Diritto Commerciale: Società di Persone e Società di Capitali - Schemi e Mappe Concettuali, Schemi e mappe concettuali di Diritto Commerciale

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DIRITTO COMMERCIALE

CAPITOLO PRIMO

Le società

Il sistema legislativo

Le società sono organizzazioni di persone e di mezze create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività produttiva, sono le strutture organizzative tipiche previste dall’ordinamento per l’esercizio in forma associata per l’attività di impresa. Espressione della tendenza degli individui ad associarsi per perseguire insieme scopi che non si prestano o non si prestano agevolmente ad essere realizzati isolatamente, costituiscono la categoria di imprese collettive nel contempo più numerosa e più importante. Le società formano un sistema composto da una pluralità di tipi, il legislatore pone infatti a disposizione dell’autonomia privata 8 tipi di società, otto modelli di organizzazione dell’attività di impresa:

♦ Società di persone (società semplice, società in nome collettivo, società in accomandita semplice).

♦ Società di capitali: società in accomandita per azioni, società responsabilità limitata.

♦ Società cooperativa

♦ Mutue assicurazioni.

Il contratto di società

Articolo 2247: Contratto di società: “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”.

In parte la realtà ha deviato dalla disciplina del codice del ’42 portando alla costituzione di diverse deroghe, è previsto che si possa costituire un tipo di società unipersonale, di conseguenza non viene rispettata parte dell’enunciazione dell’articolo. Oltre alle eccezioni le società sono enti associativi a base contrattuale (1321). La caratteristica fondamentale della società è che l’interesse di tutti i contraenti è unico.

♦ Nei contratti associativi le prestazioni di ciascuna parte possono anche essere di diversa natura e di diverso ammontare e sono finalizzate alla realizzazione di uno scopo comune.

♦ Il contratto associativo è un contratto potenzialmente plurilaterale ed aperto. Può essere stipulato da più parti e da un numero illimitato di parti e il numero dei soci può variare liberalmente durante lo svolgimento del rapporto.

♦ Contratto di organizzazione di una futura attività: svolgimento di un’attività comune e la seguente creazione di un’organizzazione di gruppo.

Che la società sia per legge qualificata come contratto determina l’applicabilità della disciplina generale del contratti nei limiti in cui essa è compatibile con i caratteri propri dei contratti.

Le società sono enti associativi che si caratterizzano per la contemporanea presenza di tre elementi:

♦ Conferimenti dei soci

♦ Esercizio in comune di un’attività economica

♦ Scopo di divisione degli utili.

Attività economica è la base perché ci sia una società, articolo 2082 “ E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine di produzione o dello scambio di beni e servizi”, non si parla di lucro potrebbero esistere imprese non lucrative. Articolo 2195 “ Sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese, gli imprenditori esercitano un’attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi, attività intermediaria nella circolazione di beni, attività di trasporto per terra, per acqua o per aria, attività bancaria o assicurativa, altre attività ausiliarie delle precedenti”. Ci può essere impresa senza società ma non il contrario.

di liquidazione). Tali diritti spettano infatti a ciascun socio in proporzione alla parte del capitale sociale sottoscritto.

L’esercizio in comune di attività economica

L’esercizio in comune di un’attività economica è il secondo degli elementi caratterizzanti la nozione di società. Questo è lo scopo-mezzo del contratto di società, ed oggetto sociale si definisce la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere. Tale attività deve essere predeterminata dall’atto costitutivo, è modificabile nel corso della vita della stessa solo con l’osservanza delle norme che regolano la modifica dell’atto costitutivo. In tutte le società l’oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un’attività (serie coordinata di atti) e un’attività economica: un’attività produttiva a contenuto patrimoniale, finalizzata alla produzione di beni o di servizi. Di un’attività che di regola presenta i caratteri di una società di impresa. Essenziale è che l’attività si eserciti in comune. Un’attività economica può definirsi comune a più soggetti se è preordinata a uno scopo comune ed unico. Un risultato giuridicamente imputabile al gruppo stesso, non si ha società se due persone acquistano insieme un camion e lo usano a turno per due distinte attività di trasporto: due distinte imprese. È il modo di svolgimento dell’attività che consente di qualificare la stessa come comune a più soggetti e a tal fine non basta che l’attività venga svolta nell’interesse comune e per la realizzazione di un programma comune è necessario che i singoli atti di impresa siano prodotti secondo modalità che ne consentano l’imputazione al gruppo unitariamente considerato. Ed è necessario che chi agisce nei rapporti esterni sia abilitato ad agire per conto del gruppo ed ulteriormente in nome dello stesso. Distinzione fondamentale tra società e associazione di partecipazione è che nella seconda l’attività di impresa resta propria ed esclusiva dell’associante.

Società e impresa. Le società occasionali

Ci si chiede se le società possano essere utilizzare anche per l’esercizio di attività produttiva a carattere non imprenditoriale. L’articolo 2247 richiede che l’attività abbia carattere produttivo ma non fa cenno alcuno al requisito della professionalità, ulteriormente richiesto dall’articolo 2082 per l’acquisto della qualità di imprenditore. L’esercizio in comune di un’attività economica non professionale c.d. occasionale è sufficiente per dar vita ad una società ma non dà vita ad un’impresa per difetto di professionalità. È necessario distinguere tre ipotesi:

a. Non si ha né società né impresa quando due persone realizzano insieme un affare che si risolvono nel compimento di un solo atto economico.

b. Si ha una società ma anche un’impresa quando due persone decidono di compiere insieme un singolo affare complesso: un affare che per sua natura implica il compimento di operazioni numerose e l’utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere di occasionale e non coordinato dei sinolo atti economici.

c. L’ammissibilità di società senza impresa resta perciò circoscritta in cui si sia in presenza di esercizio in comune di attività oggettivamente non duratura; di un’attività cioè che si esaurisce nel compimento di pochi atti elementari coordinati che non richiedono la predisposizione di alcun apparato produttivo oggettivamente apprezzabile.

