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DIRITTO E GENERE
appunti lezioni prof.Bernardini
GENERE E PROSPETTIVE DI GENERE
Gli studi di genere sono studi di carattere multidisciplinare e interdisciplinare che si interrogano sul significato socioculturale della sessualità e dell’identità di genere.
- sessualità: sesso in senso biologico
- identità di genere: può corrispondere o meno al sesso ascritto alla nascita Il fatto che gli studi di genere abbiano un approccio di questo tipo significa che non sono una ranca a sé stante ma toccano diversi ambiti (diritto, letteratura, medicina…), alla base il fatto che non vi è niente di dato e immutabile, ma il genere diventa un luogo di contestazione, un terreno politico. Importante partire dal presupposto che non esiste una teoria gender, parlare di questa è un modo utilizzato dai detrattori del genere per colpire la c.d. ideologia (teoria: qualcosa di scientifico e oggettivo; ideologia: carica politica). Le teorie di genere hanno una prospettiva diversa rispetto quella per molto tempo più accreditata in riferimento alla relazione tra i sessi o la relazione tra il sesso, l’identità di genere e l’orientamento sessuale, cioè i tre elementi che risaltano quando si parla di genere in senso ampio. Questi studi sono relativamente recenti, risalgono agli anni ‘70 in Nord America, e arrivano in Europa negli anni ‘ 80 ; nascono chiedendosi se è naturale che le donne siano invisibili nelle categorie del sapere, il fatto che la voce delle donne non fosse presente nell’accademia, se ci fossero delle coincidenze e condizioni che portavano a questa condizione. Questo fa si che i gender studies nascano inizialmente come women studies , mentre ad oggi sono molto più ampi e indicano un insieme di aree di studio che pongono al centro dell’analisi le identità di genere e le loro rappresentazioni. La prospettiva di genere ovviamente riguarda anche il diritto, in un duplice senso: il diritto costruisce il genere e viceversa. Se è vero che “donne non si nasce ma si diventa”, cioè che i generi vengono costruiti a livello sociale; il diritto partecipa in questa costruzione ed è uno degli strumenti di cui ci si avvale per costruire il genere in un modo o in un altro. Vi sono casi in cui è la cultura a interpretare a danno di un genere, o di una categoria di soggetti , una mancanza di differenziazione. Esempi: - Lidia Poet fine ‘ 800 ambito dell’avvocatura, l’ordine degli avvocati di Torino accoglie la sua richiesta di iscrizione perché “a norma della legge italiana le donne sono cittadine italiane come gli uomini”, vi è un'insurrezione degli avvocati perché è impensabile che una donna possa essere avvocato, l’immagine femminile contrasterebbe con quella di avvocato, considerata con limiti naturali. La Cassazione conferma quanto detto dalla Corte d’Appello. - Diritto di voto la legge non vietava il voto alle donne, ma la mancata distinzione tra generi viene interpretata come discriminazione verso le donne. - Donne e magistratura vengono ammesse solo nel ‘ 63 con l.66… Teorie critiche del diritto Le teorie critiche del diritto hanno un approccio filosofico-giuridico e partono dal basso, cioè dalla vita concreta delle persone e interrogano la teoria, secondo una prospettiva bottom-up. Due sono gli oggetti di attenzione principali di queste teorie: il soggetto di diritto (come soggetto unico) e gli spazi in cui vivono le persone. A seconda del punto di vista preso in considerazione si hanno diverse teorie critiche come la teoria della razza, il giusfemminismo, dell’ignoranza sessuale e di genere…SLIDE. Tutte queste teorie fanno riferimento a soggetti che sono mancanti di quelle condizioni per essere considerati veri e propri soggetti di diritto (paradigmatici), ad esempio considerati incapaci di intendere e volere; sono i soggetti considerati in condizione di vulnerabilità e che abitano i c.d. spazi privati.
Tutti questi, a partire dalla battaglia per i diritti civili degli anni ‘60, rivendicano uguale riconoscimento dei diritti, civili e non solo, nello spazio pubblico. Le teorie critiche cercano di ripartire dalla specificità dei diversi soggetti che vengono presi in considerazione.
STORIA DEL GIUSFEMMINISMO
Il giusfemminismo è un approccio femminista al diritto; anche se sarebbe più corretto parlarne al plurale, si tratta di approcci diversi, plurimi, con prospettive e convinzioni differenti. In relazione al diritto si manifestano due opposte tendenze accomunate dallo scetticismo nei confronti del modello corrente di diritto:
- opposizione e rifiuto
- fiducia
- Storicamente il diritto è stato pensato e costruito sulla base di modelli teorici elaborati da uomini che quindi riflettono valori tipicamente maschili e reiterano modelli patriarcali, vedono l’uomo in una posizione di potere. Il diritto così ha contribuito a produrre e legittimare gerarchie tra i generi, con conseguenti diseguaglianze e discriminazioni, rappresentando così una falsa neutralità e imparzialità. Altro problema del diritto il fatto che riproduce delle identità di genere fisse, è pensato e costruito in una logica binaria (uomo-donna), che rende inevitabile che chi non rientra in questo binario non è in qualche modo riconosciuto dal diritto ( es.persone intersex ); questa una critica che inizia col giusfemminismo ma viene portata avanti soprattutto con l’ultima ondata della prospettiva femminista e poi con gli studi queer. Rimanendo anche esclusivamente alla questione femminile, senza far riferimento a quest’ultimo aspetto, il giusfemminismo mette sotto accusa questa logica binaria del diritto e il fatto che le donne nello stesso sono raffigurate attraverso stereotipi, anche il diritto contribuisce all’ oppressione e alla discriminazione sistematica delle donne.
- Il giusfemminismo comunque pone una fiducia nel diritto, che è un potente strumento di riforma e tutela in grado di realizzare cambiamenti culturali e migliorare le condizioni di vita di quei soggetti discriminati a livello sociale. Importante figura all’interno del giusfemminismo è Ann Scales, la quale nel 1981 scrive la prima enunciazione ufficiale della teoria giusfemminista, in relazione al trattamento della gravidanza: “ Towards a feminist jurisprudence ”, sottolinea la necessità di riconoscere la specificità femminile. Parlando di giusfemminismo sarebbe più corretto farne riferimento al plurale, individuiamo classificazioni di femminismo e di giusfemminismo: Criteri di classificazione del femminismo:
- per scuole di pensiero: nel contesto occidentale es.femminismo liberale, femminismo socialista…
- per aree geografiche: es.femminsimo americano, femminismo europeo…
- per criterio cronologico: es.femminismo della prima, seconda e terza ondata… Criteri del giusfemminismo ( feminist legal theory ):
- eguaglianza (formale)
- femminismo culturale - teoria della differenza
- teoria postmoderna/anti-essenzialista Si ritiene che il giusfemminismo sia nato negli anni ‘70 del 900, in realtà si deve fare un significativo passo indietro e retrodatare la nascita dello stesso alla fine del 700-inizio 800, quando inizia la riflessione sulle relazioni ineguali tra uomini e donne e sul loro diverso trattamento giuridico e si inizia a ragionare su come individuare e rimuovere le discriminazioni basate sul sesso.
