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DIRITTO ECCLESIASTICO
CAPITOLO 1: Elementi introduttivi
1. Il diritto ecclesiastico italiano: nozioni e principi ispiratori
Diritto ecclesiastico: ramo del diritto costituito dall’insieme delle norme, di diritto pubblico e privato, che danno specifica rilevanza giuridica al e disciplinano il fattore religioso individuale e associato e le relazioni di uno stato con le confessioni religiose. Esso è costituito da principi e regole che danno rilevanza e tutela al fattore religioso e ai profili istituzionali delle formazioni sociali che selezionano e disciplinano gli interessi umani per il raggiungimento di finalità collegate a quel fattore. Il tratto distintivo del nostro diritto ecclesiastico è da individuare nel carattere laico e neutrale della repubblica: quadro costitutuzionale orientato ai principi di laicità e della separazione degli ordini tra stato e confessioni religiose. La laicità è mirata a tutelare le libertà di religione e di convinzione individuali e collettive, sia dei credenti che dei non credenti. La garanzia di tali libertà si fonda sulla meritevolezza dell’interesse religioso, la cui realizzazione concorre al pieno sviluppo della persona umana e al progresso spirituale della società e rappresenta l’adempimento di uno dei doveri costituzionali propri di ogni cittadino.
2. L’aspetto collettivo e istituzionale delle esperienze di fede
Le esperienze di fede sono caratterizzate dal rilievo dell’aspetto collettivo e dell’aspetto istituzionale. Sono connotate da modelli diversificati di organizzazione delle comunita dei credenti. Le comunità stabili e organizzate di fedeli hanno dato e possono dare luogo alla formazione di veri e propri ordinamenti giuridici indipendenti dagli stati. Tuttavia esse operano in uno spazio geografico sul quale non sono legittimate a esercitare poteri autoritativi: è possibile che le diversità di fini-valori, regole e modelli organizzativi diano origine a conflitti inter-istituzionali che pongono in risalto la necessità del necessario bilanciamento tra il principio della sovranità dello stato e il principio di autonomia/indipendenza delle confessioni. Gli ordinamenti di una confessione talvolta chiedono agli appartenenti l’osservanza dei loro precetti anche quando si rivelino in contrasto con le leggi civili vigenti sul territorio di uno stato. Si generano così “turbamenti, casi di coscienza, conflitti di lealtà tra doveri del cittadino e fedeltà alle proprie convinzioni” —
conflitti che si pongono come ostacolo alla piena garanzia della liberta di coscienza. Negli ultimi anni i conflitti di lealtà si sono accentuati: essi possono riguardare i cittadini-fedeli, quando la legge civile imponga condotte contrarie al credo professato, e anche i cittadini non-credenti, quando la legge civile, in forza di pretesi principi non negoziabili, prescriva condotte vincolanti solo perche conformi a precetti giuridici o etici di una confessione o quando vieti condotte solo perche conformi/difformi dagli uni o dagli altri. Leggi facoltizzanti affidano il compito di operare una scelta tra una pluralità di condotte ugualmente lecite alla decisione libera dei cittadini e risultano idonee a comporre i potenziali conflitti di valore.
3. Modelli e sistemi: complessità e commistioni
Gli ordinamenti statuali danno rilievo al fattore religioso nella disciplina giuridica degli interessi dei loro consociati secondo modalià che possono essere raggruppate in modelli e sistemi. Se si guarda all’aspetto dei fini-valori perseguiti, abbiamo:
- (^) Lo stato confessionista—> presceglie una religione quale propria/dominante e informa il suo ordinamento ai principi etici e alle norme di quella fede;
- (^) Lo stato laico—> accoglie il principio di distinzione tra sfera temporale e spirituale, riconosce e garantisce il pluralismo confessionale e una condizione ugualitaria a tutte le confessioni;
- (^) Lo stato unionista—> governato da autorità che detengono sia il potere religioso che quello statuale, o che presenta forme di commistione degli apparati statali ed ecclesiastici;
- (^) Lo stato separatista—> anch’esso mantiene separati il fondamento e l’esercizio dei poteri di governo e l’organizzazione degli apparati pubblici da quelli delle chiese. Il carattere laico che caratterizza òa forma repubblicana del nostro stato è stato affermato alla corte costituzionale nel 1989, ma deve misurarsi con il permanente vigore di normative di stampo confessionista, con discipline e prassi amministrative discriminatorie, ecc. Gli stati possono ritenere che gli interessi religiosi individuali e collettivi siano meritevoli di tutela oppure possono ritenerli non meritevoli di apprezzamento perche estranei all’esperienza giuridica: rispetto ad essi l’ordinamento statuale assume un atteggiamento di indifferenza o anche di contrarietà.
CAPITOLO 2: Le fonti del diritto ecclesiastico
4. Le principali fonti di cognizione, specifiche e di portata generale
Le principali fonti di cognizione sono:
- I patti lateranensi—> stipulati nel 1929, composti da Trattato e dal Concordato e da 4 allegati;
- La L.847/1929—> detta disposizioni per l’applicazione del Concordato nella parte relativa al matrimonio;
- La L.1159/1929—> detta disposizioni sull’esercizio dei culti ammessi nello stato e sul matrimonio celebrato davanti ai ministri dei culti ammessi;
- L’Accordo (1984)—> apporta modifiche al Concordato che ha regolato la condizione della chiesa in Italia, proponendosi di tenere conto del processo di trasformazione politica e sociale verificatosi negli ultimi decenni degli sviluppi promossi nella chiesa dal concilio vaticano II;
- Le undici intese con le confessioni diverse dalla cattolica;
- Gli accordi di “secondo livello”—> per l’attuazione di norme dell’Accordo del 1984;
- Intesa generale del 2007–> stipulata dal governo con la congregazione cristiana dei testimoni di Geova in Italia; non è ancora stato completato l’iter parlamentare di approvazione.
5. Le fonti di produzione
Il diritto ecclesiastico ha acquisito una struttura policentrica e articolata, essendo prodotto da vari legislatori. Abbiamo cosi fonti: A. Unilaterali—> cui provvede il legislatore nazionale, classificabili in generali, settoriali, subsettoriali e provvedimentali; B. Concordate—> con le confessioni religione, che sono immesse nell’ordinamento italiano con leggi di ratifica, quando essa è necessaria e d’esecuzione o di approvazione. L’adeguamento si realizza con altri strumenti normativi in caso di accordi semplificati; C. Diritto dell’UE (convenzionale e non)—> disciplinano il fattore religioso individuale e collettivo, ossia le credenze individuali e quelle organizzate da una pluralità di soggetti; D. Diritto internazionale generale e convenzionale—> sai multilatelare che bilaterale.
6. L’assetto delle fonti
Tale sistema ordinamentale si presenta come una rete, il cui controllo sul rispetto delle norme che la compongono è affidato anche a giurisdizioni non nazionali. Quest’articolazione e questa complessità hanno dato corpo a un policentrismo normativo che rende manifesta la crisi da tempo avviata dalle concezioni teoriche della statualità del diritto, anche alla luce del dialogo tra le corti europee e tra esse e le corti nazionali, mirato alla definizione dei principi condivisi. La regola del conseguimento del massimo livello di protezione comporta l’applicazione della norma che prevede la tutela piu ampia ed efficace. Occorre tener conto del primato del diritto dell’UE rispetto ai singoli diritti nazionali, che ne costituisce un principio fondamentale. Nel nostro ordinamento ogni potestà legislativa deve essere esercitata nel rispetto della costituzione dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali (art. 117 c. Cost.).
7. Le fonti concordate e la loro peculiarità
Le fonti del diritto ecclesiastico costituiscono un sotto-sistema, perche ne fanno parte le fonti concordate che disciplinano in tutto o in parte i rapporti dello stato con le confessioni religiose. Le fonti concordate sono espressioni di un sistema di relazioni che tende ad assicurare l’uguale garanzia di liberta e il riconoscimento delle complessive esigenze di ciascuna di tali confessioni, nel rispetto della neutralità dello stato in materia religiosa nei confronti di tutte. Lo strumento pattizio è un tramite per realizzare laicità e pluralismo mirato all’attuazione dell’uguale liberta religiosa. I rapporti tra governo e PA da un lato e confessioni dall’altro sembrano ispirati piu a un modello relazionale, contrassegnato da discrezionalità politica, opacità e selettività che a un modello regolamentato. Si è dato cosi rilievo preminente alla funzione premiale degli accordi piuttosto che a quella promozionale delle libertà di religione. Il sotto-sistema delle fonti concordate è caratterizzato dall’auto-limitazione dei poteri sovrani della repubblica che comporta sia il divieto di violare l’indipendenza delle confessioni, sia quello di dettare in modo unilatelare la specifica disciplina dei rapporti dello stato con una confessione. L’obbligo costituzionale del rispetto dell’indipendenza/autonomia delle confessioni sostanzia il principio della distinzione degli ordini, che costituisce il nucleo fondante del principio supremo di laicità; l’obbligo di regolare i rapporti con le confessioni religiose a mezzo di accordi integra il principio di bilateralità pattizia. La separazione e la reciproca indipendenza degli ordinamenti dello stato e delle confessioni non escludono che un regolamento dei loro rapporti sia sottoponibile a disciplina pattizia, alla quale legittimamente può risalire la rilevanza di atti promananti da una delle parti, purché questi non siano tali da porre in essere nei confronti dello stato
sottoposti a giustificazione restrizioni nell’interesse della sicurezza nazionale e di quella pubblica. Ogni restrizione deve essere prevista dalla legge, deve avere uno scopo legittimo, deve essere necessaria e proporzionata all’importanza degli interessi da proteggere. La Cedu ha sempre ribadisco che l’elenco delle eccezioni dell’art. 9 è tassativo.
