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DIRITTO ECCLESIASTICO – BETTETINI
Il diritto ecclesiastico è una branca del diritto dello Stato nei confronti della Chiesa Cattolica, il rapportarsi dello stato italiano nei confronti della chiesa. Ha come oggetto le relazioni istituzionali con la chiesa cattolica. In Italia la chiesa ha sempre rappresentato il punto di riferimento della realtà religiosa e sino al primo dopoguerra era anche la religione professata dalla grandissima maggioranza degli italiani anche se ad oggi tale realtà è cambiata. Il diritto ecclesiastico però non ha come solo interlocutore la chiesa cattolica ma in realtà riguarda anche molte altre istituzioni e diritti individuali, e questo a seguito dei fenomeni migratori e di multi cultura. Al centro quindi della disciplina vi è il diritto di libertà religiosa nei suoi vari profili, in particolar modo 3: Istituzionale i rapporti dello stato con le istituzioni religiose, l’origine prima del d. ecclesiastico in quanto ordinamento giuridico. Un rapporto equi ordinato tra rapporti giuridici, non solo la chiesa cattolica ma anche altri culti. La nostra carta costituzionale infatti tratta della libertà religiosa in quattro articoli (7, 8, 19, 20 [non solo, anche artt. 3, 21]) ha più tutela quantitativa all’interno della nostra Costituzione e questo perché è una questione molto delicata. Dal punto di vista storico, la prima libertà riconosciuta quando l’Europa ha perso la sua unità fu proprio la libertà religiosa: i sudditi devono seguire la religione del sovrano ma se professano un altro culto possono lasciare il paese, non si è obbligati a sottostare alla volontà del sovrano in materia religiosa. Uno dei pochi principi fondamentali enucleati dalla corte costituzionale è proprio quello di laicità dello stato, laicità che non implica separazione tra stato e confessioni religiose bensì una collaborazione tra questi. I principi fondamentali sono alla base della costituzione stessa e che costituiscono il punto di riferimento delle stesse norme costituzionali. Siamo in presenza di un diritto ampliamente tutelato dalla nostra carta costituzionale che tutela la libertà religiosa istituzionale: art. 7 rapporti stato chiesa cattolica, art. 8 rapporti stato e confessioni religiose diverse da quella cattolica. I due articoli sono comunati dal principio di bilateralità: sono essenzialmente regolati da intese, concordati, accordi tra la confessione religiosa e lo Stato e poi approvati mediante legge. Collettivo art. 20 tutela la libertà collettiva, la libertà degli enti esponenziali delle confessioni religiose e la garanzia per essi di non subire trattamento diverso agli altri enti per il solo fatto di essere religiosi. Impedisce che si possano verificare situazioni negative per gli enti religiosi come avvenne nel 1800: furono emanate dal regno di Sardegna poi dal regno di Italia delle leggi anti ecclesiali al fine di espellere il patrimonio ecclesiastico. La norma attualmente vigente impedisce che si possano verificare situazioni del genere, impedisce che un ente religioso possa essere privato della personalità giuridica per il solo fatto che è religioso. Individuale L’art. 19 tutela la libertà religiosa individuale, il diritto che ha il singolo di professare liberamente la propria fede, di esercitarne il culto e farne propaganda, ponendo anche dei limiti impliciti ed espliciti ma viene tutelata ampliamente tale libertà. Oggetto del diritto ecclesiastico è il diritto di libertà religiosa e la garanzia nei suoi tre profili, istituzionale, collettivo e individuale e la costituzione tutela ampliamente tutti questi profili dal punto di vista qualitativo infatti risulta essere il più tutelato. Il rilievo di religiosità emerge anche in altre norme della costituzione come i già citati artt. 3, 21. Un altro concetto fondamentale da esaminare è quello che può essere definito come la trasversalità del diritto ecclesiastico, vale a dire il fatto che tale materia intercetta molte altre discipline. Vedendole e studiandole sotto il profilo del fattore religioso. Quindi il diritto ecclesiastico che ha una sua autonomia di metodo e di oggetto