- libertà di parola: “ se la donna ha il diritto di salire al patibolo, deve ugualmente avere il diritto di salire sulla tribuna… ”
- estensione del principio di legalità e di irretroattività della legge penale
- diritto di proprietà e diritto al lavoro: indipendenza economica
- diritto di voto
- pari opportunità nell’accesso a ruoli professionali
- eguaglianza naturale
- adeguata tutela delle ragazze madri
- matrimonio come istituto d’amore basato su libertà ed eguaglianza
- diritto di scegliere se assumere cognome del padre o della madre Il pensiero di de Gouges presenta parallelismi con i tempi recenti: una sentenza della Corte Costituzionale del 2022 in merito al cognome del figlio “ …il cognome insieme al prenome rappresenta il nucleo dell’identità giuridica e sociale della persona…l’attribuzione del solo cognome paterno oscura unilateralmente il rapporto genitoriale con la madre…reca il sigillo di una diseguaglianza tra genitori con contestuale violazione degli artt.2 e 3 C…. ”; autorizzazione maritale ex.art.134 c.c abrogato nel 1919 comportava una visione della donna giuridicamente incapace; fino alla riforma del diritto di famiglia del 1975 nel c.c art.144 potestà maritale “ il marito è il capo della famiglia… ” e art.145 doveri del marito “ il marito ha l dovere di proteggere la moglie… ”… Olympe de Gouges viene arrestata per essersi opposta all’esecuzione di Luigi XVI, condannata a morte per “isteria rivoluzionaria” e “patologia mentale” causata da una sessualità deviante e una personalità anormale, per non aver rispettato il “posto assegnato” alle donne. Mary Wollstonecraft Pensatrice liberale, frequenta salotti illustri e inizia ad occuparsi della Rivoluzione. Scrive opere come: Pensieri sull’educazione delle figlie 1787, A vindication of the rights of men 1791, A vindication of the rights of women , An historical and moral view of the French Revolution 1794. La pensatrice critica la società dell’epoca nella quale le donne erano emarginate e considerate deboli, esseri inermi che devono essere protetti e difesi. In “A vindication of the rights of women” si pone contro Rousseau che parlava delle donne come “esseri civettuoli, interessati solo all’abbigliamento e alle frivolezze”, secondo la tesi di Wollstonecraft questo loro essere è dovuto all’educazione che ricevono fin da bambine; per questo rivendica un’educazione paritaria tra maschi e femmine, base per un’emancipazione e un progresso della società, nonché una suddivisione equa delle ricchezze. De Gouges e Wollstonecraft aprono la strada alla riflessione (gius)femminista, rivendicano l’eguaglianza tra uomini e donne, il diritto delle donne di uscire dalla cerchia domestica per prendere parte alla vita sociale e si oppongono agli stereotipi che “costruiscono” la donna. Differenza importante tra le due sta nel fatto che solo de Gouges rivendica diritto di voto, Wollstonecraft non pretende sul piano pratico perfetta uguaglianza tra uomini e donne 2.PENSIERO DELL’EGUAGLIANZA – PRIMA ONDATA (fino primi anni 20) Il contesto sociale è quello dell’industrializzazione, le donne entrano nel mercato del lavoro unendo questo al lavoro familiare e mettendosi in concorrenza cong li uomini; il contesto geografico è quello statunitense e inglese, la Francia solo dal 1848. In questa prima ondata le donne ripropongono le richieste avanzate dalle protofemministe. Nel 1848 viene approvata negli USA la Convezione sui diritti delle donne di Seneca Falls ( E.C.Stanton, L.Mott, M.Wright, M.A.McClintock ), primo documento pubblico approvato in una convenzione sulle donne e atto fondamentale del movimento di rivendicazione dei diritti delle donne e di eguaglianza tra i due sessi, considerato il vero inizio del movimento suffragista. La struttura e l’architettura della dichiarazione riflettono quelle della Dichiarazione d’indipendenza di T.Jefferson.
Il Seneca Falls è l’atto di nascita del femminismo liberale, vuole ottenere: eguaglianza tra uomini o e donne, diritti civili e politici anche per le donne, eguaglianza all’interno del matrimonio, accesso all’educazione (specialmente universitaria), eguaglianza dei diritti umani, diritto al lavoro e abrogazione delle leggi che subordinano la donna al marito. E.C.Stanton rivendica anche leggi egualitarie in merito al divorzio, il diritto della moglie di rifiutare sessualmente il marito, le unioni interrazziali e la proprietà e il lavoro femminili. Simbolo del femminismo dell’eguaglianza e della prima ondata sono le suffragette, cui battaglie portano all’ottenimento del diritto di voto. Nel 1897 dalla fusione di alcuni gruppi preesistenti nasce la National Union of Women’s Suffrage Societies , guidata da M.Fawcett che cerca di convincere anche gli uomini ad aderire al movimento in quanto erano i soli che legalmente potevano concedere il diritto di voto. I progressi sul piano del riconoscimento sociale sono però molto limitati, fino a circa il 1903 quando E.Pankhurst fonda l’Unione sociale e politica delle donne per ottenere il diritto di voto, concesso solo agli uomini tranne che per le elezioni ai consigli municipali e per le elezioni di contea. Il suffragio per le donne in Inghilterra è ottenuto in modo limitato nel 1918 e alle stesse condizioni degli uomini nel 1928 Le conquiste della prima ondata (dopo I° guerra mondiale): voto, gestione dell’eredità, proprietà, accesso all’istruzione superiore e alle libere professioni. Un’eguaglianza dei diritti, ma solo sul piano formale. J.S.Mill The subjection of women ” 1869. Ritiene che storicamente si sia innestata una consuetudine, con conseguenze anche giuridiche, che ha portato alla subordinazione delle donne rispetto agli uomini, ciò non significa che questo sia corretto. Anche Mill fa riferimento all’educazione, al fatto che le donne vengono fin da piccolo formate ad essere sottomesse al controllo altrui, si tratta di una soggezione storica non naturale