10. La posizione e il ruolo delle norme della CEDU
Le norme della CEDU sono fonti interposte, ossia di rango subordinato alla Costituzione, ma intermedio tra questa e la legge ordinaria, perche integrato il parametro costituzionale di cui all’art. 117. Tra gli obblighi internazionali assunti dall’Italia con la sottoscrizione e la ratifica della CEDU vi è quello di adeguare la propria legislazione alle norme di tale trattato, nel significato attribuito dalla corte specificamente istituita per dare a esse interpretazione applicazione. Il fine è quello di garantire l’applicazione del livello uniforme di tutela all’interno dell’insieme dei paesi membri. La cedu ha dunque una funzione interpretativa eminente. Ove si profili un contrasto fra una norma interna e una norma della CEDU, il giudice comune deve denunciare la rilevata incompatibilità tramite la proposizione di una questione incidentale di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 117 cost. Conseguenze che ne derivano:
- (^) Il contrasto genera una questione di legittimità costituzionale;
- (^) In caso di contrasto sara possibile sottoporre leggi e atti aventi forza di legge al vaglio di legittimità costituzionale per violazione della cedu e dell’art. 117 c.1 cost.;
- (^) La corte cost non puo prescindere dall’interpretazione della corte edu di una disposizione cedu;
- (^) Le norme cedu possono ampliare e specificare il quadro delle liberta e delle garanzie costituzionali, ma non possono sopprimerle ne restringerlo, in forza della riserva delle disposizioni più favorevoli;
- (^) Lo scrutinio di costituzinalità deve estendersi ad ogni profilo di contrasto tra le norme interposte e quelle di rango costituzionale. La regola del margine di apprezzamento nazionale rileva come temperamento alla rigidità dei principi formulati in sede europea.
11. Le fonti di diritto primario dell’UE
Il diritto dell’UE si articola in fonti di: A. Diritto primario—> comprende i trattati che definiscono gli elementi fondamentali dell’UE e gli accordi con paesi terzi, con organizzazoni internazionali o tra gli stati membri. Si è giunti alla redazione del trattato di Lisbona che ha modificato il TUE e il TFUE. Il trattato integra la Carta di Nizza nel diritto primario europeo, garantendo le liberta e i principi in essa sanciti e rendendoli giuridicamente vincolanti. Inoltre prospetta l’adesione dell’UE alla CEDU. La carta costituisce la sintesi dei valori condivisi dagli stati membri. Art. 6 TUE: “ i diritti fondamentali fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali”. La tutela dei diritti fondamentali deriva da tre fonti distinte: carta di Nizza, cedu e principi generali. Del novero delle tradizioni costituzionali comuni degli stati membri, che danno corpo ai principi generali, costituiscono parte integrante la liberta di pensiero, di coscienza e di religione garantita a ogni persona e il generale divieto di discriminazione. Il nesso tra carta di Nizza e cedu è messo in risalto dalla clausola di equivalenza. B. Diritto derivato—> comprende l’insieme degli atti normativi adottati dalle istitutzioni europee in applicazione delle disposizioni dei trattati, che si suddividono in vincolanti e non vincolanti.
12. Le religioni, le chiese e l’UE
Il trattato di Lisbona non contiene un’espressione menzione delle radici cristiane dell’Europa. In forza dell’art. 22 della carta di Nizza l’UE si è obbligata a rispettare la diversità anche religiosa. A seguito delle modifiche e delle integrazioni del trattato si possono individuare le direttrici di un diritto ecclesiastico dell’UE che assicura la tutela delle liberta di religione e di convinzione, il divieto di discriminazioni, la legittimità dei plurimi modelli di relazione con le chiese adottati dagli stati membri, la garanzia delle confessioni e la loro ammissione a procedure consultive. L’Ue non ha competenza della spiccia materia della qualificazione degli stati membri e non puo ingerirsi nella scelta concretamente adottata da uno stato membro. In effetti nell’Ue il segno distintivo è dato dal localismo delle politiche nazionali in materia di rapporti con le confessioni che rientrano nei margini di scelta consentiti agli stati membri. In questa materia manca dunque un indirizzo politico unitario o un orientamento comuni e agli stati membri. L’Ue deve mantenere un dialogo aperto (può prendervi parte qualunque soggetto), trasparente (ognuno ha diritto di conoscere quali soggetti vi prendano parte, quali sono gli obiettivi e i risultati) e regolare (la commissione intrattiene un dialogo permanente con i partecipanti a differenti livelli) con le chiese e le organizzazioni filosofiche e non confessionali.
Il consiglio dell’Ue può prendere i provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sulla religione: a tal fine si avvale del diritto derivato, ossia di regolamenti (obbligatori in ogni loro parte e di immediata e diretta applicazione) e direttive (vincolato gli stati riguardo agli obiettivi da conseguire, ma lasciano loro una certa liberta quanto alle modalita di recepimento e di attuazione).
13. Gli accordi di secondo livello
Le intese sinora stipulate hanno dato atto che la CEI è stata debitamente autorizzata dalla S. Sede; quanto alla parte italiana, il ministro che ha competenza nella materia oggetto dell’intesa, una volta che questa sia raggiunta, la sottopone all’approvazione collegiale del consiglio dei ministri, il cui presidente propone poi al presidente della repubblica di darvi attuazione con apposito decreto. Le intese con la CEI hanno natura accessoria e assolvono la funzione di dettare la disciplina applicativa, di integrazione, di dettaglio e di specificazione rispetto alle disposizioni generali regolatrici della materia contenute nell’accordo o anche nella legislazione italiana. Non tutte le intese di secondo livello hanno avuto esecuzione per il tramite di un’apposita fonte di diritto interno; talvolta hanno avuto un’attuazione solo indiretta, con una semplice menzione dell’intesa nella premessa dell’atto normativo.
14. L’interpretazione delle norme pattizie
Il trattato lateranense e l’accordo del 1984 devono essere interpretati in buona fede seguendo il senso ordinario da attribuire ai termini in esso adoperati, nel loro contesto e alla luce dell’oggetto e dello scopo propri. Il contesto comprende il preambolo e gli eventuali allegati. Gli elementi costitutivi di questa regola devono essere intesi come costituenti un tutto unitario, inseparabili. Nel preambolo le parti hanno manifestato quali fossero i fondamenti e i presupposti della comune volontà di approvare modifiche al concordato lateranense del 1929: esse dichiarano di avere tenuto conto del processo di trasformazione politica e sociale verificatosi in Italia negli ultimi decenni e degli sviluppi promossi nella chiesa dal concilio Vaticano II, avendo presenti i principi sanciti dalla sua costituzione. Un’altra chiave interpretativa dell’accordo è data dall’affermazione del comune impegno al pieno rispetto del principio della reciproca indipendenza e sovranità nell’ordine proprio. Il protocollo addizionale costituisce un atto integrativo e complementare che ha la medesima natura e forza vincolante dell’accordo, ma non ne innova il contenuto precettivo per espressa volontà delle parti: le parti infatti non hanno adoperato il termine “convengono” o altro termine analogo, ma hanno fatto ricorso alla formula “dichiarano di comune intesa”. La soluzione amichevole di eventuali difficoltà d’interpretazione è prevista dall’accordo, che affida la conciliazione negoziale a una commissione paritetica nominata dalle parti, con funzione deliberativa (spesso il risultato di queste conciliazioni è stato un’intesa tecnica interpretativa). L’interpretazione ultima delle norme di derivazione pattizia rimane in capo alle parti contraenti: una siffatta interpretazione autentica deve assolvere lo scopo di chiarire situazioni di oggettiva incertezza del dato normativo, in ragione di un dibattuto giurisprudenziale irrisolto o si ristabilire un’interpretazione piu aderente alla originaria volontà delle parti. Non puo dunque avere un’indiscriminata efficacia innovativa. Nell’intepretazione delle norme pattizie vale il criterio generale che ogni eventuale limitazione delle sue competenze deve risultare da norma espressa, e non è desumibile da incerti argomenti interpretativi. In nessuna delle intese con le confessioni di minoranza si rinvengono norme apposite in materia d’interpretazione; ma anche a esse deve applicarsi il canone generale dell’interpretazione di buona fede del testo e del contesto.