intercetta necessariamente altre materie sotto il profilo formale della libertà religiosa. Ogni scienza ha un oggetti materiale e formale: l’oggetto materiale è l’oggetto di studio che può essere comune a più discipline scientifiche mentre l’o. formale è la modalità attraverso cui si studia l’oggetto materiale, rilievo giuridico del fenomeno religioso, studiando le norme nella misura in cui sono riguardate dal fattore religioso. Le norme della costituzione hanno un fondo storico e filosofico che comprende la norma stessa e che deve essere elaborata e sviscerata. ART. 7 “Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani. I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti, accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale”. È formato da due commi, dove nel primo si afferma la sovranità e indipedenza dello stato cattolico e dello stato italiano. Stato e Chiesa sono indipendenti e sovrani e non contiene nessun precetto normativo. il significato di questo comma, che non diede problemi in approvazione in AC, è che la chiesa e lo stato sono due ordinamenti giuridici e indipendenti e sovrani, che trae da se steso la propria autorità e potestas, che non deriva da altri stati in quanto si legittimano da se stessi. Hanno la peculiarità di insistere sul territorio e sulle persone: pur essendo la chiesa a- territoriale, ha una sua struttura territoriale necessaria. L’ordinamento giuridico della chiesa è delimitato territorialmente dal territorio dello stato italiano e quindi vi è una coincidenza territoriale e personale, nel senso che i due ordinamenti riguardano le medesime persone, ossia chi recepisce norme dello stato e chi recepisce norme della chiesa è il civis fidelis, il cittadino che è anche fedele, sempre se sia cattolico, ed è destinatario tanto delle norme dell’ordinamento della Chiesa quanto dello stato italiano. Anche nell’accordo che ha rivisitato il Concordato si afferma che le relazioni tra stato e chiesa sono orientate al bene della persona e della comunità proprio perché incidono sulle stesse persone. L’idea di fondo di tale articolo è quella del dualismo, ossia che vi è una pluralità di soggetti all’interno di una medesima delimitazione territoriale ognuno dei quali però sono ciascuno nel proprio ordine indipendenti e sovrano e hanno competenze diverse. In quell’ambito di competenza i due ordinamenti sono indipendenti e sovrani. Naturalmente, vi sono materie che sono a cavallo tra l’ordine dello stato e della chiesa, materie c.d. miste, in cui non è chiaro dove termini la competenza di uno e inizia quella dell’altro. È per questo che nell’ordinamento italiano la via per risolvere la regolamentazione delle materie miste è mediante l’accordo, pensiamo ad esempio al matrimonio, materia religiosa per eccellenza sino al 19 secolo con il codice del 1865, dove l’unico matrimonio riconosciuto anche dallo stato era quello religioso. Poi lo stato iniziò ad avanzare le sue competenze specifiche in ambito del matrimonio, disconoscendo le competenze della chiesa cosa che rivediamo anche nel codice del 1865 dove il matrimonio religioso non ha effetti civili, e la materia diventa esclusiva dello stato fin quando con il 1929 il matrimonio diventa oggetto misto, ossia su cui lo stato vanta la sua competenza come anche la chiesa ma le norme concordate stabiliscono dove arriva la competenza dello Stato italiano e della chiesa Cattolica: il matrimonio religioso è valido ma affiancato dalle norme civili dello stato italiano. Lo stato ha una sua competenza come anche la Chiesa e le radici di questo dualismo sono piuttosto antiche nel senso che risalgono all’origine del pensiero cristiano. Prima di cristo, l’idea dualista non esisteva. La radice prima la possiamo rinvenire all’inizi del messaggio cristiano del Vangelo stesso in cui un passaggio del vangelo di S. Matteo [Dai a Cesare ciò che è di Cesare e a dio ciò che è di Dio]. Precedentemente c’era una sorte di monismo: o la sfera religiosa governava il politico o viceversa. Nel mondo romano l’imperatore era considerato anche come sommo sacerdote o addirittura divinità, quindi colui che esercitava il potere politico temporale era considerato la suprema autorità spirituale. Non vi era un dualismo di autorità ma coincidevano nella medesima persona. Si parla infatti di Cesaropapismo, in quanto Cesare era anche a capo della religione degli dei pagani romani. Quindi il monismo prendeva la forma del Cesaropapismo dove chi è a capo del potere politico è anche a capo del potere spirituale (p.e. Re di Inghilterra, capo dello stato è anche a capo della confessione religiosa di Stato). Altre forme di monismo era la teocrazia che a differenza