e per questo modificabile. Presupposto per l’emancipazione delle donne la loro partecipazione all’elaborazione delle norme che le riguardano, per questo Mill propone il suffragio femminile attivo e passivo nel 1867. Pietra miliare dell’analisi sul ruolo e lo stato della presenza pubblica delle donne nella società: “ The enfranchisement of women ” di Harriet Taylor Mill, moglie di J.S.Mill; inizialmente l’opera fu pubblicata con il nome del marito. Nonostante Mill avesse comunque delle idee rivoluzionarie e progressiste in merito alla questione, mettendo a confronto le due posizioni vediamo che quella della moglie sarebbe comunque da preferire… Corrente socialista La tesi di fondo della corrente ritiene che l’uguaglianza formale ottenuta con il femminismo liberale non sia sufficiente in quanto non cambia la condizione di fatto di subordinazione agli uomini delle donne se non in minima parte, l’uguaglianza riguarda infatti solo una categoria di donne cioè quelle non lavoratrici, borghesi. La corrente ritiene necessaria una rivoluzione comunista che elimini tutte le forme di subordinazione, pensiero assunto come punto di riferimento quello di Engels (e Marx). (Il pensiero di Engels è assunto come punto di riferimento anche per la critica alla società eterosessuale). Engels ritiene che il passaggio delle donne da protagoniste, nelle società matriarcali, a schiave ha portato alla nascita del sistema patriarcale; le donne non erano subordinate agli uomini ma avevano un ruolo importante all’interno della società, proprio per la loro capacità generativa, per porre rimedio a situazioni di promiscuità sessuale si crea l’idea di famiglia monogamica e le donne vennero eclissate negli spazi privati. Secondo Engels gli aspetti della subordinazione delle donne al potere degli uomini sono: monogamia a senso unico, confinamento negli spazi privati (“angeli del focolare”),
questione è frutto della cultura; è necessario riequilibrare i rapporti tra donne e uomini arrivando ad una differenza armonica per cui ciascun sesso ha ruoli differenti nella società ma vi è un’eguaglianza di base. De Beauvoir introduce, embrionalmente, la distinzione tra sesso e genere: “donna non si nasce ma si diventa”, ritiene che la femminilità sia una costruzione sociale e culturale Considera la causa femminista una causa comune tra uomini e donne, ritiene che gli uomini riusciranno a vivere in un mondo più equo soltanto quando le donne avranno uno status più equo. Una delle battaglie a cui partecipa attivamente è quella relativa alla depenalizzazione dell’aborto, il tutto nasce in relazione al processo di Bobigny del 1972 cui protagonista fu Marie-Claire Chevalier, ragazza di 17 anni che abortisce dopo essere rimasta incinta a seguito di uno stupro. Il processo è in realtà composto da due processi: da un lato la ragazza e dall’altro le donne che l’hanno aiutata cioè madre, abortista e colleghe. Il processo vede la presenza dell’avvocata G.Halimi all’epoca una figura molto nota e unica avvocata che ha apposto la propria firma al manifesto delle 343: manifesto del 1971 in cui 343 donne chiedevano la legalizzazione dell’aborto e ammettevano di aver abortito esponendosi così alle conseguenze legali essendo l’aborto un reato. La stessa avvocata, assieme a de Beauvoir, presiede dal 1974 la Lega dei Diritti delle Donne, un’associazione che si impegna a informare le donne circa i loro diritti (in particolare quelli riproduttivi) e che porta all’istituzione di un Tribunale internazionale dei crimini contro le donne. Il processo arriva in un momento storico in cui in Francia l’aborto è una questione sociale allarmante in quanto ogni anno circa 1 milione di donne francesi ricorreva all’aborto, in questo clima di necessità di rimedio alla situazione Halimi trasforma il processo in uno di tipo politico in cui è fondamentale convincere l’opinione pubblica, per questo motivo convoca il medico P.Milliez (medico cristiano) che ammette che nonostante sia contrario all’aborto comunque se l’imputata fosse andata da lui per abortire l’avrebbe aiutata, come ha già aiutato altre in precedenza, in quanto si tratta di riparare le conseguenze di un atto che generalmente è una violenza, agire crea problemi di coscienza ma prevale il suo dovere di medico di aiutare la paziente. La sentenza con cui si conclude il processo condanna ad una multa l’imputata e prevede la sospensione della pena, una sentenza leggerissima per l’epoca, una vittoria. Questo porta nel 1975 alla Legge Veil sull’interruzione volontaria della gravidanza nonché al Manifesto dei 331, nel quale 331 medici ammettono di aver praticato aborti nonostante le precedenti leggi francesi. Il periodo di riflusso porta a: 3.FEMMINISMO DELLA DIFFERENZA – SECONDA ONDATA L’obiettivo di quest’ondata è quello di riconoscere e valorizzare la specificità femminile, le differenze. La seconda ondata si articola in 3 correnti: Femminismo culturale (America) Si diffonde soprattutto in abito psicologico, madre della corrente è Carol Gillian autrice del testo “ In a different voice ” e allieva del famoso psicologo Kohlberg che tra i suoi lavori effettua anche uno studio sugli stati evolutivi di ragazzi e ragazze incentrandosi sulla somministrazione loro del c.d. dilemma di Heinz. Questo studio porta alla conclusione per cui solo i maschi hanno effettivamente uno sviluppo morale data la loro concezione improntata sulla giustizia e sulla razionalità (non avrebbero rubato il farmaco). Secondo Gillian semplicemente è diverso il modo di ragionare, la morale femminile è più orientata al rapporto di cura, all’emotività e fa appello all’etica della responabilità invece che a quella della razionalità, hanno appunto una voce differente; un modo tipicamente femminile di affrontare i dilemmi etici e giuridici che è stato ignorato/sottovalutato nella dottrina e negli studi giuridici che si chiede di tenere in considerazione.