15. Le fonti di diritto interno di derivazione pattizia
Una problematica specifica riguarda le leggi di esecuzione/approvazione degli accordi con le confessioni. La corte cost., con la sent. 30/1971, ha accolto una soluzione intermedia ammettendo si il sindacato di legittimità costituzionale delle fonti di derivazione pattizia in senso stretto, ma ritenendo che una pronuncia di illegittimità richieda l’accertamento della violazione di un principio supremo dell’ordinamento costituzionale. Una diversa soluzione vale per le modificazioni dei Patti Lateranensi e per le intese, che non sono richiamare e sono dunque prive di un particolare fondamento costituzionale. La corte cost. ha dichiarato inammissibile la richiesta di referendum per l’abrogazione dell’art. 1 l. 810/1929, per due ragioni: perche rivolta contro una fonte normativa assimilabile alle norme costituzionali sotto il profilo della forza passiva o della resistenza all’abrogazione; e ancora perche equiparabile a una legge di autorizzazione a ratificare trattati internazionali, per il necessario collegamento fra l’autorizzazione alla ratifica e l’esecuzione degli accordi. L’esclusione del referendum abrogativo riguarda non solo il momento dell’autorizzazione alla ratifica, ma anche quello dell’esecuzione strettamente intesa. Non sono sottoponibile a referendum neanche le leggi a contenuto costituzionalmente vincolato o costituzionalmente necessarie.
CAPITOLO 3: Il diritto ecclesiastico italiano “per principi”
19. Il ruolo dei principi
La costituzione svolge il ruolo di sistema unificante di una società pluralistica, che opera non solo per il tramite della legge, ma anche per il tramite dei diritti e dei principi di giustizia materiale; la costituzione integra tra loro le leggi, i diritti e i principi. Diverse norme della nostra carta di occupano del fenomeno religioso individuale e associato formando un micro sistema, i cui elementi normativi consentono di evincere, con l’interpretazione sistematica, ulteriori regole e di convergere nella configurazione unitaria di principi quale quello di laicità. I principi di diritto danno sostanza a diritti e interessi e costituiscono il quadro normativo di riferimento in grado di colmare le lacune nella disciplina legislativa, di risolvere le antinomie, di fare “ordine” e “sistema”. L’architettura del diritto ecclesiastico si evolve e si modifica nel tempo in parallelo all’evoluzione e ai cambiamenti della società, dei costumi e dell’ordinamento nelle sue molteplici articolazioni. Questo processo non si sviluppa in modo lineare per due fattori almeno:
- Vigenza di norme emanate prima dell’entrata in vigore della cost.;
- Perdurante inerzia del legislatore, che non ha ancora provveduto a una riforma organica della legislazione ecclesiastica e di primario rilievo. L’interprete puo porre rimedio alle une e all’altra con ricorso ai principi. Anche mediante la ridefinizione dei principi, si realizza il passaggio dalla loro astratta enunciazione alla regola concretamente applicabile.
20. I principi “supremi” e “fondamentali”
La corte cost. ha individuato la categoria dei principi supremi dell’ordinamento costituzionale, che costituiscono i limiti invalicabili e pongono le istanze irrinunciabili che caratterizzano l’ordinamento positivo al livello apicale. Per questa loro attitudine esprimono una vera e propria gerarchia tra le fonti; infatti essi concorrono a delineare la forma repubblicana dello stato, sono sovraordinazione a ogni altra fonte anche di rango costituzionale, e appartengono all’essenza dei colori supremi sui quali si fonda la costituzione. La corte cost. ha individuato tre principi supremi posti all’apice del sistema delle fonti di diritto ecclesiastico:
- (^) Il diritto alla tutela giurisdizionale dei diritti;
- (^) L’inderogabile tutela dell’ordine pubblico;
- (^) La laicità. Vi sono ancora nella carta altri principi fondamentali, che delineano il volto della repubblica:
- (^) L’uguaglianza e la pari dignità sociale di tutti i cittadini, senza distinzione di religione;
- (^) L’indipendenza dell’ordine proprio dello stato dall’ordine proprio di tutte le confessioni religiose;
- (^) Il pluralismo confessionale;
- (^) Il principio di protezione delle minoranze (specificazione del principio dell’uguale libertà);
- (^) L’autonomia istituzionale delle confessioni religiose;
- (^) La bilateralità pattizia;
- (^) Il trattamento equivalente delle confessioni che ne assicuri l’uguale libertà.
21. Gli altri principi costituzionali
- (^) Diritto di liberta religiosa individuale—> l’esercizio e la garanzia della liberta religiosa e di coscienza esigono che sia assicurata la piena libertà di scelta degli interessati perche un atto di natura religiosa consegua effetti nell’ordinamento dello stato o per l’adozione di comportamenti di significato religioso;
- (^) Divieto di discriminazione de e tra gli enti, in cui si articolano tutte le confessioni;
- (^) Principio di legalità;
- (^) Principio personalista;
- (^) Principio di autodeterminazione;
- (^) Tutela della riservatezza di dati e informazioni attinenti alla sfera delle credenze e delle convinzioni;
- (^) Tutela e promozione del patrimonio storico e artistico della nazione;
- (^) Riconoscimento dei diritti della famiglia;
- (^) Liberta dell’arte e della scienza;
- (^) Principio di sussidiarietà;
- (^) Dovere di imparzialità della PA;
- (^) Amministrazione della giustizia in nome del popolo;
- (^) Principio di tassatività e determinatezza della formula descrittiva dell’illecito penale;
- (^) Consenso informato;
- (^) Tutela del lavoro;
- (^) Liberta dell’assistenza privata;
- (^) Tutela previdenziale.
22. I principi generali e i principi di diritto
La dottrina e la giurisprudenza hanno individuato alcuni principi generali dell’ordinamento giuridico dello stato con portata generale o settoriale. Tra i principi generali del diritto ecclesiastico ve ne sono alcuni di portata generale e altri che presiedono a un settore della disciplina o a parte di esso. Vedi pag. 55. Hanno rilievo anche i principi generali dell’attività amministrativa.
23. La tutela dei diritti di libertà religiosa tra giudice ordinario e giudice amministrativo.
Diritti soggettivi, interessi legittimi, interessi diffusi. Gli atti politici
La libertà religiosa è un diritto soggettivo, e dunque tutte le controversie ad essa relative sono affidate alla cognizione del giudice ordinario. Il principio di assolutezza, inviolabilità e universalità della tutela giurisdizionale dei diritti esclude che possano esservi situazioni giuridiche di diritto sostanziale senza che vi sia una giurisdizione innanzi alla quale esse possano essere fatte valere. Si tratta di un diritto che deve essere assistito dalle garanzie procediemntali minime costituzionalmente dovute. Anche l’art. 6 della CEDU se ne occupa. La corte cost. ha affermato che non esiste alcun organo dello stato che possa incidere in maniera pregiudizievole sui diritti assoluti in cui si esprimono le libertà fondamentali costituzionalmente garantite. Il consiglio di stato e gli organi di giustizia amministrativa sono titolari della tutela nei confronti della PA degli interessi legittimi e sono nelle materie di giurisdizione esclusiva anche dei diritti soggettivi. Tali materie devono essere contrassegnata dalla circostanza che la PA agisce come autorità e nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo. È indiscussa inoltre l’affermazione che gli enti esponenziali di un’organizzazione confessionale possano intervenire in giudizio a tutela di diritti soggettivi, di interessi legittimi e di interessi diffusi. La corte ha affrontato il problema dell’azionabilità degli interessi diffusi in giudizio e della rappresentatività processuale degli stessi, e ha ritenuto che la legittimazione ad agire spetti agli enti esponenziali della collettività nel suo complesso o nelle associazioni e comitati previsti dalla legge. Del pari è indiscussa l’affermazione che gli atti politici non necessitano di motivazione e non sono impugnabili avanti al giudice amministrativo. Alla categoria degli atti politici appartiene l’atto che promani da un organo di vertice della PA preposto all’indirizzo e alla direzione della cosa pubblica, e che concerna la costituzione e la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione, secondo il consolidato indirizzo del consiglio di stato. CAPITOLO 4: I principi e la loro attuazione
24. L’attuazione dei principi costituzionali: il legislatore, il Governo, la Corte costituzionale
Vi è stato un processo di transizione dal modello confessionista a quello del pluralismo confessionale che ha proseguito l’opera di secolarizzazione dell’ordinamento avviata negli anni 70’. Tale processo si è però interrotto dando luogo nella realtà politico-istituzionale a un pluralismo confessionale “attenuato” e selettivo che ha mostrato attenzione alle esigenze e ai valori delle religioni di matrice ebraico-cristiana:
- (^) I governi si sono fermati a generiche dichiarazioni di intenti in ordine all’attuazione dei principi costituzionali in materia di religione e convinzioni;
- (^) Lo stato e le autonomie locali si ono rivelati spesso restii a realizzare una politica di integrazione virtuosa tra la sfera delle politiche sociali e la sfera giuridica, mirata alla efficace ed effettiva tutela delle minoranze;
- (^) La corte costituzionale ha svolto un ruolo di rilievo nell’opera di ammodernamento del diritto ecclesiastico. Ha dato attuazione al diritto di liberta religiosa; ha affermato che le norme di derivazione pattizia in senso stretto devono sottostare al giudizio di legittimità aventi a parametro solo i principi supremi dell’ordinamento costituzionale, a differenza delle norme di derivazione pattizia in senso lato; ha affermato il carattere laico della repubblica. Essa ha quindi seguito una “politica istituzionale” e ha assunto decisioni e indirizzi che ne hanno segnato la forza politica.