La società fra professionisti

L’attività dei professionisti intellettuali è attività economica (produttiva di servizi intellettuali) non è legislativamente considerata attività di impresa. La nozione di società non offre in verità indicazioni preclusive, l’articolo 2247 parla di attività economica, ma va inoltre coordinato con altre norme per esempio con le norme del codice civile articoli 2229 ss. Carattere strettamente personale dell’attività del professionista intellettuale, si impone al professionista di seguire personalmente l’incarico assunto.

Questo quadro normativo provoca un acceso dibattito sull’ammissibilità delle società tra professionista anche se in giurisprudenza ha finito per prevalere la nullità della società per violazione di norme imperative. Anche se la realtà spinge verso l’utilizzazione di strutture organizzative di tipo imprenditoriale per l’esercizio in forma associata.

Nel 2001 è stata ammessa la costituzione di società tra avvocati, e nel 2006 anche la costituzione di società tra professionista per la prestazione di servizi professionali interdisciplinari. Nel frattempo, lunghi anni di dibattito hanno condotto ad alcuni punti ormai fermi. Punti che riguardano la necessità di distinguere le società fra professionisti vere e proprie da altri fenomeni associativi o societari che vedono coinvolti i professionisti ma che certamente non ricadono nell’ambito delle norme soprarichiamate. La società fra professionisti non va innanzitutto confusa col fenomeno largamente diffuso dell’assunzione congiunta di un incarico da parte di più professionisti. Non si ha società se ciascun professionista si impegna personalmente ad eseguire una propria prestazione. Si è in presenza di distinte attività professionale coordinate e non un’unica attività esercitata in comune. È necessario tener distinte le società di mezzi fra professionisti: una società costituita da professionisti per l’acquisto e la gestione in comune di beni strumentali all’esercizio individuale delle rispettive professioni: due medici per dividersi le spese di studio costituiscono una società per la gestione di ogni aspetto non strettamente professionale della loro attività.

Ulteriore fenomeno che deve essere tenuto distinto: società di servizi che offrono sul mercato un prodotto complesso per la cui realizzazioni sono necessarie anche prestazioni professionali dei soci o dei terzi prestazioni che hanno, però, carattere personale. Il più classico esempio di tali società è costituito dalle società di ingegneria, la cui attività non si esaurisce nella semplice progettazione di opere di ingegneria ma comprende anche ulteriori prestazioni quali le relative ricerche di fattibilità, reperimento di fondi fino alla realizzazione e la vendita. Svolgono un’attività che non è identificabile con quella propria degli ingegneri e degli architetti, dunque la costituzione di società di ingegneria non trovava ostacoli, ha trovato spesso riconoscimento nella legge, che ne consente la costituzione sia in forma di società di persone o di società cooperative costituite esclusivamente fra professionisti iscritti, sia in forma di società di capitali con la partecipazione anche di chi non fosse professionista. Nella stessa categoria possiamo fare rientrare anche le società di revisione contabile.

Società di professionisti possono essere considerate quelle società fra professionisti intellettuali che hanno come oggetto unico ed esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale agli stessi riservata per legge, società di notai per l’esercizio della professione notarile. Gli incarichi professionali sono cioè assunti dalla società ed è la società che giuridicamente si obbliga ad eseguire le relative prestazioni professionali, sia pure attraverso i propri soci a loro volta obbligati verso la comune società ea prestare la propria attività intellettuale. Vi era un orientamento ormai consolidato che si dovesse operare una netta distinzione tra professioni protette (il cui esercizio è subordinato all’iscrizione in appositi albi professionali) e non protette. Il problema dell’ammissibilità delle società fra professionisti si poneva solo per le professioni protette, perché si ritiene che i professionisti non protetti non siano tenuti inderogabilmente ad operare secondo le regole dettate dalla legge per il contratto d’opera intellettuale. La ratio del divieto di esercizio in forma societaria delle professioni protette risiedeva nella tutela dell’inderogabile carattere personale delle prestazioni professionali, effettivamente l’esercizio in comune di un’attività, attraverso la creazione di un centro unitario di imputazione dei rapporti giuridici comporta spersonalizzazione. Successivamente il quadro normativo è cambiato, si è consentito in via generale la costituzione di società per l’esercizio di attività professionali regolamentate.

1. (^) L’atto costitutivo della società tra professionisti devono prevedere l’esercizio in via esclusiva dell’attività professionale da parte dei soci. PRINCIPIO DI ESCLUSIVITA’ DELL’OGGETTO SOCIALE.
2. La partecipazione ad una società è incompatibile con la partecipazione ad altra società tra professionisti PRINCIPIO DI ESCLUSIVITA’ DELLA PARTECIPAZIONE.

che i soci stessi otterrebbero sul mercato. Procurare un vantaggio patrimoniale diretto che potrà consistere in un risparmio di spesa o in un maggiore remunerazione del lavoro prestato dai soci nella cooperativa. Un vantaggio patrimoniale che si produce direttamente nelle sfere individuali dei singoli soci. Anche la società cooperativa deve operare un METODO ECONOMICO e per la realizzazione di uno scopo economico dei soci. Non è una società istituzionalmente preordinata per la realizzazione di uno scopo di lucro in senso proprio. Tutti i tipi di società, tranne quella semplice possono essere utilizzati per la realizzazione di uno scopo consortile. Anche la società consortile è tenuta ad operare con metodo economico e per la realizzazione di uno scopo economico dei soci, cioè un vantaggio patrimoniale, sopportazione di minori costi e non devono per forza conseguire uno scopo di lucro in senso proprio.