Pensiero della differenza (Francia e Italia) Prevede una netta separazione tra donne e uomini e il rifiuto del diritto, la specificità femminile è esaltata per creare una separazione e rifiutare completamente il modello maschile tanto che si rifiuta anche l’impegno pubblico in quanto la sfera pubblica è quella maschile per eccellenza. Vige separatismo, le donne devono porsi propri obiettivi specificamente femminili. Si ha diffidenza nei confronti del diritto in quanto creato da e per gli uomini, diritto come strumento di dominio dello Stato sui corpi delle donne. La libertà femminile vive nel vuoto di legislazione e non in una maggiore regolamentazione giuridica, ciò significa da un lato la spinta all’abbandonare il diritto e dall’altro l’obiettivo di sviluppare un nuovo tipo di diritto partendo dalla pratica, dalle donne che possono riscrivere e riformulare i diritti. Femminismo radicale (America) C.Mackinnon è la principale esponente della corrente, ha una visione marxista e quindi conflittualista della società; secondo la sua tesi donne e uomini sono gruppi sociali antagonisti tra loro ed è attraverso la sessualità che gli uomini esercitano il proprio potere, questa diventa l’ambito principale in cui si esercita l’assoggettamento quindi un ambito di violenza e oppressione delle donne. Sessualità, dunque, come forma di potere che definisce i rapporti tra generi e incide sull’eguaglianza, porta a far si che l’uomo sia il parametro di riferimento e che le donne possano ottenere le stesse cose degli uomini solamente se si conformano agli stessi. Per questo, secondo Mackinnon, la questione dell’eguaglianza è una questione di potere, così come il genere. Quest’attenzione alla sessualità è talmente tanto forte che Mackinnon si sofferma su due questioni particolari: violenze sessuali e divieto di pornografia violenta. Ritiene che il diritto in realtà non sia neutro ma recepisca dei valori e allo stesso abbia una funzione simbolica, si utilizza il diritto per raggiungere determinati obiettivi (di politica criminale). Mackinnon si concentra su questa funzione ritenendo che per evitare che il diritto sia uno strumento di subordinazione è necessario trasformarlo, riformulandolo attraverso il punto di vista delle donne. Alcuni esempi delle battaglie di Mackinnon:
- riconoscimento giuridico delle molestie sessuali come forma di discriminazione sessuale
- qualificazione degli stupri di guerra come atto di genocidio e ripensamento del diritto internazionale del conflitto in relazione alle violazioni dei diritti umani delle donne
- regolamentazione della pornografia violenta. In riferimento a quest’ultimo punto, secondo Mackinnon e Dworkin, la pornografia è uno strumento attraverso il quale gli uomini opprimono e discriminano in modo sistematico le donne in quanto le umiliano, per cui è necessario prevedere un’azione risarcitoria per i danni cagionati alle vittime della pornografia. Le vittime sono le modelle stesse che partecipano alla performance in questione, le donne come gruppo per l’immagine discriminatoria costruita e alimentata dalla pornografia e le vittime di diffamazione, molestie e stupri ove sia comprovato un collegamento causale tra la violenza subita e la pornografia specifica. Questa battaglia viene recepita nel 1984 nelle ordinanze Indianapolis e Minneapolis che vietano la produzione, la vendita, l’esibizione e la distribuzione di materiale pornografico inteso come la “rappresentazione esplicita in immagini e parole della subordinazione sessuale delle donne”; da notare che le due donne in questione non si appellano alla morale ma al dominio e che individuano una nuova categoria di soggetti danneggiati dalla pornografia cioè il gruppo donne. L’ordinanza Minneapolis viene bloccata 2 volte dal veto del sindaco, l’Indianapolis viene dichiarata incostituzionale dalla Corte d’Appello nel 1985 che però ne accetta le premesse in quanto ammette che la raffigurazione della subordinazione tende a perpetrare subordinazione e che la pornografia è centrale nella creazione e nel mantenimento del sesso come base di discriminazione e dunque può produrre un reale danno. Allora perché dichiara l’ordinanza incostituzionale? Il primo emendamento della Costituzione USA protegge la libertà di espressione “indipendentemente da ogni suo contenuto” e dunque da ogni conseguenza che possa derivarne, limitare la pornografia viene visto
come un esempio della pervasività dell’ideologia neoliberale in quanto da un alto è una libera scelta ma dall’altro può rappresentare una forma di efficientismo… Le voci critiche della libera scelta richiamano l’attenzione sul fatto che quest’idea della libertà di autorealizzazione personale è in realtà una visione maschile/narrazione maschilista.
GENERE - MOVIMENTI LGBT+ - QUEER
De Beauvoir teorizzò la prima esplicitazione della differenza tra sesso (naturale) e genere (costruzione sociale). Si inizia a parlare per la prima volta di questa distinzione nel contesto medico, in particolar modo nel 1915 quando iniziano a comparire negli studi soggetti che non riescono ad essere inseriti nel binario maschio-femmina. Per tutto il XIX secolo e in precedenza il sapere medico aveva ritenuto che si potesse disporre di criteri oggettivi scientifici che consentivano di stabilire qual era il sesso con riferimento alle gonadi, nei casi ambigui e difficili ( es.ermafroditismo ) si dovevano guardare i tessuti delle gonadi al microscopio per stabilire se fossero ovaie o testicoli ma non è sempre possibile ricorrere a questo criterio in quanto non necessariamente la presenza di gonadi corrisponde ad essere donne e di testicoli ad essere uomini. Blair Bell nel 1915 si pone questo problema ritenendo che avere ovaie/testicoli non dice nulla rispetto al sesso di appartenenza, sono richieste in realtà delle valutazioni molto più complesse che devono prendere in considerazione, ad esempio, anche i caratteri sessuali secondari. Il solo criterio delle gonadi, secondo Bell, non è quindi né un criterio scientifico in una quanto non consente di accertare nulla di reale e nemmeno giusto, si deve guardare alle particolari circostanze del caso concreto e al fatto che il sesso è qualcosa di molto complesso, ognuno ha un solo e unico e vero sesso ma la regola delle gonadi è divenuta obsoleta. Bell si limita, in questo primo impiego della distinzione sesso-genere in un testo scientifico, a dire che non esiste un dato anatomico per il sesso. La distinzione terminologica emerge negli anni ‘ 50 - ‘60 in ambito medico e psicologico con gli studi di Money e Stoller della John Hopkins University: sesso come fisiologia sessuale e genere come identità e ruoli sociali. Money ne parla come di una performance teatrale per cui ognuno di noi vive nella società come se recitasse un ruolo che diventa sostanzialmente parte della persona come propria identità di genere, questa è quindi l’esperienza privata del proprio ruolo di genere mentre il ruolo di genere è la manifestazione pubblica della propria identità di genere, e il sesso è il sesso biologico che è di per se insufficiente per ascrivere un individuo al versante maschile o femminile (per Money ci sono solo due generi). Stoller riflette sul fatto che sesso e genere sono due cose diverse che possono svilupparsi in modo indipendente, si concentra nell’ambito del transessualismo. Negli anni ‘60 per la prima volta il termine genere esce dall’accademia e compare nella letteratura mainstream sul New York times in quanto vengono effettuati i primi trattamenti chirurgici di cambiamento di sesso. Questa teorizzazione viene fatta propria anche dal femminismo che inizia a considerare il genere una nuova categoria analitica, inizia a mettere a sistema quelle nutrizioni che già avevano caratterizzato i pensieri di De Gouges e Wollstonecraft; si vuole spezzare la credenza che fa perno sull’essenzialismo: ritenere che siano connaturate all’essere maschio o femmina una serie di caratteristiche, nell’ambito del femminismo si inizia a porre attenzione alla necessità di distinguere il sesso dal genere. A.Oakley negli anni ‘70 ritiene che il sesso sia un termine che si riferisce alle differenze biologiche tra maschio e femmina mentre il termine genere ha a che fare con la cultura e si riferisce alla classificazione sociale in maschile e femminile: distinzione sesso-genere come specie della distinzione natura-cultura. Su questo concetto ragionano diverse donne, il primo tentativo sistematico di teorizzare sesso-genere si deve a G.Rubin che mette l’accento sul fatto che uomini e