25. Le specifiche competenze dei poteri e delle autorità dello Stato
Tutti i poteri dello stato incontrano nel loro operato il limite del rispetto del principio costituzionale della distinzione degli ordini. Tuttavia il carattere laico della forma repubblicana dello stato democratico non esclude che spettino ai suoi organi specifiche attribuzioni: l’interesse religioso nel suo aspetto indifferenziato può essere ascritto alla collettività e può essere definito interesse pubblico generale, costituzionalmente qualificato e protetto sia nel profilo positivo che in quello negativo. I poteri dello stato sono tenuti all’osservazione della costituzione e al rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Lo stato puo offrire il sostegno pubblico alle confessioni per mezzo di contribuzioni stabili o occasionali, cessioni e concessioni in uso di beni a titolo gratuito, ecc.: il principio di laicità implica non indifferenza dello stato dinanzi alle religioni ma garanzia dello stato per la salvaguardia della liberta di religione. L’attivita di sovvenzione deve pero essere conforme a precisi principi: perseguimento di fini di
CAPITOLO 5: Il principio di uguaglianza (art. 3)
26. L’uguaglianza e la pari dignità sociale senza distinzione di religione
L’uguaglianza è annoverata tra i principi fondamentali. Art. 3 c.1: sancisce L’uguaglianza formale di tutti i cittadini, che hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. Il comma 2 affida alla repubblica il compito di rimuovere “gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e L’uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del paese. L’uguaglianza davanti alla legge costituisce un vincolo per il legislatore, che deve rispettare il principio di ragionevolezza e di non manifesta arbitrarietà nella disciplina di interessi non omogenei o di “situazioni identiche” per le quali sia giustificabile una normativa diversa. Malgrado l’art. 3 si riferisca ai soli “cittadini”, è pacifico che la pari dignità e l’uguaglianza sono assicurate. Ciascun individuo, anche straniero o apolide. La corte cost. ha riconosciuto l’uguaglianza anche ai soggetti collettivi. Il rapporto tra uguaglianza e libertà religiosa fonda la garanzia del diritto di ogni individuo alla “libertà di coscienza in relazione all’esperienza religiosa”. In materia penale, il mancato rispetto del principio di uguale librtà di tutte le confessioni religiose contrasta con il dovere di equidistanza e di imparzialità dello stato laico di fronte a ogni religione e si traduce in una violazione dell’uguaglianza dei singoli appartenenti al culto sottoposto a disparità di trattamento. L’uguaglianza impegna l’agire di tutti i pubblici poteri.
27. Il divieto di discriminazioni
Si desume per implicito dall’art.3. Inoltre l’art. 14 CEDU dispone che il godimento dei diritti e delle liberta riconosciuti dalla cedu debba essere assicurato senza discriminazioni di alcuna specie, e in particolare di quelle fondate sulla religione. Qualsiasi differenza di trattamento deve trovare una giustificazione obiettiva e ragionevole e proporzionata. Vedi artt. 2, 20 e 21 della carta dei diritti fondamentali dell’UE. Artt. 10 e 19 TFUE. L’uguaglianza e il divieto di discriminazioni sono oggetto di un complesso sempre piu articolato di norme, che costituiscono il diritto antidiscriminatorio. Il tu sull’immigrazione considera discriminatorio ogni comportamento che comporti una distinzione, esclusione, restrizione o preferenza, basata sulle convinzioni e sulle pratiche religiose. Compie un atto di discriminazione chiunque illegittimamente imponga condizioni piu svantaggiose o si rifiuti di fornire beni o servizi offerti al pubblico o l’accesso alla occupazione, all’alloggio, all’istruzione, alla formazione e ai servizi sociali e socio assistenziali per il credo religioso o le convinzioni del soggetto discriminato. Per rendere efficace la tutela è stata introdotta l’azione civile contro la discriminazione, da esperire in forma cautelare dinnanzi al giudice ordinario, che comporta l’ordine di cessazione del comportamento discriminatorio e la risarcibilità del danno anche non patrimoniale. Possiamo distinguere tra discriminazione diretta e indiretta. La commissione e l’istituzione a commettere atti di discriminazione sono inoltre punite dalla legge come reato a protezione della dignità di ogni uomo. CAPITOLO 6: I principi e gli strumenti del pluralismo confessionale (artt. 7 e 8)
28. La nozione di “confessione religiosa”
La Cost. riconosce ampia tutela alle confessioni religiose, al fine della definizione delle quali, la corte cost. ha assunto una posizione intermedia, segnalando la necessità che la qualifica si poggi sull’esistenza di elementi oggettivi ragionevoli e controllabili. Essa ha infatti ritenuto che la natura di confessione di una comunità di fedeli possa desumerai da molteplici dati, formali e sostanziali: la presenza di un’intesa stipulata ai sensi dell’art. 8 c.3 cost. con lo stato; precedenti riconoscimenti pubblici, quali l’attribuzione della personalità giuridica a un ente rappresentativo; uno statuto che ne esprima chiaramente i caratteri o la comune considerazione. La cassazione ha aggiunto criteri ulteriori, essendo tutelate costituzionalmente anche le confessioni che non intendano organizzarsi secondo uno statuto. Per religione non si deve solo intendere un complesso di dottrine incentrato sull’esistenza di un essere supremo trascendente e sul concetto di salvezza dell’anima. La cedu si è invece limitata a precisare che i principi professori da un movimento religioso devono essere dotati di sufficiente forza, serietà, coesione e importanza per essere considerati una vera e propria credenza religiosa. La giurisprudenza amministrativa ha precisato che l’indagine circa la natura di confessione religiosa va condotta sulla scorta di criteri desumibili dall’ordinamento statuale e non da fonti regionali, e che per essa si deve intendere un gruppo che esprima un credo positivo. Di fronte a nuovi movimenti religiosi, il parlamento europeo ha indicato alcuni criteri restrittivi per verificarne la liceità. Gli stati membri sono stati invitati a non rendere automatico il riconoscimento a un gruppo e a revocarlo nel caso di sette implicate in attivita clandestine o criminali.
29. Il pluralismo confessionale (art. 8 c.1)
Art. 2 cost.: “la repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”. La disposizione esprime il carattere pluralista dell’ordinamento repubblicano e afferma il ruolo fondamentale delle formazioni sociali nello sviluppo della personalità di ogni individuo. Le confessioni religiose e le formazioni sociali sono tutte egualmente libere davanti alla legge (pluralismo confessionale—> abbandono stato confessionista). L’ordinamento repubblicano si informa a un pluralismo aperto, nel quale tutte le confessioni religiose godono in eguale misura di ttte le liberta garantire dalla carta fondamentale e dalle fonti internaizonali che tutelano i diritti inviolabili, senza che siano accordati privilegi verso alcuna religione in particolare. Non è piu in vigore il principio della religione di stato: è sancita la libera esistenza di qualsiavoglia realtà confessionale e la libera professione dei principi di ogni fede religiosa. Il principio del pluralismo confessionale è strettamente connesso con la garanzia del diritto di libertà religiosa di ogni individuo. L’ordinamento considera qualsiasi discriminazione in danno dell’una o dell’altra fede religiosa come inammissibile in quanto contrastante con il diritto di liberta e con il principio di uguaglianza. La carta impone la pari protezione della coscienza di ciascuna persona che si riconosce in una fede quale che sia la confessione religiosa di appartenenza. Non può costituire un fattore discriminante in vista della garanzia della eguale liberta di tutte le confessioni religiose neppure la circostanza che esse abbiano stipulato o meno un’intesa con lo stato o che all’intesa sia seguita o non seguita la legge di approvazione. In forza dei principi di uguaglianza e di eguale liberta “l’atteggiamento dello stato non può che essere di equidistanza e di imparzialità nei confronti di tutti i culti. Il dovere di neutralità e di imparzialità dello stato è incompatibile con qualunque potere di apprezzamento sulla legittimità delle credenze religiose o sulle modalita di espressione di ciascun credo.
