentanza della società e ciò indipendentemente dall’ammontare del capitale conferito e dalla consistenza del suo patrimonio personale. Ne consegue che la partecipazione sociale è di regola trasferibile solo col consenso degli altri soci. È ù

Società e comunione

Dopo aver enunciato la nozione di società, l’art. 2248 stabilisce che: “ la comunione costituita o mantenuta al solo scopo di godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del libro III , cioè dalle norme in tema di comunione non da quelle sulle società”. La società è un contratto che ha per oggetto l’esercizio in comune di un’attività economica, produttiva. La comunione , invece, è una situazione giuridica che sorge quando la proprietà o altro diritto reale spetta in comunione a più persone, art. 1100. Ed è una situazione giuridica che, anche se ha origine contrattuale, ha per oggetto il semplice godimento della cosa comune, secondo la sua normale e naturale destinazione economica, art. 1102.1 art. 2248. Nei due istituti sono diversi sia il rapporto beni-attività sia i poteri di cui l’ organizzazione di gruppo è investita. Nella società i beni comuni, cioè il patrimonio sociale, hanno funzione servente rispetto all’attività di impresa, in quanto sono un mezzo per lo svolgimento dell’attività. Nella comunione, invece, il rapporto beni-attività si inverte, in quanto è l’attività che svolge funzione servente rispetto ai beni. L’attività è un mezzo per assicurare la conservazione della cosa comune e consentirne il migliore godimento individuale da parte dei comproprietari. Ed entro tali limiti sono rigorosamente circoscritti i poteri dell’organizzazione dei comproprietari. Il diverso rapporto beni-attività ha come conseguenza un diverso regime patrimoniale dei beni in società rispetto a quello dei beni in comunione. I beni facenti parte di un patrimonio sociale sono affetti da un vincolo di stabile destinazione, per la durata della società, allo svolgimento dell’attività di impresa; vincolo che opera sia nei rapporti fra i soci che nei confronti dei terzi. Tale vincolo nella comunione è assente. Per realizzare tale vincolo di destinazione il legislatore ha usato diverse tecniche nelle società di persone e nelle società di capitali, ma vi sono dei principi comuni: a) il singolo socio non può liberamente servirsi delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei allo svolgimento dell’attività di impresa programmata, ex art. 2256; b) il singolo socio non può provocare a sua discrezione lo scioglimento anticipato della società e la conseguente divisione del patrimonio sociale, ex art. 2272 e 2484; c) i creditori personali dei soci non possono soddisfarsi direttamente sul patrimonio della società, art. 2270; esso è aggredibile solo dai creditori sociali, cioè la società gode di

autonomia patrimoniale. Nella comunione, invece: a) ciascun comproprietario può liberamente servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la naturale destinazione e non impedisca agli altri comproprietari di farne parimenti uso secondo il loro diritto, art. 1102; b) ciascun comproprietario può in ogni momento chiedere lo scioglimento della comunione, art. 1111, ponendo fine alla comunione; c) i creditori personali dei singoli comproprietari possono liberamente aggredire anche la cosa comune per soddisfare il proprio credito, art. 599, 1° comma e art. 600, 1° comma, c.p.c. Quindi, nella comunione manca un vincolo di destinazione sia nei rapporti interni che nei rapporti esterni. La comunione non gode di autonomia patrimoniale. L’esigenza di assicurare stabilità e solidità patrimoniale all’attività di impresa esercitata in forma societaria legittima la profonda alterazione del regime patrimoniale della comunione che si riscontra nelle società. Stabilendo che la comunione costituita o mantenuta al solo scopo di godimento è regolata dalle norme della comunione e non da quelle delle società, il legislatore ha voluto fissare il principio che il regime patrimoniale delle società è applicabile solo quando i beni sono destinati allo svolgimento di un’attività di impresa. Solo tale destinazione legittima la formazione di un patrimonio comune, indivisibile su iniziativa unilaterale (vincolo di destinazione) ed insensibile alle pretese dei rispettivi creditori personali (autonomia patrimoniale). Quando invece, lo scopo perseguito è solo quello di godere i beni messi in comune, la disciplina applicabile è quella della comunione. In base a questa distinzione, l’art. 2248 deve essere letto nel senso che sono vietate le società di mero godimento. Esse sono un abuso dell’istituto societario ed un abuso a danno dei creditori personali dei comproprietari.

Capitale e patrimonio (sociale)

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4. Modificazioni dell’atto costitutivo

ò è è à ò è ò à è L’INVALIDITA’ DELLA SOCIETA’ Il codice non detta alcuna disposizione specifica per quanto riguarda l’invalidità del contratto costitutivo di una società di persone. Perciò, valgono le cause di nullità, e le cause di annullabilità, previste dalla disciplina generale dei contratti.

5. Il conferimento

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SOCIETÀ SEMPLICE

La nozione di capitale sociale è del tutto assente nella disciplina della ss. Ciò si spiega col fatto che la ss, in quanto destinata a esercitare un’attività non commerciale, non è obbligata alla tenuta delle scritture contabili ed alla redazione annuale del bilancio. SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO Mentre nella snc vi è una disciplina in merito al patrimonio sociale. L’art. 2295, n.6, prescrive che l’atto costitutivo indichi non solo i conferimenti dei soci, ma anche il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione. Ciò consente di determinare l’ammontare globale del capitale sociale nominale. Diversamente da quanto previsto per le società di capitali, non è dettata alcuna disciplina per la valutazione dei conferimenti diversi dal danaro; valutazione che perciò è rimessa alla libertà delle parti.