In definitiva le società per quanto riguarda lo scopo possono essere divise in: società lucrative, mutualistiche e consortili.

Società ed associazioni. L’impresa sociale.

Tratti distintivi tra società e associazione:

Associazioni Società Non lo è. È positivamente individuata, deve essere un’attività produttiva ed un’attività condotta con metodo lucrativo o quanto meno economico. Lo scopo non può essere lucrativo, devono essere scopo ideale o altruistico.

Lo scopo-fine delle società è uno scopo economico.

Ci si chiede se sia legittimo che i gruppi associativi che esercitano attività di impresa con scopo ideale di costituirsi in forma di società ed in particolare di adottare lo schema delle società d capitali, vi è una grande discussione a riguardo, tali enti si costituiscono come società di capitali dichiarando nell’atto costitutivo un’attività economica che di fatto non ci sono. Nel codice civile non vi sono dati per affermare la derogabilità statutaria dello scopo di lucro o economico, mentre per esempio vi sono tali dati parlando di legislazione speciale. Numerose erano in passato le Spa che per legge dovevano perseguire scopi esclusivamente pubblici e palesemente incompatibili con la causa lucrativa o economica, il fenomeno si è ridimensionato ma nella legislazione speciale non mancano esempi di questo tipo. Deroghe al principio dello scopo economico sono sicuramente le società sportive, anche se si è abrogata la norma che vietava la distribuzione degli utili ai soci.

Una vistosa deroga al principio di lucratività delle società è prevista dalla nuova disciplina sull’ impresa sociale per impresa sociale si intende “tutte le organizzazioni private che esercita senza scopo di lucro e in via stabile e principale attività d’impresa al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale” in settori tassativamente fissati dalla legge, per quanto concerne assistenza sociale e sanitaria etc. In considerazione delle finalità generali, il legislatore concede alle stesse il privilegio di poter assumere la forma di qualsiasi organizzazione privata, fondamentale il divieto di distribuire gli utili. Tutte queste società senza scopo di lucro hanno carattere di eccezionalità.

Società vs comunione.

Comunione Società La comunione è una situazione giuridica che sorge quando la proprietà o un altro diritto reale spetta in comune a più persone. Nella comunione l’attività svolge una funzione servente rispetto ai beni, ess è un

Nella società i beni comuni (patrimonio sociale) hanno funzione servente rispetto all’attività di impresa, sono un mezzo di svolgimento di quest’ultima. E l’organizzazione di gruppo investita dei più ampi poteri

mezzo per assicurare la conservazione della cosa comune e consentirne il miglior godimento individuale da parte dei comproprietari.

di disposizione sul patrimonio sociale

I beni sono soggetti ad UN VINCOLO DI STABILE DESTINAZIONE allo svolgimento di un’attività di impresa, vincolo che opera sia nei rapporti con i soci quanto nel rapporto con i terzi. ♦ Ciascun comproprietario può liberamente servirsi della cosa purché non ne alteri la normale destinazione o che non impedisca di farne parimenti uso secondo il loro diritto.

♦ Ciascuno dei comproprietari può in ogni momento chiedere lo scioglimento della comunione ponendo fine alla comunione.

♦ I creditori personali dei singoli comproprietari possono liberamente aggredire anche la cosa comune per soddisfare il proprio credito.

La comunione non gode di autonomia patrimoniale.

In tutte le società operano i seguenti principi cardine:

♦ Il singolo socio non può liberamente servirsi delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei allo svolgimento dell’attività di impresa.

♦ Il singolo socio non può provocare a sua discrezione lo scioglimento della società e la conseguente divisione del patrimonio sociale.

♦ I creditori personali dei soci, non possono soddisfarsi direttamente sul patrimonio della società.

Il legislatore ha voluto fissare il principio che il regime patrimoniale delle società si applica solo quando i beni sono destinati allo svolgimento di un’attività di impressa. Solo tale destinazione legittima la formazione di un patrimonio comune, indivisibile su iniziativa unilaterale ed insensibile alle pretese dei rispettivi creditori personali. Quando invece lo scopo è quello di godere i beni messi in comune, la disciplina applicabile è e resta quella della comunione. Dunque sono vietate le società di mero godimento come per esempio illegittime sono le società immobiliari di comodo, il cui patrimonio attivo è costituito esclusivamente da immobili conferiti dai soci per locarli a terzi o ai soci, costituita essenzialmente per motivi di evasione fiscale, è nulla per violazione di norma imperativa.

Società e “comunione di impresa”.

Il criterio distintivo fra ambito di operatività della disciplina della comunione (scopo di mero godimento) e ambito di operatività della disciplina delle società (scopo produttivo) non sempre è di agevole applicazione se si è in presenza di un bene produttivo il cui godimento presuppone lo svolgimento di un’attività produttiva. È necessario tener presente che una società non potrà mai essere un’impresa di mero godimento, si resta nel campo della comunione in caso di acquisto congiunto di una sala cinematografica attrezzata e insieme ne godono dandola in affitto ad un terzo. Essi daranno vita ad una società nel momento in cui gestiscono in comune la sala cinematografica pur senza accordo scritto si tratterà di una società in nome collettivo irregolare c.d. società di fatto.

L’impresa coniugale.