30. La distinzione degli “ordini” (art. 7, 1° comma)
Art. 7 c.1: “lo stato e la chiesa sono indipendenti e sovrani”. Per “ordine” si intende un complesso di materie, interessi o contenuti sui quali ognuno dei due soggetti esercita il potere sovrano di costruire un proprio ed esclusivo sistema di valori e di principi, di produrre una regolamentazione giuridica e di prestare la garanzia dei correlati interessi umani. Le confessioni religiose esercitano invece la sovranità sulla sfera spirituale. La reciproca separazione tra i due ordini comporta che eventuali norme religiose riguardanti materie, interessi o contenuti propri dell’ordine esclusivo dello stato non avranno rilevanza per l’ordinamento di questo, che potrà sanzionare la violazione dei propri precetti anche se giustificata dall’obbedienza al diritto confessionale. Vi è poi un complesso di materie, interessi o contenuti, attinenti allo specifico religioso, sui quali lo stato democratico ha autolimitato la propria sovranità a beneficio della libertà e dell’indipendenza delle confessioni, riconoscendo l’esclusiva potestà dell’ordine confessionale. Appartengono all’ordine confessionale i principi posti a fondamento del credo delle varie religioni, la disciplina dei riti, ecc. Sussiste una carenza di giurisdizione del giudice italiano nell’interpretare e nell’applicazione il diritto canonico e tutti i diritti confessionali, in quanto discipline conformate all’elemento religioso. Allo stesso tempo il diritto dello stato non può avvalersi di prescrizioni confessionali. La distinzione degli ordini e dunque l’indipendenza di tutte le confessioni religiose nel loro ordine, costituisce per il giudice delle leggi l’essenziale fondamento del principio supremo di laicità.
31. La “riserva di statuto” delle confessioni diverse dalla cattolica (art. 8 comma 2)
Le confessioni religiose dotate di un proprio apparato normativo di organizzazione costituiscono ordinamenti giuridici originari, che traggono cioe legittimazione solo da se stessi, e sono tutte indipendenti da quello dello stato. La carta riconosce l’indipendenza e la sovranità della chiesa cattolica; per le altre confessioni riconosce l’autonomia istituzionale. Questa differenza testuale è superata dall’interpretazione sistematica degli artt. 7 e 8 Cost. Il c.2 dell’art. 8 dichiara il diritto e non impone l’obbligo delle confessioni diverse dalla cattolica di darsi un’organizzazione su base statutaria. Questo significa che vi possono essere semplici comunità di fedeli prive di un apparato organizzatorio ma comunque protette dal principio dell’eguagle libertà davanti alla legge ex art. 8 c.1 cost. All’ampio riconoscimento del diritto delle confessioni diverse dalla cattolica di dotarsi di propri statuti corrisponde l’abbandono da parte dello stato della pretesa di fissarne per legge i contenuti e l’esclusione di ogni possibilità di ingerenza pubblica nell’emanazione delle disposizioni statutarie (riserva di statuto). I provvedimenti adottati dall’autorità confessionale in materia spirituale o disciplinare non potranno essere dichiarati nulli, annullati o sospesi dall’autorità giudiziaria statale, ma potranno dare luogo a pretese risarcitorie avanzate da chi reputi che vi sia stata una lesione di sue situazioni giuridiche soggettive rilevanti nell’ordinamento dello stato e in caso di violazione dei diritti fondamentalie della legge penale italiana. La cedu ha osservato che gli organi giudicanti propri di una
natura di confessione religiosa del gruppo istante, esprimersi con atto motivato, autorizzare la stipulazione degli accordi e la successiva presentazione del disegno di legge di approvazione da presentare al parlamento. La funzione di condurre le trattative, di raggiungere l’intesa e di sottoscriverla spetta al presidente del consiglio. Alcune norme organizzative interne alla presidenza del consiglio affidano il ruolo di condurre in concreto i negoziati al sottosegretario alla presidenza, che si avvale della commissione interministeriale per le intese. Sulla bozza di intesa esprime parere preliminare la commissione consultiva per la liberta religiosa, acquisito il quale la bozza è siglata dal sottosegretario alla presidenza, che la trasmette al presidente del consiglio accompagnata da una sua relazione. Sono competenti a trattare con il governo le “rappresentanze” designate dalle confessioni interessate (le persone scelte devono essere dotate della capacita di agire). Il parlamento, una volta presentato il disegno di legge, può solo approvarlo o respingerlo nella sua interezza, senza che siano presentabili emendamenti.
35. Il principio supremo di laicità dello stato
La repubblica italiana è una democrazia laica. La laicità è uno dei profili della forma di stato delineata nella carta costituzionale della repubblica e costituisce un principio supremo dell’ordinamento costituzionale, che si colloca al massimo livello della gerarchia delle fonti e che rappresenta un parametro costituzionale. La laicità rappresenta un interesse diffuso che fa capo alla popolazione nel suo complesso, la cui tutela è rimessa all’attività degli organi dello stato- apparato. Emerge inoltre una laicità che non implica indifferenza dello stato dinanzi alle religioni, ma garanzia dello stato per la salvaguardia della liberta di religione, in regime di pluralismo confessionale e culturale. La repubblica può legittimamente predisporre gli strumenti perche la liberta religiosa individuale e collettiva abbia concreta tutela. Allo stato è attribuito il compito di garantire le condizioni che favoriscano l’espansione della liberta di tutti. Corollari della laicità:
- (^) La “distinzione degli ordini” tra lo stato e le confessioni religiose e il divieto di ingerenza statuale nell’ordine proprio delle confessioni;
- (^) Il “pluralismo confessionale e culturale”, che implica pari protezione della coscienza di ciascuna persona che si riconosce in una fede e il pari diritto dei non credenti;
- (^) Divieto di ogni tipo di discriminazione tra religioni;
- (^) Dovere di equidistanza e di imparzialità;
- (^) La specificità del diritto bilateralmente convenuto;
- (^) Imparzialità della PA e la soggezione del giudice solo alla legge. CAPITOLO 7: Le libertà di religione e di convinzioni (art. 19)
36. Nozione e contenuti
L’art. 19 cost. tutela la liberta religiosa individuale riconoscendo il diritto di professare liberamente la propria fede religiosa. Tale articolo ha come destinatari “tutti”, senza condizione di reciprocità. Tutti i diritti garantiti possono essere esercitati in funzione della libertà religiosa. L’art. 19 si arricchisce anche in relazione alla norma interposta della cedu in materia (art.9), che pero appresta una garanzia piu limitata a tale libertà, per cui si applica l’art. 19, in forza della riserva delle disposizioni piu favorevoli. La tutela della liberta religiosa si rafforza grazie al principio di uguaglianza formale senza distinzione di religione. La liberta religiosa è diritto fondamentale e inviolabile della persona ex art. 2 cost, pertanto è considerato indisponibile, intrasmissibile e imprescrittibile. Tale libertà è da ritenersi un diritto soggettivo perfetto, azionabile nei confronti di ogni altro soggetto (giurisdizione ordinaria, di regola è esclusa la giurisdizione degli organi di giurisdizione amministrativa). È possibile inoltre proporre dinanzi al giudice ordinario un’azione risarcitoria nei confronti della PA per violazione del diritto di liberta religiosa. La compromissione dell’esercizio del diritto di loibertà religiosa, in quanto fondamentale nella realizzazione della persona, è ragione di danno esistenziale.