donne sono diversi ma in realtà vengono creati e rappresentati a livello culturale molto più diversi di quanto non sono, Rubin da una delle prime definizioni ufficiali di genere. In questo contesto in cui si inizia a riflettere sulla distinzione tra sesso e genere comparse anche la storica J.Scott che nel 1986 teorizza il fatto che il genere è un rapporto di potere, quindi un concetto di natura politica, la differenza naturale tra i sessi storicamente si è prestata alla costruzione di una disparità storica: uomini in una posizione di prevalenza rispetto alle donne. Il genere è importante perché permette di spiegare come sono stati costruiti il maschile e il femminile e le relazioni tra i due, di indagare la natura di questa relazione di potere e di teorizzare il potere interrogandosi su diversi aspetti. Le tre dimensioni fondamentali del genere sono:
- costruzione storico-sociale del maschile e del femminile e dei rapporti tra uomini e donne
- concetto relazionale
- rapporto di potere Il genere pone questioni di identità (cosa implica nascere nel corpo di uomo o di donna) e questioni di potere (chi ha il potere di definire cosa sia donna o uomo…). Su questa analisi critica a partire dagli anni ‘80 esplodono i punti di vista sul genere: lesbian studies , men and masculinity studies , gay studies , queer studies. Lesbian studies : contestano il fatto che il femminismo è fino a questo momento stato prevalentemente eterosessuale (oltre che di classe media e bianco) e che vi sia la necessità di estendere la riflessione femminista verso la critica all’eterocentrismo e alla c.d. compulsory heterosexuality che comporta il fatto che chi non ha un desiderio eterosessuale sia in realtà percepito come deviante/non corrispondente alla norma e al soggetto donna e quindi invisibile. M.Wittig, una delle esponenti degli studi in questione, dice che le lesbiche non sono donne perché in realtà la donna si è definita tale in relazione all’uomo, rifiutano di essere donne rifiutando così la dipendenza dall’uomo. Un esempio di come quelle che possono sembrare conquiste femministe radicali possono essere rese ancora più radicali facendo riferimento a altri elementi fino a quel momento mai messi in discussione come la mascolinità. Men and masculinity studies : a partire dagli anni ’60 USA vogliono decostruire una concezione tossica della mascolinità. Gli studi si diffondono come attacchi al femminismo sostenendo che questo crea il suo nemico rappresentato dagli uomini e ne enfatizza privilegi e comportamenti violenti per cui sarebbero gli uomini le vittime del femminismo. In contrapposizione alla mascolinità tossica ed egemonica sono state proposte mascolinità ibride e inclusive. es.congedo parentale Movimenti lgbtqia+ e queer Critica all’eterocentrismo/eteronormatività con attenzione alle discriminazioni prodotte nei confronti delle minoranze sessuali e di genere, di quei soggetti che hanno un qualcosa di non conforme rispetto alle immagini di uomo e donna cisgender. Si tratta di un movimento di rivendicazione e di studi accademici principalmente di carattere filosofico e sociologico e in tempi più recenti giuridico che si sviluppa a partire dagli anni ‘ 70 , anche se in realtà già nell’800 abbiamo i primi movimenti, quando compaiono per la prima volta le parole eterosessualità e omosessualità. Negli anni ‘50 viene elaborato un sistema classificatorio delle identità sessuali fondato sulla differenza di genere, sesso e orientamento sessuale; in base a questa classificazione le persone intersessuali, trans e omosessuali sono considerate devianze rispetto alla norma, patologie del corpo o della mente che devono poi essere trattate (trattamenti chirurgici, elettroshock…). Questa pressione che porta alla violazione dei diritti sarà quella che negli anni ‘60 porta a reagire: notte tra 27 - 28 giugno 1969 Stonewall, New York disordini tra persone gay e polizia, da questo momento si dice cominci il movimento della liberazione, inizia una ribellione organizzata. Una delle piu famose personalità nell’ambito è H.Milk: prima persona apertamente omosessuale ad essere eletta ad una carica politica negli USA negli anni ‘70, è leader della comunità gay e poi eletto
DILEMMA DELLA DIFFERENZA E LOTTA PER L’EGUAGLIANZA
L’eguaglianza è un principio cardine in molti ambiti, un concetto fondamentale a partire dall’antica Grecia ma allo stesso tempo anche uno dei c.d. concetti essenzialmente contestati: essendo un grande contenitore di contenuti è stato considerato anche un’idea vuota. La teoria femminista si confronta con l’eguaglianza che sin da subito diventa uno degli aspetti a cui dirige la sua attenzione. A partire dagli anni ‘80 la tensione tra eguaglianza e riconoscimento viene espressa nei termini di un vero proprio dilemma, che in quanto tale proprio per sua definizione è irrisolvibile. Dilemma proposto dalla giurista Minow: si è sempre pensato che la parità di trattamento sia il criterio dell’eguaglianza, ma è davvero così? I principali esempi vengono proposti dalla giurista che prende in considerazione due casi:
- diritto all’istruzione di bambini di lingua cinese in California: secondo i genitori il fatto che le lezioni fossero in inglese era un mancato riconoscimento del fatto che una differente educazione avrebbe dato ai loro figli maggiore opportunità, i bambini non potevano avere le stesse opportunità educative americane. In questo caso, secondo i genitori, la parità di trattamento viola il principio di eguaglianza
- educazione speciale per bambini con disabilità: hanno un’istruzione specifica correlata alla loro disabilità ma ciò viola la parità di trattamento, le istanze dei genitori sono opposte rispetto al caso precedente Nel caso dei bambini cinesi la Corte prevede strumenti di supporto e di sostegno in modo tale che il divario con i bambini americani possa essere colmato, se si insegnasse solo in lingua cinese in realtà questo farebbe si che essi sarebbero discriminati nel resto della vita in quanto inc apaci di integrarsi. Nel caso della disabilità si stabilisce debbano essere adottati programmi che integrino i bambini nelle scuole “normali” nel tentativo di includerli in un contesto più ampio. Le soluzioni suggerite sono opposte ma l’obiettivo è lo stesso: il trattamento in modo eguale delle due categorie di bambini, in entrambi i casi le Corti trattano la specificità come un problema da risolvere e in entrambi i casi si hanno degli svantaggi. Secondo Minow ci troviamo di fronte ad un dilemma: il fatto che nel concepire l’eguaglianza si fa riferimento a un mondo giuridico e sociale modellato per alcuni ma non per altri fa si che la discriminazione nei confronti dei soggetti diversi possa costantemente essere creata anche con pratiche all’apparenza opposte, qual è quindi la strada per garantire veramente l’eguaglianza? Quando il considerare le persone in modo diverso enfatizza le loro differenze e le stigmatizza o le ostacola in base alle diversità e quando invece considerare le persone allo stesso modo diventa insensibile alle loro differenze e rischia di stigmatizzare o ostacolarle in base all’uguaglianza? Specificamente al contesto del femminismo J.Scott mette in guardia in relazione al pericolo che ci può essere nella rivendicazione della differenza. Caso Sears 1973 - 1988: grande azienda con migliaia di impiegati nei confronti della quale la Commisione per l’uguaglianza delle opportunità nell’impiego intenta una causa di discriminazione. Nell’azienda lavoravano per lo più donne che principalmente svolgevano lavoro di commesse, erano però gli uomini a guadagnare molto di più perché nell’azienda vi era una differenza tra chi era addetto alla vendita con provvigione e chi senza e sistematicamente le donne erano assunte solo per la vendita senza provvigione, quindi, non potevano incrementare i propri introiti e inoltre al momento dell’assunzione venivano fatte loro delle domande private. La Commissione riteneva ci fosse una discriminazione sistemica e sistematica nei confronti delle donne perché quanto detto non poteva essere un mero caso e mette in discussione la legittimità delle domande poste loro. Al processo partecipano anche delle storiche femministe, alcune a favore altre contro l’azienda. La strategia di difesa dell’azienda spiega la collocazione inferiore delle donne nella forza lavoro con il concetto di vocazione femminile di diversa natura; al contrario la posizione della Commissione pari opportunità per l’impiego ritiene che l’azienda perpetri forti discriminazioni in quanto presume la diversità di interessi tra uomini e donne.