Una figura di comunione di impresa è stata introdotta dalla riforma del diritto di famiglia del 1975. Formano oggetto della comunione legale fra coniugi le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio. L’impresa coniugale è certamente un’impresa collettiva e nulla vieta ai coniugi di costituire una società per il relativo esercizio, nel silenzio è però applicabile la disciplina propria della comunione familiare.

La società acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo di soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi, è quindi la società che diventa titolare dei diritti e delle obbligazioni relative al pari di qualsiasi altro soggetto di diritto. L’articolo 2659 ha eliminato ogni dubbio affermando che gli acquisti immobiliari sono trascritti a nome della società di persone. I beni sono in proprietà della società le obbligazioni sociali sono obbligazioni in capo alla società, cui si aggiunge a titolo di garanzia la responsabilità dei soci. La responsabilità personale dei soci non è qualificabile come responsabilità per debito proprio, imprenditore è la società non il gruppo dei soci, anche se il fallimento della società determina il fallimento dei soci illimitatamente responsabile.

Tipi di società ed autonomia privata.

Nel momento in cui si costituisce una società se l’attività non è commerciale si possono scegliere tutti i tipi, e nel caso in cui non si scelga alcun tipo si applica la disciplina della società semplice. Quando invece l’attività è commerciale, il silenzio delle parti può essere interpretato come implicita opzione per i regime della società in nome collettivo. La società semplice e la società in nome collettivo costituiscono perciò i regimi residuali dell’attività societaria, rispettivamente non commerciale e commerciale. Una società con oggetto non commerciale è una società semplice, ed una società con oggetto commerciale è una società in nome collettivo, se le parti non hanno manifestato una diversa scelta.

Scelto un determinato tipo di società le parti possono con alcune clausole contrattuali, disegnare un assetto organizzativo della loro società parzialmente diverso da quello stabilito legalmente per quel tipo di società; i modelli organizzativi fissati dal legislatore non sono del tutto rigidi e consentono un parziale adattamento. Inoltre è necessario che le clausole a tal fin introdotte nell’atto costitutivo non siano incompatibili con la disciplina del tipo di società di società prescelto. Nel caso in cui una determinata clausola è incompatibile col tipo di società prescelto, la sanzione sarà di regola la nullità della clausola, non la nullità dell’intero contratto di società.

I tipi di società costituiscono un numero chiuso e non sono ammissibili società atipiche. RATIO: il contratto di società è destinato a produrre effetti non solo fra le parti ma anche di fronte ai terzi.

I patti parasociali sono patti che i soci stipulano al di fuori dell’atto costitutivo, con cui regolano il loro comportamento nella società o verso la società. A differenza delle clausole dell’atto costitutivo che vincolano tutti i soci presenti e futuri (efficacia reale), i patti parasociali hanno perciò di regola efficacia meramente obbligatoria, vincolano cioè solo gli attuali soci contraenti e non anche i soci futuri, a meno che questi non vi aderiscano espressamente.

Contratto di società ed organizzazione.

Dall’atto di autonomia privata che dà vita ad una società nasce un’organizzazione di persone e di mezzi destinata a dare attuazione al contratto di società, attraverso la produzione di una serie indefinita di nuovi atti giuridici in cui si concretizza l’esercizio della comune attività.

Con la stipula del contratto di società le parti contraenti diventano infatti membri della struttura organizzativa così creata, acquistano la qualità di soci e diventano titolari di una serie articolata di situazioni soggettive di diversa natura, sia attive sia passive distinguibili in due grandi categorie:

• Situazioni di natura amministrativa. DIRITTO DI VOTO AD ES.
• Situazioni di natura patrimoniale. DIRITTO AGLI UTILI AD ES.

L’inserimento del singolo in un gruppo organizzato giustifica la sua subordinazione degli interessi individuali al comune interesse di gruppo. Il sacrificio delle posizioni individuali deve pur sempre trovare fondamento e giustificazione nell’esigenza di una migliore realizzazione del risultato finale di comune

interesse. A partire dal problema della tutela del singolo di fronte alla maggioranza si fa riferimento al principio dell’esecuzione del contratto secondo correttezza e buona fede, e quello del rispetto della parità di trattamento fra i soci.

CAPITOLO SECONDO

La società semplice, la società in nome collettivo.

Le società di persone

La società semplice articoli 2251-2290, è un tipo di società che può esercitare solo attività non commerciale. La società in nome collettivo articoli 2291-2312 è un tipo di società che può essere utilizzato sia per l’esercizio di attività commerciale che non commerciale. In questo secondo tipo i soci rispondono illimitatamente e solidamente per le obbligazioni sociali e non è ammesso patto contrario.

La società in accomandita semplice articoli 2313 – 2324 è una società di persone che si caratterizza per la presenza istituzionale di due categorie di soci:

♦ Soci accomandatari che rispondono illimitatamente e solidamente per le obbligazioni sociali

♦ Soci accomandanti che rispondono limitatamente alla quota conferita.

La società semplice ha particolare rilievo normativo per il fatto che è un prototipo normativo delle società di persone, la sua disciplina si utilizza anche per le altra s.d.p. per rinvii operati dal legislatore.

La costituzione della società

L’atto costitutivo, forma e contenuto.

Il contratto di società semplice non è soggetto a forme sociali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti: articolo 2251. In base al c.c. la società semplice non era assoggettata nel registro delle imprese, vi sono stati però interventi legislativi a riguardo; nel ’93 è stata prevista l’iscrizione nel registro delle imprese. L’iscrizione non ha effetti giuridici, l’esistenza non è subordinata all’iscrizione, ma ha funzione di certificazione anagrafica. La costituzione della società semplice resta comunque improntata alla massima semplicità formale e sostanziale, il contratto di società semplice può anche essere concluso verbalmente o può risultare da comportamenti concludenti, l’eventuale silenzio delle parti è colmato dal legislatore con norme suppletive.