37. La libertà delle convinzioni negative
Devono ritenersi tutelate dall’art. 19 anche tutte le posizioni eterodosse, che pure possono comportare qualificazioni sfavorevoli secondo gli ordinamenti confessionali. L’art. 19 non contiene un riferimento esplicito alla libertà di coscienza, intesa come libertà di autodeterminazione in materia etico-religiosa, al contrario di altre costituzioni e delle carte dei diritti europee e internazionali. Ma la corte cost ha affermato che la libertà di coscienza è ricompresa nella garanzia dell’art. 19 cost. e va pertanto anch’essa annoverata tra i diritti inviolabili dell’uomo. “Il nostro ordinamento costituzionale esclude ogni differenziazione di tutela della libera esplicazione sia della fede religiosa sia dell’ateismo, non assumendo rilievo le caratteristiche proprie di quest’ultimo sul piano teorico, e quindi ha individuato nell’art. 19 la fonte della tutela anche della corrispondente liberta negativa. In proposito l’art. 9 Cedu distingue e mette in connessione liberta di coscienza e liberta di religione. La giurisprudenza della cedu ha avuto modo di affermare tali diritti negativi,
ossia la liberta di non aderire a una religione e il diritto di non dichiarare le proprie convinzioni in materia di fede, né la confessione religiosa di appartenenza, né di essere obbligato ad agire in modo tale da rivelare il proprio credo. È stata sanzionata anche la legislazione che obbliga indirettamente a rivelare le proprie convinzioni religiose. Nel nostro ordinamento è previsti tuttavia l’onere di rendere dichiarazioni che possono rivelare il credo del dichiarante. L’onere è funzionale all’operatività della previsione di interventi pubblici promozionali in favore della libertà religiosa individuale e delle organizzazioni confessionali. L’a’appartenenza confessionale, i sentimenti, le opinioni, i comportamenti degli individui che sono espressione diretta del sentire religioso o delle convinzioni sono formalmente protetti nel nostro ordinamento da un generale principio di riservatezza, in forza del quale nessuno può essere obbligato a rivelare l’appartenenza confessionale, le credenze di fede o le convinzioni. I dati idonei a rivelarle sono “dati sensibili”assistiti da speciali garanzie quanto al loro trattamento. La liberta di coscienza importa la formazione di un convincimento nell’intimo dell’uomo, ed è stata ipotizzata l’esistenza di un diritto alla libera formazione della coscienza: la pretesa a una tutela che riguardi il momento in cui si formano i convincimenti personali in materia religiosa; momento che precede la manifestazione esteriore delle opzioni spirituali.Vi è infine una certa neutralità dello stato sotto il profilo etico-religioso.
38. Il limite della non contrarietà dei riti al buon costume
Limite interno all’esercizio del culto: i riti non devono essere “contrari al buon costume”. Prescrizione diretta ad escludere forme preventive di controllo connesse alla tutela dell’ordine pubblico, e quindi a non consentire più l’esercizio discrezionale e preventivo dei poteri di polizia. Le garanzie apprestate dalla nostra carta sono piu ampie di quelle previste dall’art. 9 cedu. Il limite espresso del buon costume ha un contenuto non diverso dall’analogo limite apposto alla liberta di manistazione del pensiero dall’art. 21 cost: si tratta di un insieme di precetti che impongono un detrminato comportamento nella vita di relazione, la cui inosservanza comporta che risulti violata la sfera sessuale e precisamente il pudore, la dignità sessuale e il sentimento morale dei giovani. Il concetto di buon costume è quindi elastico. Se l’art. 21, nel vietare le pubblicazioni a mezzo stampa e gli spettacoli contrari al buon costume, demanda alla legge la predisposizione di meccanismi e strumenti adeguati a prevenire e a reprimere le violazioni, l’art. 19 prevede solo il potere del giudice di esercitare un controllo successivo e quindi di comminare sanzioni. Il limite del buon costume riguarda quindi l’effettivo svolgimento di riti vietati. La trasgressione del limite potra quindi costituire un illecito giuridico, anche penale, nel qual caso il divieto sarà garantito dalla sanzione corrispondente; ma al di fuori di questa ipotesi, l’attivita di prevenzione della polizia, se e in quanto importi una restrizione della sfera giuridica del cittadino, in ordine ai suoi possibili futuri comportamenti, potrà esercitarsi solo nei casi e nei modi espressamente indicati dalla legge.
39. La facoltà di professare liberamente la fede
Oltre alle facoltà espresse connesse alla liberta di religione, vi sono delle facoltà implicite. In particolare è connessa con tale facoltà quella di mutare in ogni tempo la propria appartenenza confessionale, che è espressamente presa in considerazione dall’art. 9 cedu. L’appartenenza obbligatoria a una confessione costituisce violazione dell’art. 19 cost. e la liberta di adesione è tutelata come diritto inviolabile nei confronti delle associazioni e delle confessioni religiose. Occorre garantire che si tratti di una libera scelta. In passato era previsto un diritto di recesso, che è stato ritenuto non idoneo a ovviare alla illegittimità di una situazione che discriminava i cittadini in ragione delle loro caratteristiche religiose. Il rischio di coartazione delle scelte in materia di fede è riferito per lo piu alle sette, caratterizzate da metodi aggressivi di proselitismo e che tendono al controllo della volontà dei loro aderenti.
40. La libertà dei fedeli all’interno della confessione
Anche al loro interno le chiese sono strutture di potere, caratterizzate dalla dialettica libertà/autorità. I fedeli di un qualsiasi culto possono far valere i propri diritti solo davanti alle rispettive autorità confessionali, con le forme e gli strumenti previsti in quegli ordinamenti. Quando la libertà del fedele si pone in conflitto con la libertà del gruppo, si pone il problema di quali siano i limiti di sindacabilità di norme, atti e provvedimenti confessionali da parte del giudice dello stato. La tutela della libertà religiosa del singolo deve essere contemperata con la tutela dell’indipendenza della confessione. La corte cost. ha affermato che la tutela dei diritti inviolabili di cui all’art. 2 cost. deve essere garantita anche all’interno e nei confronti delle formazioni sociali “tra le quali si possono ritenere comprese anche le confessioni religiose”. In relazione ai provvedimenti dell’autorità confessionale che qualificano il comportamento dei propri fedeli contrario ai precetti religiosi con espressioni che costituiscano violazione della dignità personale, la potestà di governo delle confessioni trova un limite nei diritti inviolabili garantiti dalla costituzione.
perseguiti. La norma consente allo stato di non introdurre agevolazioni fiscali a favore delle associazioni e istituzioni religiose limitatamente alle attività concernenti la finalità di religione e di culto, in considerazione della valenza promozionale della personalità umana e del progresso spirituale della società; ma vieta di gravar le di oneri fiscali discriminatori, anche se il ricavato fosse poi impiegato per finanziare finalità confessionali. Con riguardano al trattamento tributario degli enti appartenenti alle altre confessioni, il rispetto o la violazione del principio di uguaglianza da parte delle norme tributarie statali devono valutarli tenendo conto delle distinte discipline dei soggetti destinatari di quella normativa, nelle quali la distinzione è conseguenza del sistema di regolamentazione dei rapporti tra lo stato e le confessioni Eligio se voluto dalla costituzione e che una differenza di natura soggettiva tra enti impedisce di addivenire a una pronuncia di incostituzionalità. Il divieto di speciali gravami fiscali non consente di intraprendere per la via dei tributi un’azione perequativa fra gli enti di una confessione religiosa o una redistribuzione delle risorse fra gli enti di tutte le confessioni religiose.
48. Gli enti ecclesiastici “di diritto comune”
Sottoposizione alla legge civile dell’associazione costituita o approvata dall’autorità ecclesiastica “salvi la competenza dell’autorità ecclesiastica dirla la loro attività di religione o di culto e i poteri della medesima in ordine agli organi statutari”. Gli enti religiosi hanno la possibilità anch’essi di agire nell’ambito dell’ordinamento italiano come enti non riconosciuti. In tal caso, il rispetto della tendenza potra essere assicurato mediante l’esercizio dell’autonomia negoziale e il ricorso ad apposite clausole statutarie. Pag. 131. CAPITOLO 9: La libertà di pensiero, di coscienza e di religione
49. La CEDU: cenni su struttura e contenuti
50. Il ricorso alla Cedu
51. L’art. 9: contenuti, facoltà, limiti e soggetti garantiti
Assicura l’esplicito riconoscimento della liberta di pensiero, considerato dalla cedu come uno dei fondamenti di una società democratica; comprende la libertà di religione negativa; comporta che gli stati non possano imporre ai propri cittadini alcuna convinzione religiosa. La libertà di coscienza va considerata come una vera e propria libertà autonoma che precede la libertà religiosa in senso stretto. Gli stati membri dovranno impegnarsi a non esercitare alcuna costrizione sulla coscienza individuale, a non influenzare le decisioni di coscienza del singolo e a non collegarvi privilegi o svantaggi. Il diritto all’obiezione di coscienza è stato ritenuto solo di recente garantito dall’art. 9 sebbene non sia menzionato espressamente. Difatti la cedu ha chiarito come il rifiuto di prestare il servizio militare obbligatorio sia garantito dalla norma in esame. Gli stati membri sono anche tenuti ad evitare le ingerenze nell’esercizio della libertà religiosa che provengano da soggetti privati, e devono attivarmi in concreto per garantirne l’effettivo godimento. I soggetti garantiti dall’art. 9 sono le persone fisiche, ma si è consolidata un’interpretazione che ne estende la portata anche ai soggetti collettivi. Caratteristiche in presenza delle quali è possibile attuare delle legittime restrizioni al solo esercizio della libertà di manifestazione del pensiero e del credo religioso. Tali restrizioni o misure devono essere previste dalla legge nazionale e devono risultare necessarie secondo i parametri propri di una società democratica al fine di proteggere l’ordine pubblico, la salute e la morale pubblica nonché i diritti e le libertà altrui.