La Corte ritiene che l’appello alla varietà degli interessi delle femministe sia confuso mentre la ricostruzione effettuata dall’azienda è molto più lineare e si inserisce perfettamente nel contesto dell’epoca in base al quale le donne non dimostrano interesse nelle vendite e sono avverse al rischio. In merito al caso Scott ritiene che ci si trovi dinanzi al dilemma della differenza per cui si avevano due scelte: o trovare un modello che consentisse di riconoscere la differenza e contemporaneamente rifiutarla oppure provare a pensare a qualcosa di diverso sfidando le limitazioni teoriche esistenti, continuando a restare nella contrapposizione eguaglianza o differenza la scelta diventa impossibile. Minow e Scott riescono ad iniziare a porre l’attenzione sul c.d. stigma della differenza, sul fatto che la differenza sia sempre qualcosa di negativo in quanto non conforme ad un paradigma o una norma e a ragionare sugli stereotipi connessi allo stesso stigma. Il bersaglio di riferimento è la c.d. formula di Aristotele: trattare casi uguali in modo uguale e casi diversi in modo diverso, questa riguarda la parità di trattamento. A un certo punto ciò viene messo in discussione e l’eguaglianza dei moderni non fa più appello alla natura. “Quesito del flauto” di Amartya Sen: un problema di distribuzione delle risorse, tutte le opzioni sono legittime e non vi è soluzione perché la risposta dipende dalla concezione di giustizia che si assume, eguaglianza quindi come formula vuota; 1.utilitarismo (non esiste un’azione giusta in sé ma la giustizia della stessa si misura in base alle conseguenze positive che l’azione comporta), 2.avendo risorse limitate si cerca di ristabilire uguaglianza e giustizia agendo sulla povertà, 3.liberale. Si inizia a ragionare sul fatto che la formula di Aristotele è vuota in quanto non dice quale sia il profilo rilevante, in base a cosa ci si pone il problema dell’eguaglianza, questo fa si che il principio sia stato compatibile con la discriminazione. es.segregazione razziale - separati ma uguali. Nel caso Plessy v.Ferguson 1896 la Corte suprema americana decide sulla legittimità della legge della Louisiana, qui vigevano le Jim Crow Laws che sancivano la legittimità della segregazione razziale, l’idea era quella di fornire lo stesso servizio alle persone ma in modo separato, appunto separati ma uguali (scuole, mezzi di trasporto, bagni…). CRT mette al centro dell’analisi la soggettività delle persone di colore, il fatto di poter accedere ad un servizio ma separati dagli altri è in realtà una forma di discriminazione che non riconosce una storia di oppressioni sistemiche, l’esistenza di queste leggi quindi formalmente consente di praticare l’eguaglianza ma di fatto recepisce rapporti di potere tra persone bianche e di colore, chi è socialmente dominante e chi è in una posizione di esclusione. Si realizza una critica al modo in cui il principio di eguaglianza è stato interpretato e da qui la necessità di reinterpretarlo. Nella riformulazione del dilemma un primo passo è quello di far riferimento non al singolo ma al gruppo sociale di appartenenza, si cerca così di trovare un modo in cui riconoscere la differenza senza riprodurre lo stigma e quindi senza rafforzare l’esclusione. Nel contesto italiano del dilemma della differenza figura importante è L.Gianformaggio: dal punto di vista matematico uguale significa identico A=A, spostandosi in altre sfere (etica, politica, diritto) questo non è così e eguaglianza significa che due cose sono uguali ma non identiche ma allo stesso tempo non così diverse. Sia l’eguaglianza descrittiva (stessa caratteristica fattuale rilevante) che quella prescrittiva (titolo allo stesso trattamento) si riferiscono ad un parametro, due persone possono allo stesso tempo essere uguali e diverse, dipende dal parametro di riferimento e dal contesto in cui vengono collocate. Di che tipo è l’eguaglianza giuridica? Prescrittivo in quanto prescrive che tutti debbano essere trattati allo stesso modo senza che le differenze tra soggetti permettano un trattamento differente. Terzo concetto di eguaglianza: sameness, eguaglianza in senso valutativo per cui il giudizio di eguaglianza non descrive o prescrive ma valuta. Essere uguali significa essere uguali a B e quindi dover essere trattati come B. Il significato dei termini di eguaglianza e differenza non rappresenta più una relazione comparativa tra due entità distinte sulla base di una comune unità di misura, ma esprime la vicinanza o la distanza dell’oggetto misurato dall’unità di misura (che coincide con il termine di paragone)…
L’intersezionalità è quindi importante sul livello pratico e sociale per dare visibilità e voce ad un gruppo sociale fino a quel momento invisibile e sul livello teorico per stimolare un discorso sulle credenze dominanti dell’epoca che proponevano una visione dicotomica della società basta sulla contrapposizione e gerarchizzazione delle categorie sociali. T.Makkonen classifica le discriminazioni in:
- discriminazione multipla in senso stretto: sussiste quando un soggetto viene discriminato in base a più fattori ma in situazioni diverse, è possibile isolare le ragioni della discriminazione. In questi casi non sussistono problemi di natura giuridica in quanto il diritto antidiscriminatorio garantisce tutela es .donna con disabilità, in una determinata occasione discriminata perché donna in un’altra perché disabile.
- discriminazione composita: due o più fattori di discriminazione si aggiungono l’uno sull’altro nella stessa specifica situazione ma senza interagire tra loro e possono per questo essere distinti es.donne migranti discriminate nell’ambito del mercato del lavoro sia in quanto donne perché dei lavori vengono attribuiti solo agli uomini sia come persone migranti perché determinati lavori sono piu “adatti”.