Per quanto riguarda la costituzione della società in nome collettivo sono dettate regole di forma e di contenuto. Sono prescritte solo ai fini della registrazione, che in questo caso è condizione di regolarità ma non di esistenza. Da qui la distinzione in società in nome collettivo regolare ed irregolare, la prima è caratterizzata da registrazione. Ai fini della registrazione l’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico o in scrittura privata autenticata.

1. Cognome e nome, luogo, data di nascita, domicilio, cittadinanza dei soci.
2. La ragione sociale che deve essere costituita dal nome di uno o più soci con l’indicazione del rapporto sociale.
3. I soci che hanno amministrazione e la rappresentanza della società.
4. La sede della società e le eventuali sedi secondarie.
5. Oggetto sociale.

Partecipazione di società in società di persone

Per quanto riguarda la partecipazione in società di capitali: l'assunzione di partecipazioni comportanti responsabilità illimitata deve essere deliberata dall'assemblea, gli amministratori devono dare specifiche informazioni nella nota integrativa del bilancio su tali partecipazioni. Se tutti i soci illimitatamente responsabili di una società in nome collettivo oppure in una società in accomandita semplice sono società di capitali, il bilancio della società di persone deve essere redatto secondo le norme della società per azioni. Una società di capitali non può costituire una società di persone con comportamento concludente posto in essere dagli amministratori. Non si ritiene possibile l'assunzione di partecipazioni in società semplici per il fatto che esse possano svolgere esclusivamente attività non commerciale.

Per quanto riguarda la possibilità che società di persone prendano parte in qualità di soci ad altre società di persone vi è sempre stato un atteggiamento negativo, salvo l'apertura del tribunale di Napoli nel '93. le motivazioni che porterebbero ad un'inammissibilità riguardano il fatto che l'assunzione della qualità di socio di una società di persone da parte di un'altra società di persone determinerebbe un'intersecazione dei regimi di responsabilità tale da ledere i creditori della società partecipate. Il fatto che le s.d.p siano caratterizzate da intuitus personae cioè il fatto che abbia rilevanza la persona del contraente, e con persona ci si riferisca a persona fisica rende incompatibile la partecipate anche se parte della dottrina afferma che possa esservi anche tra chi ha soggettività giuridica. Il solo effetto rilevante che di produce quando una società di persone è socio illimitatamente responsabile di un'altra società di persone è una parziale modifica del regime di responsabilità dei soci nella società partecipante. I creditori della società partecipata possono aggredire il patrimonio personale dei soci della società partecipante solo dopo aver inutilmente escusso il patrimonio della società partecipata.

Invalidità della società

Il codice non detta alcuna disciplina particolare per quanto concerne la nullità dei contratti delle società di persone, per questo è applicabile la disciplina generale dei contratti. Nullità quando il contratto è contrario a norme imperative, quando l'oggetto è impossibile o illecito o quando il motivo comune determinante è illecito. Annullabilità: incapacità delle parti o consenso viziato da dolo, violenza o errore.

Bisogna distinguere cause di nullità o annullabilità che colpiscono la costituzione della società in origine o che colpisce la singola partecipazione. Nei contratti associativi l'invalidità della singola partecipazione determina invalidità dell'intero contratto di socieà solo nel momento in cui quella partecipazione sia essenziale per il conseguimento dell'oggetto sociale.

La sentenza che accerta la nullità ha effetti retroattivi nel momento in cui l'attività della società non era ancora iniziata. Diversi problemi si hanno quando l'attività è iniziata e vi sono rapporti nei confronti dei terzi. La dichiarazione di nullità di una società per azioni non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società in seguito all'iscrizione nel regitro delle imprese. Inoltre non libera i soci dall'obbligo dei conferimenti ancora dovuti operando in sostanza come una causa di scioglimento ex lege della società stessa. Questa disciplina è applicabile per estensione con opportuni adattamenti anche alle società di persone. Quindi la sentenza di nullità di società già operante determina applicazione della disciplina delle cause di scioglimento della società. Restano in vita tutti gli atti precedenti messi in atto in nome della società, i soci non sono liberi dall'obbligo di conferimenti, resta ferma l'autonomia patrimoniale della società e la responsabilità personale dei soci per le obbligazioni sociali. Con la sentenza di nullità si apre la liquidazione della società che porterà all'estinzione con la soddisfazione dei creditori sociali e dopo aver ripartito tra i soci l'attivo.

L'ordinamento patrimoniale

I conferimenti

L'obbligo di conferimento è essenziale per l'acquisto della qualità di socio. La determinazione convenzionale del conferimento dovuto da ciascun socio non è però condizione essenziale per la valida costituzione della società di persone, nel silenzio del contratto si presume che tutti i conferimenti devono essere eseguiti in denaro, se i conferimenti non sono determinati si presume che i conferimenti debbano essere in parti uguali. Articolo 2253: conferimenti: Il socio è obbligato a eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale. Se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti eguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale. È pacifico che il conferimento può essere costituito oltre che da singoli beni, anche dal trasferimento in proprietà o in godimento di un’azienda pur se gravata da debiti, dalla prestazione di garanzie a favore della società, dall’inserimento del nome del socio nella ragione sociale almeno quando si tratti di persona che gode credito sul mercato. Articolo 2254: garanzia e rischi dei conferimenti: per le cose conferite in proprietà la garanzia è dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita. Il rischio delle cose conferite in godimento resta a carico del socio che le ha conferite. La garanzia per il godimento è regolata dalle norme sulla locazione. Articolo 2256: uso illegittimo delle cose sociali: il socio non può servirsi, senza il consenso degli altri soci, delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quelli della società.