Innocenzo 4, afferma che le norme molto tecniche che sono da considerare contrarie al diritto divino perché commetto una violazione della legge divina, (facendo riferimento all’usucapione, ci si appropria dio un bene non proprio e che viola il 7° comandamento) Innocenzo IV dichiara nulle tutte le leggi civili che contenevano questo principio. l’imperatore Federico II di Svevia aveva pessimi rapporti con la chiesa in quel momento annullò tutte le leggi di questo genere accettando la volontà del Papa. Se posseggo un bene che non è mio si interrompe il tempo utile per acquisire il bene secondo il concetto di diritto privato della prescrizione acquisitiva. Questa norma è confluita tra l’altro nel BGB, codice civile tedesco per il quale l’usucapione necessita di buona fede durante tutto il periodo di prescrizione. Nel nostro codice come in quello francese è sufficiente la buona fede iniziale come secondo il principio romanista. Si ha una sorta di potestas indiretta intemporalibus: il pontefice ha un potere indiretto nei confronti del potere temporale proprio perché l’imperatore accetta e quindi la potestas diventa diretta]. [ ESEMPIO: Nello stesso periodo si ha un accentuazione di questa situazione quando è il potere temporale che si intromette nel potere spirituale, e lo vediamo nella lotta per le investiture nella seconda metà del 1100: l’imperatore intendeva nominare lui direttamente i vescovi intromettendosi nel potere spirituale perché questi avevano anche un potere temporale oltre a quello spirituale e quindi l’imperatore sosteneva che spettava a lui nominare i vescovi. Ci fu una vera e propria lotta per le investiture al termine della quale enucleato da un accordo tra papa e imperatore la nomina del vescovo spettava al papa e l’investitura del potere temporale spettava all’imperatore prima forma di accordo stato – chiesa. In questo periodo la dottrina del sole e della luna con Innocenzo III, pontefice tra 12-13 secolo afferma che il potere temporale e spirituale sono come due grandi luci che dio ha creato, appunto il sole e la luna. Il sole è il potere spirituale e la luna quello politico. il sole e la luna sono due entità diverse, potere spirituale e temporale e quindi vi è sempre un principio dualista però il sole è il potere spirituale sul potere temporale e la luna trae la sua luce dal sole quanto più è vicina al sole tanto più risplende. Dio ha creato due grandi luci stabilendo il firmamento della chiesa universale dando vita a due autorità: pontificio e regio. Secondo Papa Bonifacio VIII afferma la dottrina delle due spade, quella spirituale usata dalla Chiesa e quella temporale concessa dalla Chiesa al governo politico. Il potere temporale è quindi subordinato a quello spirituale. L’imperatore ha una spada perché gli è concessa dal Papa e quindi deve usarla secondo le modalità indicate del Papa. Dante riporta una sorta di equilibrio dopo queste affermazioni molto forti da parte di Bonifacio e Innocenzo; in un’opera, il De Monarchia , Dante dimostra che l’autorità del monarca è una volontà divina e avviene per volontà divina come afferma anche il vangelo. È voluta da dio per il bene della popolazione però non è soggetta all’autorità del pontefice pur derivando da Dio. L’imperatore deve mostrare rispetto nei confronti del pontefice ma non è soggetto giuridicamente parlando al pontefice stesso. “Cesare pertanto usi verso Pietro di quella reverenza che figlio primogenito deve usare verso il padre affinché illuminato dalla grazia paterna possa illuminare la terra al cui governo è stato preposto da colui che è vincitore delle cose temporali e spirituali ”. Tutto il potere deriva da Dio sia esso temporale o spirituale ma per potere esercitare la funzione temporale è bene che Cesare usi la debita reverenza, un rispetto nei confronti dell’autorità pontificia. Si ritorna ad un maggior equilibrio per quanto riguarda il principio dualista]. Cosa si intende per ordine dello Stato e della Chiesa? Gli studiosi delle relazioni tra società civile e religiosa hanno affermato che la possibilità dio distinguere i diversi ordini è il rapporto del cristianesimo che superò il monismo nella forma del cesaropapismo e della teocrazia che caratterizzava il mondo antico. Questa impostazione che ha fondamento nel nuovo testamento fu pronunciata nel V secolo ed ebbe numerose applicazioni eterogenee nel corso della storia, nel senso che talora la distinzione di ordini vedeva un invasione di campo da parte dell’una nei confronti dell’altro e viceversa. La dottrina attuale della Chiesa per le relazioni con lo Stato concerne il Concilio Vaticano II conclusosi nel 1965 (ultimo concilio ecumenico, i.e. riunione solenne dei vescovi cristiani) ha avuto una notevole influenza