- discriminazione intersezionale: interazione tra discriminazioni basate su più fattori che non sono scindibili ma si fondono in un unico fattore intersezionale, la discriminazione si trasforma dal punto di vista qualitativo Nella pratica giuridica le cose però su complicano, l’intersezionalità è una categoria che crea problemi al diritto. Nel tempo si è sviluppata un’evoluzione: all’inizio (sia sul piano dell’ONU che UNESCO) non si faceva riferimento alla parola intersezionalità ma al più a forme multiple/aggravate di discriminazione sulla base di più fattori connessi; questa nozione consente di dare effettiva tutela? Il più celebre caso in cui ipotesi di discriminazioni multiple sono state prese in considerazione è quello Z. in merito a disabilità e genere del 2014 GPA (oltre ad altri), la Corte però si è rifiutata di usare il quadro concettuale dell’intersezionalità ritenendo che la signora Z. non sia stata discriminata né in base al genere né in ragione della disabilità. Nel 2016 con il caso Parris le cose cominciano a movimentarsi: il signor Parris è un uomo omosessuale insegnate del Trinity College di Dublino che è in una relazione con il compagno da 20 anni, si sposano nel 2009 in seguito alla legittimazione delle unioni civili omosessuali del 2005 nel Regno Unito. La coppia non può però ancora richiedere il riconoscimento dell’unione civile in Irlanda perché lo Stato non le ha ancora legittimate, l’unione viene riconosciuta nel 2011 ma nel frattempo l’uomo era andato in pensione e il regime professionale pensionistico a cui era affiliato essendo docente negava al partner il diritto alla pensione di reversibilità in quanto l’unione aveva avuto luogo dopo i 60 anni dell’uomo. Parris ritiene che la sua sia una discriminazione intersezionale basata su orientamento sessuale e età. Le questioni sottoposte alla CGUE sono: si tratta di discriminazione sull’orientamento sessuale? Sull’età? E in caso di risposta negativa per entrambe potrebbe darsi che in realtà la discriminazione sia data dall’effetto combinato dei due elementi, quindi intersezionale? L’avvocato generale ritiene che la discriminazione dev’essere riconducibile all’interazione tra età e orientamento sessuale ma non vi è ancora il modo giuridico per effettuare tale riconoscimento e rendere operativa la specifica forma di discriminazione, si riconosce però che l’interazione tra i due aspetti porta ad una dimensione in cui ragionare. La Corte sostiene di avere le mani legate pur ricondendo ci sia una discriminazione in quanto non dispone di una categoria di discriminazione che consenta di leggere unitamente i due aspetti, dunque, deve dar torto al querelante. Da questo momento (2016) la cultura giuridica ragiona in modo sempre maggiore sulla discriminazione intersezionale tanto che la Corte Europea dei diritti umani nel 2017 fa riferimento
specificamente al concetto di intersezionalità che “aiuta a percepire le situazioni rilevanti nel loro insieme invece che da una prospettiva meramente unidimensionale come accadeva in precedenza”. Gli sviluppi piu recenti UE: direttiva 970/2023 parità retributiva uomini-donne è il primo testo vincolante UE dove troviamo l’approccio intersezionale, parla di intersezione tra vari assi della discriminazione/diseguaglianza in ambito lavorativo, per cui alla discriminazione in base al genere si uniscono altri fattori (età, disabilità, razza…). Il problema di riconoscimento della discriminazione intersezionale sta nel fatto che il termine di paragone/soggetto di riferimento della stessa è un punto interrogativo, non c’è un soggetto al quale effettuare la comparazione.
- Esempio di discriminazione intersezionale “ pillow angel ”: inizio anni 200 USA Ashley è una bambina affetta da gravi disabilità cognitive che comportano il fatto che deve stare sempre distesa, da qui “angelo del cuscino”. Intorno ai 6/7 anni dimostra segni di pubertà precoce e i genitori non riuscendo a far fronte alla crescita della figlia in modo autonomo decidono di chiedere l’intervento medico composito consistente di mastectomia (donne della famiglia storia di cancro al seno), isterectomia (evitare sviluppo sessuale e in caso di abuso la gravidanza) e “trattamento Ashley” cioè la somministrazione massiccia di estrogeni diretta a mantenerla piccola. Dal momento che si trattava di un trattamento per la disabilità ci si pone il problema della necessità di ricorrere al parere del comitato etico dell’ospedale ma si ritiene questo non necessario in quanto essendoci disabilità si può bipassare. La condizione di ammissibilità per il trattamento consiste nella sussistenza di una disabilità gravissima tale da non far rendere conto degli atti compiuti nel corpo del destinatario. È una discriminazione? Se sì di che tipo? Il caso può essere analizzato come discriminazione intersezionale perché se si fosse trattato di un bambino (uomo) non si sarebbe posto il problema della mastectomia e dell’isterectomia, e se fosse stata una bambina senza disabilità il caso avrebbe fatto scandalo in riferimento ai diritti umani; l’essere disabili sembra giustificare la legittimità del paternalismo. Come accertare la disabilità grave tale da non far rendere conto alla persona di subire il trattamento?
LA GESTAZIONE PER ALTRI GPA
La complicatezza del fenomeno della gpa è dovuta al fatto che il fenomeno della gpa disarticola le fasi della riproduzione umana: la fase genetica, gustativa e sociale. Nella costruzione tradizionale della famiglia si sovrappongono, per cui gli stessi individui partecipavano alle tre fasi, la medicina riproduttiva, invece, consente di scindere le fasi della procreazione. Nel nostro ordinamento giuridico l’unico istituto giuridico che prevede tale disarticolazione è l’adozione. Il legislatore utilizza il termine “surrogazione di maternità” per definire il fenomeno, ma nel dibattito pubblico si utilizzano diverse terminologie: “maternità surrogata” e “utero in affitto” (deriva dal diritto romano “ locatio ventris ”). La dottrina si è adoperata per proporre diverse terminologie:
- gestazione per altri
- gestazione per sostituzione
- maternità per sostituzione: una parte della dottrina lamenta tale espressione in quanto identificherebbe la gravidanza con la maternità, quest’ultima non corrisponde solamente alla gravidanza ( es.adozione )
- gravidanza per altri La gpa non è una tecnica di procreazione tecnicamente assistita ma rientra nelle tecniche di riproduzione artificiale. Nella prima categoria di tecniche si favorisce la potenzialità riproduttiva della coppia ( es.inseminazione artificiale ); mentre nella seconda si realizza una sostituzione della tecnica delle fasi di fecondazione umana che non possono realizzarsi naturalmente (es. GIFT, FIVET, ICSI ).
- indeterminatezza: non compatibile con il principio di tipicità
- momento di perfezionamento: non indica qual è. Accordo, esecuzione, nascita, consegna?
- soggetti agenti: “ chiunque ” genitori intenzionali, medico, genitori in concorso con il medico?
- bene giuridico tutelato: la norma non punisce tutti i tipi di surrogazione di maternità (potrebbe teoricamente avvenire anche senza l’utilizzo della tecnica). Il bene giuridico tutelato è la dignità della donna?