La disciplina dei conferimenti

Vi è una diversa disciplina per quanto riguarda conferimenti diversi dal denaro come conferimento d'opera, di diritti di credito, o di beni di natura. Per il conferimento di beni in proprietà è disposto che la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita. Il socio è tenuto alla garanzia per evizione, sul socio grava il rischio di perimento fortuito se la cosa non è ancora passata in proprietà alla società, si verifica nel momento della stipulazione del contratto di società, mentre se riguarda ilconferimento di cose generiche si avrà con la loro specificazione. Il perimento della cosa promessa prima che la proprietà sia stata trasferita comporta che il socio possa essere escluso. Per le cose conferite in godimento il rischio rimane a carico del socio che le ha conferite. La garanzia per il godimento è regolata attraverso il rinvio alle norme sulla locazione, la società ne può godere ma non ne può disporre, e nel momento dello scioglimento della società ha diritto alla restituzione nello stato in cui si trova, se è perito ha diritto al risarcimento. Per il conferimento di crediti, in caso di insolenza del debitore ceduto il socio risponderà ex lege nei confronti della società nei limiti del valore assegnato al suo conferimento.

Il socio d'opera

Nelle società di persone il conferimento può essere costituito anche dall'obbligo del socio di prestare la propria attività lavorativa a favore della società. Non è un lavoratore subordinato e non ha diritto al trattamento salariale e previdenziale proprio dei lavoratori subordinato. Il suo compenso è dato dalla partecipazione ai guadagni. Il trattamento del socio d'opera in sede di liquidazione è particolare; egli ha diritto alla ripartizione dell'eventuale attivo che residua dopo il rimborso del valore nominale del conferimento ai soci. Non ha diritto, salvo diversa pattuizione, al rimborso del suo apporto, a percepire in prededuzione una somma pari al valore globale dei servizi prestati.

Patrimonio sociale e capitale sociale

I conferimenti dei soci formano il patrimonio iniziale della società e diventa proprietaria dei beni conferiti a tal titolo dai soci. I soci non possono pertanto servirsi delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quello della società. La nozione di capitale sociale è del tutto assente nella società semplice. Per quanto riguarda le società in nome collettivo è prescritto che l'atto costitutivo indichi non solo i conferimenti dei soci, ma anche il valore di essi e il modo di valutazione iniziale dei conferimenti.

L'articolo 2303 vieta la ripartizione tra i soci di utili non realmente conseguiti, di somme che non corrispondono ad un'eccedenza del patrimonio netto rispetto al capitale sociale nominale e in caso di perdita del capitale sociale non può farsi luogo alla ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o

Per entrambe le società chi entra a far parte di una società già costituita risponde con gli altri soci per le obbligazioni sociali anteriori all’acquisto della qualità di socio. Inoltre lo scioglimento parziale del rapporto sociale per morte, recesso od esclusione o per cessione della quota non fa venir meno la responsabilità personale del socio per le obbligazioni sociali anteriori al verificarsi un tali eventi. Sono responsabili verso terzi per le obbligazioni sociali sorte fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento. Il socio uscente non è quindi responsabile per le obbligazioni sorte successivamente allo scioglimento del rapporto sociale. È necessario che lo stesso sia portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei altrimenti non è opponibile ai terzi che lo hanno senza colpa ignorato. Tale norma è dettata per la società semplice, per le società in nome collettivo si applica la disciplina della pubblicità legale delle modificazioni dell’atto costitutivo.

Responsabilità della società e responsabilità dei soci.

I creditori sociali hanno di fronte a sé più patrimoni su cui soddisfarsi: il patrimonio della società ed il patrimonio dei singoli soci illimitatamente responsabili.

I soci sono responsabili in solido tra loro ma sono responsabili IN VIA SUSSIDIARIA rispetto alla società in quanto godono del BENEFICIO DI PREVENTIVA ESCUSSIONE DEL PATRIMONIO SOCIALE. Nella società semplice il creditore può rivolgersi DIRETTAMENTE al singolo socio illimitatamente responsabile e sarà questi a dover invocare la preventiva escussione del patrimonio sociale indicando su quali beni il creditore possa agevolmente soddisfarsi. Il beneficio opera IN VIA DI ECCEZIONE ed il socio sarà tenuto a pagare ove non provi che nel patrimonio sociale esistono beni non solo sufficienti ma prontamente ed agevolmente aggredibili dal creditore istante. Nella società in nome collettivo opera automaticamente, anche se la società è in liquidazione, i creditori non possono pretendere il pagamento dai singoli soci se non dopo l’escussione del patrimonio sociale. È condizione per l’esercizio dell’azione contro il singolo socio ed è necessario che abbia infruttuosamente esperito l’azione esecutiva sul patrimonio sociale.

I creditori personali del socio.

Il patrimonio della società è insensibile alle obbligazioni personali dei soci ed intangibile da parte dei creditori di questi ultimi. Inoltre se il creditore personale è al contempo debitore della società non può compensare tale suo debito con il credito che vanta a titolo personale verso il socio il creditore personale del socio non è sprovvisto di tutele:

• Far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore.
• Compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della società.