anche nella modifica degli accordi stato chiesa nel 1983, ossia le modifiche dei Patti Lateranensi che avvenne anche perché lo chiedeva il concilio. Si afferma da un lato la dottrina dualista, stabilendo l’indipendenza dello Stato e della Chiesa. Ad esempio, in due delle quattro Costituzioni del Concilio Vaticano II (Lumen Gensum e Gaudium et spes) si afferma che i fedeli devono imparare a distinguere tra diritti e doveri che competono alla chiesa e quelli della società umana ( Lumen Gensum ). Un altro documento Gioia e Speranza ( Gaudium et spes ), la Chiesa in ragione della sua competenza in nessuna materia si confonde con la comunità politica e non è legata a nessun sistema politico. la comunità politica e la Chiesa sono indipendenti e autonome l’una dall’altra nel loro campo e sono al servizio della vocazione personale e sociale degli stessi uomini, mantenendo una collaborazione sana e solida. Il fondamento di queste parole lo troviamo nelle parole del pensatore Jacques Maritain. l’altro punto fondamentale è che tanto lo stato che la chiesa sono a servizio della persona umana e della società e per questo si richiede che vi sia una sana collaborazione tra di loro: la Chiesa collabora con lo Stato per armonizzare le due competenze a favore della singola persona umana e di tutta la società. Non significa questo una separazione ma significa collaborazione e rispetto dell’autonomia nell’ambito delle proprie competenze. Lo Stato e la Chiesa collaborano tra loro anche nella dottrina ecclesiale. In questi documenti è riaffermato il dualismo essendo sia la chiesa che lo stato concepiti come società giuridicamente distinte e in entrambe i fedeli hanno diritti e doveri che devono armonizzarsi tra di loro e a tal proposito è opportuno che lo Stato e la Chiesa cooperino fra di loro per il bene della società e dei singoli. Anche se la natura dei due è diversa, non sono in una situazione di incomunicabilità in quanto hanno in comune i destinatari del loro imperio: anche se a titolo diverso sono a servizio della vocazione personale e sociale delle persone umane. La differenza di natura non implica incomunicabilità ma richiede una sana collaborazione tra i due. Nel secondo comma si afferma in maniera tecnica che i rapporti tra lo stato e la chiesa sono regolati dai patti Lateranensi che non richiede un procedimento di rev. Costituzionale per apportare delle modifiche previo accordo delle parti. Avendo delineato il primo comma che costituisce una sorta di cornice tra stato e chiesa, si afferma il principio di collaborazione tra i due. La nostra Costituzione riconosce la presenza dei due ordinamenti che sono tra loro indipendenti e sovrani però al contempo si riconosce un punto fondamentale: questi due ordinamenti non sono incomunicabili e quindi non vi è indifferenza dello stato di fronte al fattore religioso ma vie è una relazione tra stato e ordine spirituale: questa relazione ha una precisa formalizzazione. I rapporti stato – chiesa sono regolati dai Patti Lateranensi. I Patti Lateranensi (sottoscritti da Mussolini, capo di Governo e Monsignor Gasparri, che rappresentava la Chiesa) sono l’unico accordo internazionale esplicitamente richiamato nella nostra Carta costituzionale con l’unità di Italia il regno e prima ancora il Regno di Savoia iniziò ad esercitare una forte azione anche ecclesiale che ebbe il suo punto culminante dal punto di vista politico nella presa di Roma, debellatio dello Stato pontificio (1870). Il regno di Italia assoggetta lo stato pontificio che diventa parte integrante del regno di Italia. A quel punto si crea una forte frizione fra Stato e chiesa che ebbe delle conseguenze politiche giuridiche e sociali notevoli. Tra queste le c.d. leggi eversive dell’asse ecclesiastico (=alcune leggi dello stato italiano che portarono alla soppressione degli enti religiosi per incamerarne il patrimonio soprattutto ai fini di finanziare le guerre risorgimentali. Un ente per ottenere un bene doveva essere autorizzato dallo Stato, p.e. in caso di donazione, in modo tale da controllare l’attività economica della Chiesa. Stessa cosa vale anche per il matrimonio religioso che non è più riconosciuto ma non se ne proibisce la celebrazione, introducendo il matrimonio civile obbligatorio). Accanto a questo lo stato italiano emanò una legge “Legge delle Guarentigie Pontificie”, 1870, che regolava in maniera unilaterale le relazioni tra stato e chiesa, nel senso che lo Stato con la legge non concordata regolava la situazione della Chiesa Cattolica in Italia. Era divisa in due titoli: il primo titolo riguardava la situazione della chiesa cattolica in Italia e il secondo titolo riguardava la posizione giuridica del romano pontefice. La legge delle guarentigie non fu mai accetta dalla Chiesa perché regolata unilateralmente e perché priva di garanzie internazionali. Lo stato italiano concesse numerosi vantaggi alla Chiesa a patto che questa si assoggettasse al volere statale. Restava anche fatto salvo il diritto di legazione: la chiesa poteva inviare e