52. Gli orientamenti della Cedu in materia di libertà di coscienza e di religione
Orientamenti cedu per settori applicativi:
- (^) Tema dell’ aspetto negativo della libertà religiosa—> prima pronuncia nel 1994;
- (^) Materia di neutralità nei confronti delle confessioni religiose;
- (^) Divieto di ingerenza—> Sacro Sinodo della Chiesa ortodossa bulgara e altri c. Bulgaria, 2009;
- (^) Libertà di autorganizzazione;
- (^) Libertà religiosa collegata alla libertà di associazione;
- (^) Materia di proselitismo religioso;
- (^) Tema della laicità in relazione ai simboli religiosi;
- (^) Materia di beni destinati al culto;
- (^) Materia di obiezione di coscienza al servizio militare. CAPITOLO 10: Obiezioni di coscienza e questioni bioetiche
53. Le obiezioni di coscienza: premessa, profili teorici e aree applicative
La cedu ha riconosciuto l’obiezione di coscienza quale diritto fondamentale dell’uomo attratto nel “sistema di protezione” delineato dall’art. 9 cedu. La liberta di coscienza esprime il diritto dell’individuo di comportarsi in modo coerente e conforme ai propri convincimenti interiori, i quali sono uno degli elementi
costitutivi di quell’identità personale riconosciuta e garantita dalla costituzione. L’obiezione di coscienza descrive di regola proprio la condizione di chi vive una situazione di conflitto: osservare il proprio imperativo morale o rispettare gli obblighi giuridici che l’ordinamento statuale gli impone e che possono scaturire da un dovere pubblico o da un atto di autonomia privata—> obiezione di coscienza contra legem. Quando è lo stesso legislatore a risolvere il conflitto offrendo al soggetto la facolta di scegliere se osservare o meno il precetto legislativo, nei limiti e con le modalita previste, si parla anche di obiezione di coscienza secundum legem o di opzione di coscienza. Il diritto di obiezioni di coscienza quale diritto inviolabile dell’uomo trova menzione esplicita nell’art. 10.2 della carta di Nizza e in forma indirizza nell’art. 4.3 lett.b cedu. La giurisprudenza costituzionale ha chiarito che, nella nostra carta, la tutela della liberta di coscienza si ricava dalla lettura sistematica degli artt. 2,3,19 e 21 cost, i quali contengono un insieme di elementi normativi convergenti nella configurazione unitaria di un principio di protezione dei diritti della coscienza. Tale protezione non puo pero ritenersi illimitata e incondizionata. Sulla base di questo criterio, illegislatore italiano ha disciplinato così quattro ipotesi di obiezione di coscienza:
- Al servizio militare;
- All’interruzione della gravidanza;
- Alla sperimentazione animale;
- Alla procreazione medicalmente assistita.
54. Le obiezioni di coscienza codificate nei trattamenti sanitari: aborto e procreazione
medicalmente assistita
Art. 9 l. 194/1978 e art. 16 l. 40/2004. I soggetti interessati sono individuati nel personale sanitario e in coloro che esercitano le attività ausiliarie. La modalità di esercizio è semplice: una dichiarazione preventiva al medico provinciale e, per il personale ospedaliero, al direttore sanitario, che non richiede l’indicazione dei motivi, produrrà l’effetto di esonerare l’obiettore dal compimento delle procedure e delle attività specificamente e necessariamente dirette a determinare l’interruzione della gravidanza o l’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, ma non dall’assistenza antecedente e conseguente all’intervento; in ogni caso, non quando vi sia un imminente pericolo per la vita della donna. L’obiezione può essere sempre revocata o essere fatta tardivamente con postergazione degli effetti. La partecipazione a procedure o interventi abortivi di chi sia obiettore comporta la revoca dell’obiezione con effetto immediato, salvo che il loro personale intervento fosse indispensabile per salvare la vita della donna in imminente pericolo. Problematicità: sarebbe opportuno un intervento del legislatore che stabilisse una soglia minima di personale non obiettore al di sotto del quale la PA risulterebbe autorizzata a bandire concorsi riservati al solo personale che non abbia esercitato il diritto di obiezione di coscienza. Importante in tal senso è stata la sentenza 3477/2010 che ha delimitato l’oggettiva sfera di operatività dell’obiezione di coscienza nell’iter abortivo. Meno positivo è stato il segnale che si ricava dalla pronuncia 5888/2015. Inoltre il compito affidato al giudice non si può configurare come esercizio di una potestà co-decisione poiche la decisone è rimessa, a determinate condizioni, alla solo responsabilità della donna; il provvediemnto giudiziale si limita a verificare che sussistano le condizioni per le quali la determinazione della minore sia consapevole e possa essere presa in piena libertà morale (in caso di soggetto di minore età).
55. Le questioni bioetiche. Premessa
56. I trattamenti sanitari: principi generali e fonti
Si tratta dei trattamenti praticati con qualsiasi mezzo per scopi connessi alla tutela della salute, per fini terapeutici, diagnostici, palliativ, nonché estetici. Si distinguono in volontari e obbligatori. L’obbligatorietà può essere disposta unicamente per disposizione di legge che in nessun caso può violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana. Fatta eccezione per le leggi sull’interruzione della gravidanza e sulla procreazione medicalmente assistita nonche per quella che riguarda la prevenzione e il divieto delle pratiche di mutilazione genitale femminile, i trattamenti sanitari volontari non sono oggetto di un’organizzazione, completa e specifica regolamentazione legislativa “fondata su adeguati punti di equilibrio fra i fondamentali beni costituzionali coinvolti”. Si avverte la necessità di procedure e di garanzie che possano eliminare incertezze e soluzioni divergenti o prevenire abusi quando si tratta di trattamenti sanitari salva-vita, sopratutto nel momento drammatico della loro interruzione, o si reclama la libertà di scelte terapeutiche nella fase della sperimentazione clinica di un nuovo farmaco, che possono ingenerare conflitti di lealtà, giuridic, deontologici o di coscienza. Alcuni dati possono essere considerati pacifici: l’identificazione della salute quale vero e proprio diritto soggettivo assoluto e primario, volto a garantire l’integrità psico-fisica delle persone bisognose di cura assicurato nel suo nucleo irriducibile di ambito inviolabile della dignità umana anche allo straniero regolare o irregolare che sia e la consapevolezza che il diritto fondamentale
scrittura privata autenticata. Contengono la designazione di colui il quale sarà tenuto a darne attuazione in modo assolutamente conforme. Il giudice tutelare potrà discostarsi dalle DAT solo per gravi motivi. La corte di cassazione è intervenuta in una delle questioni più dibattute della tematica in esame e quella dell’ammissibilità o meno della nomina dell’amministratore di sostegno quando il beneficiario è un soggetto pienamente capace. La corte ha negato l’ammissibilità dell’apertura di un procedimento “ora per allora” per difetto della attualità dello stato di infermità che è il presupposto fondativi dell’istituto.