Nella società semplice e nella società in nome collettivo irregolare il creditore particolare del socio può anche chiedere la liquidazione della quota del suo debitore provando che gli altri beni del suo debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti. La richiesta opera come causa di esclusione di diritto del socio. La società sarà solo tenuta a versargli una soma di denaro corrispondente al valore della quota al momento della domanda. La quota deve essere liquidata entro tre mesi dalla domanda.

In caso di società in nome collettivo regolare il creditore particolare del socio finchè dura la società non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore. Fino alla scadenza indicata sull’atto costitutivo. I soci possono prorogare la durata della società fissata nell’atto costitutivo. A tal riguardo l’articolo 2307 distingue due ipotesi:

1. Se la proroga è espressa ed è iscritta nel registro delle imprese, il creditore articolare può opporsi giudizialmente alla proroga entro tre mesi dall’iscrizione della delibera.
2. Se la proroga è tacita, il creditore personale può chiedere la liquidazione della quota del socio suo debitore.

L’attività sociale.

Modello legale e modelli statutari.

La disciplina dell’attività sociale nella società semplice e nella società in nome collettivo è estremamente scarna. Il legislatore prevede un modello di organizzazione fondato sui principi:

a. Ogni socio illimitatamente responsabile è investito del potere di amministrazione e rappresentanza della società.

b. È per contro necessario il consenso di tutti i soci per le modifiche del contratto sociale.

Questo modello non ha un carattere rigido, i principi enunciati hanno carattere dispositivo e trovano applicazione se i soci non hanno diversamente disposto nell’atto costitutivo.

L’amministrazione della società.

L’amministrazione della società è l’attività di gestione dell’impresa sociale. Il potere di amministrare è il potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, che si pongono in rapporto di mezzo-fine rispetto all’attività di impresa dedotta in contratto. Ogni socio illimitatamente responsabile è amministratore della società. L’atto costitutivo può tuttavia prevedere che l’amministrazione sia riservata solo ad alcuni soci. Quando l’amministrazione della società spetta a più soci ed il contratto sociale nulla dispone in merito alle modalità di esercizio del potere di amministrazione, trova applicazione il modello legale dell’amministrazione disgiuntiva (art. 2257). Ciascun socio amministratore è investito del potere di intraprendere da solo tutte le operazioni che rientrano nell’oggetto sociale, senza essere tenuto a richiedere il consenso o il parere degli altri soci amministratori.

L’ampio potere di iniziativa individuale è temperato dal diritto di opposizione riconosciuto a ciascuno degli altri soci amministratori. L’opposizione deve essere esercitata prima che l’operazione sia stata compiuta e paralizza il potere decisorio del singolo amministratore in ordine all’operazione contestata. Con l’opposizione si determina un conflitto la cui soluzione è rimessa alla collettività dei soci, decide la maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili. Si tratta quindi di una maggioranza per quote di interesse e non per teste. In alternativa l’atto costitutivo può stabilire che la decisione sul contrasto tra gli amministratori venga deferita ad uno o più terzi, in qualità di arbitratori. In tal caso è possibile consentire all’arbitratore di impartire indicazioni vincolanti sulle questioni, oppure prevedere che le decisioni rese siano reclamabili davanti ad un collegio. In mancanza di disposizioni è comunque impugnabile nei casi previsti solo per malafede dell’arbitratore.

L’amministrazione disgiunta offre vantaggi sotto il profilo della rapidità ma non è senza pericoli perché il singolo amministratore può porre in essere operazioni non proficue all’insaputa degli altri.

Il legislatore prevede anche un metodo alternativo di amministrazione: l’amministrazione congiuntiva ce deve essere espressamente convenuta, è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali. L’atto costitutivo può prevedere che per l’amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza dei soci amministratori, calcolata secondo le parti attribuite a ciascuno negli utili, l’amministrazione congiunta può atteggiarsi sia come amministrazione all’unanimità sia come amministrazione a maggioranza; la regola è l’unanimità. La maggior rigidità dell’amministrazione congiunta è temperata dal riconoscimento ai singoli amministratori del potere di agire individualmente quando vi sia urgenzai di evitare un danno alla società

Amministrazione e rappresentanza.

È una questione controversa se i soci non amministratori possono impartire direttive vincolanti ai cosi amministratori in merito alla condotta degli affari sociali.

Il problema dell’amministratore estraneo.

Il pericolo che pone è che la nomina di un amministratore estraneo costituisca espediente per eludere il principio della responsabilità personale e illimitata dei soci per le obbligazioni sociali. Nella società in nome collettivo tutti i soci sono sempre e comunque responsabili personalmente nei confronti dei creditori sociali, siano o meno investiti dell’amministrazione della società. La posizione dei terzi creditori della società non è perciò in alcun modo compromessa della clausola statutaria che riservi l’amministrazione della società ad un terzo. Il terzo amministratore è revocabile ad nutum anche se designato dall’atto, è tenuto a rispettare le direttive che provengono dai soci. La nomina di un amministratore estraneo non priva i soci del potere di direzione dell’impresa comune.

Il divieto di concorrenza.

Nella società in nome collettivo incombe su tutti i soci uno specifico obbligo. Quello di non esercitare per conto proprio o altrui un’attività concorrente con quella della società ed inoltre di non partecipare come socio illimitatamente responsabile ad altra società concorrente. È vietato tanto l’esercizio per conto proprio quanto l’esercizio per conto altrui di attività concorrente. Il divieto non impedisce però al socio di partecipare come socio limitatamente responsabile in altra società concorrente di persone o di capitali. Il divieto non ha carattere assoluto. Può essere rimosso dagli altri soci ed il consenso si presume se la situazione concorrenziale preesisteva al contratto sociale e gli altri soci ne erano a conoscenza.