- non è regolato lo status del nato Discorso della giurisprudenza In un caso di gpa prima della l.40/2004 il giudice del Tribunale di Roma ritiene l’accordo meritevole di tutela all’interno dell’ordinamento italiano in quanto giustificato da un intento di tipo solidaristico : “ nonostante la coscienza morale e sociale non possa permettere la commercializzazione della delicata funzione di maternità ciò dev’essere messo in dubbio quando il consenso all’ utilizzazione dell’utero sia determinato da ragioni di solidarietà ” Con l’entrata in vigore della legge, fino a molti anni dopo (2022), dal punto di vista giuridico emerge una questione: si hanno soggetti che, indipendentemente dall’orientamento sessuale, si recano all’estero dove la gpa è consentita, diventano genitori del nato e richiedono la trascrizione dell’atto di nascita nel Paese di origine (dove la gpa è vietata). Gli argomenti della giurisprudenza con riferimento alla possibilità di trascrivere o di penalizzare un atto di nascita straniero che attribuisce la genitorialità a una coppia di genitori intenzionali: 1.Argomento dell’ordine pubblico (1°tappa): Sent.2014 (caso di maternità surrogata) stabilisce che il divieto di pratiche di surrogazione di maternità è un divieto di ordine pubblico per il fatto che prevede una sanzione penale, la quale di solito è posta a tutela di beni giuridici fondamentali, questo fa si che l’atto di nascita non possa essere iscritto. Si tratta di ordine pubblico internazionale. Sent. 2016 ritiene che non si possa opporre al riconoscimento dell’atto di nascita l’esistenza di un principio costituzionale di ordine pubblico, tale limitazione si pone in contrasto con la libertà delle persone di autodeterminarsi e di formare una famiglia; la sola sanzione penale non determina la possibilità di costruire una nozione di ordine pubblico che limiti la trascrizione dell’atto di nascita. Alla luce di ciò intervengono le SU con sent.2019 in cui affermano che il divieto di surrogazione di maternità vigente nell’ordinamento italiano deve qualificarsi come principio di ordine pubblico internazionale; dunque, impossibilità di trascrivere l’atto di nascita estero in quanto attraverso la previsione di una norma penale che vieta la surrogazione il legislatore ha fatto ex ante una valutazione di bilanciamento di interessi che preclude al giudice ogni ulteriore forma di valutazione. 2.Argomento della tutela della dignità della donna La surrogazione di maternità è ritenuta una “ pratica che offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane ”. 3.Argomento del preminente interesse del minore e le sue modalità di tutela S ent.2019 SU Il rimedio dell’adozione in casi particolari ex.art.44 l.d) l.184/83 permette l’adozione quando vi sia la constatata impossibilità di affido preadottivo. Tale disposizione ha rappresentato lo strumento utilizzato dalle Corti di merito come rimedio alla mancanza della previsione della c.d. stepchildadoption all’interno della l.Cirinnà per permettere l’adozione del figlio del partner all’interno della coppia omosessuale. Le Corti minorili avevano interpretato la locuzione “impossibilità di affido preadottivo” come non solo impossibilita di fatto ma anche di diritto: il minore che si trova, in questi casi non è in stato di abbandono in quanto una famiglia ce l’ha, allora tale strumento viene utilizzato per tutelare i minori nati all’interno di coppie omosessuali. I problemi dell’adozione in casi particolari sono 3:
- non ha effetto legittimante: non costituisce vincolo di parentela tra minore e famiglia dell’adottante (genitore intenzionale)
- necessità dell’assenso da parte dell’altro genitore: qualora il genitore biologico non dia assenso all’adozione, questa non si può realizzare
- necessari tempi di giudizio essendo la procedura sottoposta all’iniziativa del genitore di intenzione: se questo non si attiva/muore il minore non può essere affidato. Sent.33/2021 Corte Cost. Ritiene la questione inammissibile, è possibile che l’ordinamento giuridico preveda un bilanciamento tra interesse del minore e volontà legislativa di disincentivare il ricorso alla surrogazione di maternità ed è inadeguato lo strumento dell’adozione in casi particolari ma la Corte non può disciplinare tale materia per cui rinvia al legislatore la predisposizione di un’adeguata disciplina. Alla luce di ciò la Corte Cass. sez. semplice rimette di nuovo alle SU chiedendo se è possibile rivalutare l’istituto della trascrizione qualora siano presenti determinati parametri (adesione libera e non determinata da necessità economica della donna, revocabilità del consenso fino alla nascita e necessita di un apporto genetico di almeno uno dei genitori intenzionali); superare la precedente SU; se la sentenza della Corte Cost. stante l’inerzia del legislatore determini l’esistenza di un vuoto normativo. SU confermano l’orientamento precedente (norma che vieta la surrogazione di maternità ha natura di ordine pubblico) per cui è impossibile trascrivere l’atto di nascita; non vi è vuoto normativo poiché la tutela del minore può trovare soluzione attraverso la disciplina dell’adozione in casi particolari. Nel frattempo la Corte Cost. emana ulteriore sentenza dove riconosce che anche nei casi di adozione in casi particolari si crei un legame familiare tra adottato e famiglia dell’adottante. Le SU, nella stessa sentenza, stabiliscono anche la questione relativa alla rilevanza ostativo del dissenso del genitore biologico è superabile attraverso un’interpretazione conforme a Costituzione. Rimangono due problematiche:
- adozione in casi particolari ancora sottoposta alla volontà dell’adottante
- adozione non attribuisce all’adottante alcun diritto di successione È possibile trovare una “terza soluzione” che tuteli in maniera più adeguata il minore? Si potrebbe proporre di applicare le norme relative al caso del figlio parentale c.d. incestuoso, caso in cui a fronte di un illecito di natura penale nasce un minore e la genitorialità dello stesso viene attribuita, attraverso una procedura per cui il giudice valuta l’interesse del minore, ai genitori incestuosi. Si potrebbe dire che la norma è pensata dal legislatore per regolare casi di nascita illecita, in questo modo si darebbe al minore la possibilità di avere un diritto di azione affinché il procedimento possa instaurarsi (posizione minoritaria). Questione del reato universale Nuova formulazione art.12 co.6 l. 4 0/2004 : “ […]. Se i fatti di cui al periodo precedente, con riferimento alla surrogazione di maternità, sono commessi all’estero, il cittadino italiano è punito secondo la legge italiana ”. Prima di tale aggiunta se la surrogazione di maternità avveniva all’estero, essendo un reato comune commesso all’estero da cittadino italiano, ai fini della punibilità era necessaria la richiesta del Ministro di grazia e giustizia ex.art.9 co.2 cp. Si ritiene che tale richiesta continui comunque ad essere necessaria anche con l’entrata in vigore della nuova formulazione dell’art.12. In questo modo l’unico possibile uso della norma è quello di superare il problema configurato dall’art.5 cp: nei pochi casi in cui si è proposto in sede penale il problema dell’attribuzione della respoanbilità ai genitori intenzionali che avevano utilizzato strumenti di surrogazione di maternità, la Corte di Cassazione aveva ritenuto che questi non potessero essere puniti in quanto vi era incertezza sul dettato normativo (circa la possibilità di punire in Italia una condotta lecita all’estero). In questa logica la norma potrebbe far venir meno il problema della conoscibilità della legge penale. Permangono però i problemi di indeterminatezza della fattispecie, di principio di legalità, di principio rieducativo della pena e di principio di offensività.