Con la Convenzione finanziaria lo stato italiano risarciva, non in maniera proporzionata, i danni subiti con la debellatio allo Stato pontificio. Lo stato quindi si impegnava ad un risarcimento simbolico per i danni subiti alla stessa nella presa di Roma e nell’annessione del regno pontificio al regno di Italia. Il Concordato ricordava la situazione della Chiesa in Italia negoziata tra lo stato italiano e la santa sede. Abbiamo una negoziazione che porta ad un accordo con reciproche concessioni e soddisfazioni. Nel concordato vengono regolate le c.d. materie miste, quegli ambiti in cui la competenza dello stato può accavallarsi con quella della chiesa e viceversa. Abbiamo una regolamentazione del matrimonio. Con il concordato del 29 la chiesa poteva celebrare i matrimoni che avessero efficacia per lo stato. Il matrimonio canonico, assumeva efficacia civile: non è più necessaria la doppia celebrazione. Il matrimonio canonico, iscritto nel registro dello stato civile permetteva ai coniugi di ottenere i diritti previsti in ambito civile. È prevista inoltre la regolamentazione dei riti ecclesiastici: possibilità per la chiesa di istituire persone giuridiche canoniche o comunque i soggetti canonici che siano tali anche per lo Stato. Nasce così l’ente ecclesiastico civilmente riconosciuto. Trattato, Concordato e convenzione finanziaria sono inseriti nella legge italiana L. 810/ Il Trattato regola la situazione della Santa sede e del Romano Pontefice. Non vi è una regolamentazione unilaterale come avveniva nella legge delle guarentigie. Questo prevedeva la religione cattolica come la religione ufficiale dello Stato Italiano. Il trattato ribadisce che: “L’Italia riconosce e riafferma il principio consacrato nell’articolo 1° dello Statuto del Regno 4 marzo 1848, pel quale la religione cattolica, apostolica e romana è la sola religione dello Stato”. Si crea un nuovo Stato, quello della Città del Vaticano : è uno Stato funzionale e peculiare, una sorta di mini stato enclave nel nostro territorio nazionale la cui funzione è di assicurare la sovranità e l’autonomia della santa sede, funzionale all’esercizio di governo della Chiesa Universale. La santa sede (= due realtà: il ormano pontefice e quindi la persona del pontefice. Dall’altra si intende l’insieme degli organi di governo che coadiuvano il pontefice nella missione di governo della chiesa universale) e il pontefice gli sono riconosciuti il possesso di un determinato territorio ma non la proprietà e la santa sede richiedeva che potesse essere concessa dallo Stato italiano a titolo di proprietà una parte territoriale per garantire una maggiore e piena dipendenza del potere. Tale richiesta fu accolta nel trattato con il quale si creò lo stato della città del vaticano, stato limitato territorialmente e funzionale alla missione di governo della Chiesa Universale con alcune caratteristiche peculiari: è uno stato patrimoniale, questo vuol dire che è un patrimonio proprietà del romano pontefice: piena potestà e giurisdizione sul Vaticano. È uno stato su cui la santa sede esercita un diritto di proprietà e una sovranità (rispettivamente un diritto privato e uno pubblico). È uno stato neutrale: lo Stato non partecipa alle intese internazionali, v. art. 24 Trattato. Nel trattato è anche tutelato il diritto di legazione (= cedere e inviare ambasciatori) che viene riconosciuto e garantito dall’Italia stessa. È uno Stato funzionale, necessario per la funzione di governo della Chiesa. Con il trattato si è assistito alla sistemazione della Chiesa Romana. I Patti sono resi esecutivi con la L. 810/29. È interessante notare come accanto ai Patti, nello stesso anno fu emanata unilateralmente una legge per regolare i rapporti tra Stato italiano e confessioni religiose diverse dalla Chiesa Cattolica, quindi con il trattato Laterano si hanno gli accordi con lo stato e la chiesa ma anche una legge che regola i rapporti con altre confessioni, trasportando alcuni principi enucleati nei patti in maniera molto spesso più limitativa (L. 1 1 59/1929). La giurisdizione della confessione religiosa diversa da quella cattolica è destinata a non avere rilievo all’interno dello Stato italiano mentre quella Cattolica è efficace in Italia (es. un matrimonio ebraico non è efficace per lo Stato italiano). Nel 1929 cambiano radicalmente i rapporti tra Stato e confessioni religiose.