Le modificazioni dell’atto costitutivo.

Articolo 2252: il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci se non è convenuto diversamente. in mancanza di diversa pattuizione l’interesse del singolo socio a che siano mantenute inalterate le basi organizzative. Nessun patto contrattuale è modificabile senza il consenso di tutti e quindi di ciascun socio. Per il rapporto fiduciario che normalmente intercorre fra i soci, il consenso di tutti gli altri soci è necessario per il trasferimento della quota speciale sia fra vivi che a causa di morte.

Nella società in nome collettivo le modificazioni dell’atto costitutivo sono soggette a pubblicità legale e finchè non sono state iscritte nel registro delle imprese non sono opponibili ai terzi a meno che si provi che questi ne erano a conoscenza. Nella collettiva irregolare, le modificazioni dell’atto costitutivo devono essere invece portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. Se la regola per le modifiche dell’atto costitutivo è l’unanimità. E frequente nella pratica è la clausola che prevede la modificabilità a maggioranza dell’atto costitutivo. Le modificazioni dell’atto costitutivo rimesse alla maggioranza debbano essere specificatamente determinate, invalida sarebbe la clausola dell’atto costitutivo che genericamente rimetta alla maggioranza tali modificazioni. La riforma del diritto societario del 2003, con la quale si è disposto che le decisioni riguardanti la trasformazione in società di capitali, la fusione e la scissione sono approvate nelle società di persone a maggioranza calcolata secondo le quote di partecipazione agli utili. Non esiste un principio inderogabile in forza del quale le basi essenziali di una società di persone non potrebbero essere modificate senza il consenso di ciascun socio.

Metodo collegiale e principio maggioritario.

Il consenso di tutti i soci è espressamente richiesto dal legislatore per le modifiche dell’atto costitutivo. Il principio maggioritario è invece enunciato, per la soluzione dei conflitti fra i soci amministratori in regime di amministrazione disgiunta, calcolata per quote di interesse. E a maggioranza per teste, va decisa l’esclusione di un socio. Nell’esporre la disciplina delle società di persone ci si è tuttavia imbattuti in numerose norme

che prevedono una decisione dei soci, ma non specificano se la stessa debba essere adottata all’unanimità o a maggioranza.

L’articolo 2252 esprime il principio che il consenso di tutti i soci è necessario quando la decisione tocca le basi organizzative (legali o convenzionali) della società. L’unanimità sarà necessaria per la revoca del socio amministratore nominato nell’atto costitutivo. La regola della maggioranza e della maggioranza calcolata per quote di interesse troverà applicazione quando si tratti di decisioni che attengono alla gestione dell’impresa comune: nomina e revoca degli amministratori per atto separato, approvazione del bilancio etc.

Si apre un problema di non agevole soluzioni. Ed è quello se le deliberazioni sociali debbano essere adottate osservando il metodo collegiale o assembleare (convocazione dei soci, riunione, discussione, votazione) ovvero possano essere prese nella più assoluta libertà di forme ove l’atto costitutivo nulla preveda al riguardo. Il legislatore serba i materia il più assoluto silenzio. La dottrina prevalente e la giurisprudenza quasi unanime sono tuttavia dell’opinione che il metodo assembleare sia superfluo nelle società di persone. È difficile sostenere che nelle società di persone debbano valere regola procedimentali più rigorose d quelle previste per una società di capitali, quale società a responsabilità limitata: in mancanza di diversa disposizione dell’atto costitutivo le deliberazioni dei soci vanno adottate con metodo collegiale e ciascun socio ha diritto di partecipare alle decisioni anche assunte senza metodo collegiale, non è consentito alla maggioranza decidere all’insaputa della minoranza.

Scioglimento del singolo rapporto sociale.

Scioglimento del singolo rapporto sociale e scioglimento della società.

Il singolo socio può cessare di far parte della società per morte, recesso o esclusione. Il principio ispiratore è la conservazione dell’ente societario. Il venir meno della pluralità dei soci opera come causa di scioglimento della società sol se la pluralità non ricostituita nel termine di 6 mesi.

La morte del socio.

La morte del socio produce come effetto ex lege lo scioglimento del rapporto fra tale socio e la società, con il conseguente obbligo per i soci superstiti di liquidare la quota del socio defunto ai suoi eredi nel termine di sei mesi. I soci superstiti non sono quindi tenuti a subire il subingresso in società degli eredi del defunto. L’articolo 2288 concede ai soci superstiti altre due possibilità:

• Possono decidere lo scioglimento anticipato della società.
• I soci superstiti possono decidere di continuare la società con gli eredi del socio defunto, ma in tal caso è necessario sia il consenso di tutti i soci superstiti, sia il consenso degli eredi, che perciò diventano soci per atto fra vivi e non iure successionis.

L’articolo 2284 fa poi salve le diverse disposizioni del contratto sociale lasciando così ai soci ampia libertà di predeterminare le conseguenze della morte di uno di essi. Fra le clausole più diffuse nella pratica vanno ricordate:

• La clausola di consolidazioni con la quale si stabilisce che la quota del socio defunto resterà senz’altro acquisita agli altri soci, mentre agli eredi sarà liquidato solo il valore della stessa.
• La clausola di continuazione con gli eredi con la quale i soci manifestano in via preventiva il consenso al trasferimento della quota mortis causa, precludendosi le altre due alternative. 1. La clausola vincola solo i soci superstiti, mentre gli eredi sono liberi di scegliere se aderire alla società o richiedere la liquidazione della quota.