59. Aborto e procreazione medicalmente assistita
Le normative su aborto e procreazione medicalmente assistita si rivelano un “test fondamentale” per pèrecisare il contenuto e limiti della procreazione cosciente e responsabile come diritto della persona che implica “scelte esistenziali” ed è protetto dagli artt. 2, 31 e 32 cost, che si configurano quale strumento idoneo a verificare come operi il criterio di bilanciamento degli interessi e dei principi costituzionali coinvolti: tutela della vita del concepito e della vita e salute della donna—> salvaguardia di chi è già persona rispetto all’embrione che persona deve ancora diventare. Controversa è ancora la definizione legale di “inizio della vita umana “ e fissazione del momento in cui rileva sul piano giuridico—> il momento è fatto coincidere con il momento fecondativo. L’interruzione della gravidanza, quale profilo del concetto di “vita privata” è calata dalla cedu nella sfera dell’operatività dell’art. 8 cedu, applicato e interpretato nella sua dimensione “negativa” di non ingerenza da parte dello stato, e in quella “positiva” di fonte di obblighi di intervento da parte del medesimo. La corte precisa che non discende dal comma 1 un diritto all’aborto, ma il diritto a scegliere di avere o di non avere figli o di diventare genitori biologici, e giudica legittima l’interferenza della pubblica autorità. Al contrario se uno stato detta la disciplina legislativa dell’interruzione volontaria della gravidanza, ha l’obbligo di porre in essere le misure necessarie e concrete per accedervi, in modo che il quadro normativo sia costruito in modo coerente. La scelta operata nell’art. 12 l. 194 è stata quella di considerare la mancata prosecuzione volontaria della gravidanza un atto personalissimo della gestante frutto di una decisione consapevole e responsabile diretta alla trasmissione della vita o alla non procreazione. La figura del padre del concepito entra nel dettato legislativo solo marginalmente e trasversalmente proprio in questo percorso di consulenza e di assistenza preventive atto a evitare che l’aborto terapeutico si trasformi in un mezzo per i controllo delle nascite. Nel momento in cui si esce dall’impianto normativo specifico per approdare a quello dettato in tema di responsabilità contrattuale del medico e della struttura sanitaria deputata a eseguire l’intervento e generata dalla condotta colposa del primo, ne discende l’obbligo del risarcimento dei danni, patrimoniali e non, anche nei confronti del padre “che pure giuridicamente è solidale al mantenimento, alla crescita e alla protezione del nato non sano”. Di recete la cassazione ha esteso la legittimazione ad agire anche al nascituro iure proprio, ai fratelli e alle sorelle con lui conviventi. Nei primi 90 giorni l’aborto è ammesso in presenza di circostanze di varia natura; dopo i primi 90 giorni, può essere praticato solo in presenza di un grave pericolo per la vita della donna o di patologie già in atto al momento dell’accesso alle tecniche abortive che determinino un grave pericolo per la sua salute fisica o psichica. per quanto riguarda la legge sulla procreazione medicalmente assistita, essa ha subito un’evoluzione: in passato l’accesso era consentito solo alle coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi. La normativa mostrava di soggiacere alla stessa logica costituzionale sottesa alla legge sulla IVG, benché l’ago della bilancia pendesse a favore di una maggiore tutela dei diritti dell’embrione. Nel corso degli anni, corte cost., corte edu e magistratura ordinaria hanno operato una profonda riscrittura giurisprudenziale della legge in esame, i cui elementi essenziali sono:
- (^) Il divieto di fecondazione eterologa—> poi dichiarato costituzionalmente illegittimo;
- (^) Il divieto di crioconservazione e di soppressione di embrioni con l’eccezione posta dalla l. 184/1978 e di produzione di embrioni che non siano nel numero strettamente necessario a un unico e contemporaneo impianto e comunque non superiore a tre;
- (^) Il divieto di diagnosi pre-impianto degli embrioni prodotti in vitro—> è venuto meno per effetto di una consolidata giurisprudenza di merito che ha riconosciuto la liceità di tale diagnosi. Per quanto concerne lo status giuridico dei nati a seguito di Puma di tipo eterologo, dei loro rapporti con i genitori e delle misure a garanzia del nascituro, restano ferme le stesse disposizioni di legge previste per la fecondazione omologa: avranno lo stato di figli nati nel matrimonio o di figli ricostituì dalla coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche di Pma e varranno gli stessi divieti posti dagli artt. 9, 12 c.6 e 13 c.3. Sentenza corte cost. 151/2009: parzialmente ablativa dell’art. 14 c.1 e additiva del c.2, che riguarda il divieto di crioconservazione degli embrioni e il connesso obbligo di creazione di un numero massimo di tre di essi
da impiantare contemporaneamente. La corte mantiene fermo il principio generale della produzione di embrioni nel numero strettamente necessario, ma introduce una deroga la cui operatività è lasciata alla valutazione del medico. Ha raggiunto dunque un puto di equilibrio tra la protezione dei diritti della donna e delle esigenze procreative della coppia rispetto alla tutela dell’embrione. CAPITOLO 11: Il lavoro
60. Il quadro costituzionale
In materia di accesso a impieghi o funzioni pubbliche, o ad attività soggette a controllo pubblico, la corte cost. ha sottolineato che non possono essere valutati gli atteggiamenti di carattere ideologico, religioso o politico, e le scelte di adesione ad associazioni, movimenti, partiti lecitamente operanti nell’ordinamento e l’appartenenza ai quali non sia ritenuta normativamente imcompatibile con la funzione specifica. Non possono assumere rilevanza le condotte riconducibili esclusivamente a una dimensione privata o alla sfera della vita e della liberta individuale. In materia di impiego privato, la corte cost. ha osservato cone la contrattazione individuale e quella collettiva non possano condurre a scelte puramente discrezionali o arbitrarie, ma debbano esprimere una causa coerente con i principi fondamentali dell’ordinamento. L’autonomia privata non può infatti svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla liberta e alla dignità umana. La prima attuazione delle garanzie costituzionali è stata apprestata dallo statuto dei lavoratori che all’art. 1 prevede il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero sul luogo di lavoro senza distinzione di fede religiosa.
61. Le tutele dell’aspirante lavoratore
Per il periodo che precede la stipulazione del rapporto di lavoro e durante il suo svolgimento lo statuto dei lavoratori sancisce il divieto di indagini sulle opinioni religiose dell’aspirante e del lavoratore. Il divieto appare espressione del diritto alla riservatezza tutelato dal codice sulla privacy. Il tu sull’immigrazione e sulla condizione dello straniero afferma il principio di non discriminazione per motivi di religione nell’accesso al lavoro, pubblico o privato, e pone il divieto di operare distinzioni, esclusioni fondate sia sulle convinzioni che sulle pratiche religiose. Si presume discriminatorio qualsiasi atto o comportamento che produca effetto pregiudizievole discriminando i lavoratori. Costituisce discriminazione:
- (^) Diretta—> comportamenti del datore di labvoto che determinino per l’aspirante lavoratore o per il lavoratore un trattamento meno favorevole rispetto ad un altro soggetto nella medesima posizione;
- (^) Indiretta—> disposizioni, criteri o prassi che possono mettere in una posizione di particolare svantaggio i dipendenti o gli aspiranti che professino una determinata religione o ideologia. Alla discriminazione è equiparato l’ordine di discriminare in modo che la posizione del mandante sia parificata a quella dell’esecutore. Altre normative che si occupano del tema:
- (^) D. Lgs 30/2006––> discriminazione nell’esercizio di attivtà professionali;
- (^) Art. 44 d.lgs 286/1998—> azione civile contro la discriminazione;
- (^) Risarcimento del danno non patrimoniale da quantificarti anche in forma non simbolica; risarcimento del danno patrimoniale in forma specifica.
62. Le tutele nello svolgimento del rapporto
Nel caso in cui il datore di lavoro minacci un diritto fondamentale del lavoratore, questi può ricorrere all’autotutela rifiutando di eseguire la prestazione lavorativa. Tale rifiuto è legittimo quando sia idoneo e adeguato a evitare la lesione del diritto fondamentale, purché esso sia oggettivamente minacciato e la lesione non sia altrimenti evitabile. È prevista la nullità degli atti o degli accordi diretti a subordinare l’occupazione, il licenziamento, l’attribuzione di qualifiche o mansioni, i trasferimenti, l’apertura di procedimenti disciplinari all’appartenenza religiosa o allo svolgimento di attività connesse del lavoratore; è vietato ogni trattamento economico di maggior favore per gli stessi motivi. È prevista inoltre la nullità del licenziamento per motivi religiosi indipendentemente dalla motivazione adottata e l’applicabilità della tutela reale prevista dall’art. 18 dello statuto. Sull’imprenditore grava l’obbligo di adottare tutte le misure necessarie a tutelare non solo l’integrità fisica, ma anche la personalità morale dei prestatori di lavoro.
63. Il riposo settimanale e le festività
Art. 36 c.3: “ il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite, e non può rinunziarvi”. Il lavoratore ha diritto ogni sette giorni a un periodo di riposo settimanale di almeno 24 ore consecutive, di regola in coincidenza con la domenica. La norma ammette deroghe rimettendo alla contrattazione collettiva la facoltà di stabilire che la fruizione del riposo possa avvenire in un giorno diverso. Ai minori deve essere assicurato un periodo di riposo settimanale di almeno due giorni, se possibile consecutivi, comprendente la domenica, salvo che si tratti di rapporto di lavoro part time. Sono state riconosciute tutte le domeniche e sette altre festività religiose a data fissa determinate d’intesa fra le parti, il cui elenco è contenuto nel dpr