Nella nostra Costituzione, i Patti Lateranensi sono un trattato di diritto interazione perché stipulato tra soggetti sovrani e soggetti all’ordinamento internazionale, quindi i patti sono un accordo internazionale. Giungiamo alla fase costituente dopo la WW 2 , venuto meno il governo fascista, ci si chiede quale sia il ruolo dei Patti, che prescindevano il partito fascista, che voleva tenersi amica la Chiesa Cattolica, anche se vi erano dei punti di disaccordi. Con la fase costituente la santa sede e in generale anche i padri costituenti si resero conto della necessità di non alterare i rapporti stabili dai Patti Lateranensi che erano riusciti a stipulare un accordo e quindi generare un equilibrio. Sorse il problema per trascrivere il richiamo esplicito nella Carta al quale si opposero i comunisti, che pensavano che la formula più opportuna fosse quella di richiamare il principio concordatario “in termini concordatari”. Tale formula, non fu mai accettata dai costituenti e venne mantenuta la formula esplicita: i rapporti tra lo stato e la chiesa sono regolati dai Patti Lateranensi. Qual è il valore di questo richiamo? È l’ultimo trattato internazionale richiamato esplicitamente nella nostra Carta Costituzionale. Si sono susseguite varie teorie tra cui quella della Corte. C., chiamata a decidere sulla legittimità costituzionale dei Patti Lateranensi affermava nella SENT. 30/1971 : “l’art. 7 Cost. non sancisce solo un generico principio pattizio da valere nella disciplina dei rapporti Stato – Chiesa”. La corte quindi afferma che non si può ritenere che il richiamo esplicito sancisce un generico principio pattizio come volevano i comunisti in sede costituente ma l’art. 7, 2 “contiene altresì un preciso riferimento al Concordato in vigore e, in relazione al contenuto di questo, ha prodotto diritto”. Questo significa che i patti e la relativa legge di esecuzione, l’810, hanno un valore pari alle norme costituzionali. Hanno una resistenza passiva all’abrogazione pari alle norme costituzionali. In un certo senso il richiamo ai patti ha costituzionalizzato gli stessi patti lateranensi. Allora la corte si chiede che se le norme del trattato e del concordato hanno valore di legge costituzionale non se ne può dichiarare l’incostituzionalità; perché il parametro è la costituzione. Abbiamo in questo caso di norme equi ordinate e il richiamo ai patti assume valore di norma costituzionale. Quindi non posso ritirare l’incostituzionalità di una norma costituzionale perché parametro di legittimità è una norma ad essa equi ordinata. Tuttavia l’art. 7 non può avere forza di negare i principi supremi dell’ordinamento costituzionale dello Stato: esiste una norma più elevata rispetto alla nostra costituzione e cioè i c.d. principi supremi dell’ordinamento costituzionale italiano. questi principi sono quella che il Mortati definisce come costituzione materiale, norme e principi che non trovano formalizzazione nella costituzione ma che costituiscono alla costituzione stessa una base fondamentale. Sono quei principi che costituiscono il terreno su cui fonda le sue radici la costituzione, la cui enucleazione spetta unicamente alla corte costituzionale che può valutare e formalizzare un principio supremo, p.e. principio supremo di laicità dello stato, uno dei profili della forma di stato delineato nella carta costituzionale della Repubblica che non trova formalizzazione ma dall’artt. 2, 3, 7 , 8, emerge il principio supremo di laicità dello Stato, secondo quanto definito dalla Corte. I principi supremi dello Stato costituiscono il parametro di legittimità per le leggi costituzionali o pari ordinate a quelle costituzionali. Per valutare la legittimità e la conformità di una norma concordataria, in virtù del richiamo ai Patti Lateranensi, è necessario assumere come parametro di legittimità non una singola norma della nostra Costituzione ma un principio supremo del nostro ordinamento. “Non può avere forza di negare i principi supremi dell’ordinamento costituzionale dello stato”. Tali costituzionalizzazione non impedisce una valutazione di legittimità costituzionale assumendo come parametro i principi supremi. L’articolo 