7. Quota di partecipazione e patto leonino

è è à è è è à ò à à è à è ù é à é Sono nulli anche i patti parasociali , cioè quei patti fra i soci che non risultano dall’atto costitutivo e che violano l’art. 2265. Per annullare tali patti è necessario che essi siano privi di una propria giustificazione causale fra le parti stipulanti e quindi sono un negozio in frode alla legge.

8. Diritto all’utile. Perdite e riduzione del capitale

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10. Il creditore particolare del socio

è Il patrimonio della società è insensibile alle obbligazioni personali dei soci ed intangibile da parte dei creditori di quest’ultimi. Il creditore personale del socio non può aggredire direttamente il patrimonio sociale per soddisfarsi. Inoltre, se esso è nel contempo debitore della società non potrà compensare questo suo debito con il credito che vanta a titolo personale verso il socio. Il creditore sociale per soddisfare il proprio credito, sia nella ss che nella snc, potrà:

• far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore;
• compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della società.
• (^) NELLA SS E NELLA SNC IRREGOLARE, il creditore particolare del socio può chiedere anche la liquidazione della quota del suo debitore, ma dovrà provare che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, art. 2270 e art. 2297. La richiesta opera come causa di esclusione di diritto del socio, art. 2288. La quota dovrà essere liquidata entro 3 mesi dalla domanda, salvo che sia deliberato lo scioglimento anticipato della società. In tal caso, il creditore istante dovrà attendere il compimento della liquidazione della società per soddisfarsi sulla quota di liquidazione spettante al suo debitore.
• (^) NELLA SNC REGOLARE, secondo l’art. 2305, il creditore particolare del socio, finché dura la società, non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore , neppure se prova che gli altri beni dello stesso siano insufficienti a soddisfarlo. Tale regola vale fino alla scadenza della società fissata nell’atto costitutivo. I soci possono prorogare la durata della società con una specifica decisione o continuando di fatto l’attività sociale, ma tale decisione non può pregiudicare i creditori particolari dei soci. L’art. 2307 distingue due ipotesi:

1. se la proroga è espressa ed è iscritta nel registro delle imprese , il creditore particolare può opporsi giudizialmente alla proroga entro 3 mesi dall’iscrizione della delibera. Se l’opposizione è accolta, la società deve liquidare a suo favore la quota del socio debitore, entro 3 mesi dalla notifica della sentenza di accoglimento dell’opposizione;
2. se la proroga è tacita , si applica la disciplina determinata dall’art. 2270 per la ss: il creditore personale potrà chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota dimostrando l’insufficienza degli altri beni del socio suo debitore.

11. Il socio amministratore

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13. La rappresentanza della società

Fra le funzioni degli amministratori vi è anche quella di rappresentanza della società, detta potere di firma. Il potere di rappresentanza è il potere di agire nei confronti dei terzi in nome della società, dando luogo all’acquisto di diritti e all’assunzione di obbligazioni da parte della stessa (2266). Il potere di rappresentanza riguarda l’attività amministrativa esterna , la fase di attuazione con i terzi delle operazioni sociali. Dal potere di rappresentanza, si distingue il potere di gestione, che è il potere di decidere il compimento degli atti sociali. Esso riguarda l’attività amministrativa interna, la fase decisoria delle operazioni sociali. Secondo il modello legale , vi è coincidenza fra potere gestorio e potere di rappresentanza. In mancanza di diversa disposizione dell’atto costitutivo, la rappresentanza della società spetta a ciascun socio amministratore, disgiuntamente o congiuntivamente a seconda che in un modo o nell’altro sia stata conformata l’amministrazione. Nel caso di amministrazione disgiunta, ogni amministratore può decidere da solo e può stipulare da solo atti in nome della società, firma disgiunta. Nel caso di amministrazione congiuntiva, invece, fermo restando che le decisioni possono essere adottate all’unanimità o a maggioranza, tutti i soci amministratori devono partecipare alla stipulazione dell’atto, firma congiunta. Inoltre, secondo il modello legale, sia il potere di gestione che il potere di rappresentanza si estendono a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, senza distinzione alcuna fra atti di ordinaria e atti di straordinaria amministrazione. La rappresentanza inoltre non è solo sostanziale, ma anche processuale ( 2266): la società può agire (rappresentanza processuale attiva) e può essere convenuta in giudizio (rappresentanza

processuale passiva) in persona dei soci amministratori che ne hanno la rappresentanza. L’atto costitutivo può prevedere una diversa regolamentazione del potere di gestione e del potere di rappresentanza, modello statutario. Infine, l’atto costitutivo può prevedere limitazioni al potere di rappresentanza del singolo amministratore. Può prevedere la firma congiunta per alcuni atti e la firma disgiunta per altri atti. Le limitazioni al potere di rappresentanza degli amministratori non sono opponibili ai terzi se non sono iscritte nel registro delle imprese o se non si provi che i terzi ne hanno avuto effettiva conoscenza, art. 2298. Nella snc irregolare l’omessa registrazione fa sì che i patti modificativi del potere di rappresentanza non sono opponibili ai terzi, a meno che non si provi che questi ne erano a conoscenza. Per le ss, la situazione è più complessa. Non essendo previsto un regime di pubblicità legale l’art. 2266.3 , rinvia alla disciplina di diritto comune, art. 1396. Bisogna distinguere fra:

• limitazioni originarie, sono sempre opponibili ai terzi, sicché sono i terzi che devono accertare se il socio che agisce in nome della società ha effettivamente il potere di rappresentanza;
• limitazioni successive, e estinzione del potere di rappresentanza, devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei ed in mancanza sono loro opponibili solo se la società prova che le conoscevano.

15. Il socio non amministratore

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