7 delinea anche un esplicito processo di modifica dei patti affermando che le modifiche non richiedono procedimento di revisione costituzionale se la revisione è preceduta da un accordo tra le parti. L’art. 7 per maggior garanzia ritiene che le modifiche debbano essere accettate dalle parti e che non richiedono modifica di rev. Costituzionale. Viene riaffermato il principio pattizio che nel nostro ordinamento segue sempre l’accordo che non richiede modifiche, ed effettivamente le parti sono giunte ad un accordo di modifica del Concordato (1984). Passati gli anni ci si è resi conto che alcune norme del concordato andavano profondamente modificate perché nel frattempo erano cambiate da parte dello Stato l’entrata in vigore della Costituzione e da parte della Chiesa il Concilio Vaticano II, che iniziavano a richiedere una revisione dei patti lateranensi e in particolar modo il Concordato. Si giunse ad una revisione di questo dopo un lungo periodo di
ART. 13 “Ulteriori materie per le quali si manifesti l'esigenza di collaborazione tra la Chiesa cattolica e
lo Stato potranno essere regolate sia con nuovi accordi tra le due Parti sia con intese tra le competenti autorità dello Stato e la Conferenza Episcopale Italiana.” Gli unici soggetti competenti a regolare i rapporti tra i due ordinamenti non sono solamente i soggetti apicali, Stato e Chiesa, ma vi sono anche soggetti che non trovandosi ad un livello apicale sono tuttavia competenti per materie specifiche a stipulare specifici accordi. L’accordo deve quindi essere la via maestra delle relazioni tra Stato e Chiesa e gli unici soggetti competenti a regolare suddetti rapporti tra gli ordinamenti sono anche i soggetti non apicali. Successivamente Italia e Chiesa hanno stipulato un accordi più specifico in materia di beni culturali, che non è stato stipulato a livello apicale ma tra organismi italiani e della santa sede competenti. L’art. 9 prevede che lo Stato si impegnerà a impartire l’insegnamento della religione cattolica statale. In seguito, la conferenza episcopale italiana ex parte ecclesio e il ministero dell’istruzione, hanno stipulato specifici accordi riguardanti ad esempio, i programmi di insegnamento della religione o la formazione dei docenti. Vi è la norma stipulata a livello apicale non le troviamo concordati tra soggetti di vertice ma a un livello inferiore. La materie è quindi di specifica competenza di questi organismi e quindi il dialogo non riguarda solo i principi generali ma scende nel dettaglio.
ART. 14 “Se in avvenire sorgessero difficoltà di interpretazione o di applicazione delle disposizioni
precedenti, la Santa Sede e la Repubblica italiana affideranno la ricerca di un'amichevole soluzione ad una Commissione paritetica da loro nominata.” Accanto a questo il metodo del dialogo emerge anche all’art. 14, 1 ove si afferma che eventuali difficoltà interpretative e applicative dell’accordo anziché essere regolati da uno solo dei soggetti è bene che siano risolti creando una commissione paritetica composta da rappresentanti di Stato e Chiesa in ugual misura per giungere ad un’amichevole soluzione. p.e. Lo Stato ha dato un’interpretazione giurisdizionalista sui beni ecclesiastici perché di eccessivo controllo sulla capacità giuridica e di agire sui beni ecclesiastici e pertanto è intervenuta la commissione paritetica. La via pattizia è quella indicata dal legislatore per risolvere dei problemi e delle difficoltà per ampliare la materia concordataria. I nuovi accordi constano di 14 artt. e di un protocollo addizionale : quale è la natura di questo protocollo? Nel diritto internazionale è prevista questa pratica, documenti che vengono in appendice al documento principale che possono essere contestuali o successive. Solitamente contengono specificazioni ermeneutiche dell’articolato principale, specificazioni che sono necessarie per comprendere appieno l’articolato principale stesso. Nel nostro caso il protocollo è contestuale all’articolato principale e consta di 7 artt. i quali specificano e interpretano autenticamente il testo dell’accordo principale: ad esempio, l’art. 8 dell’accordo principale afferma che non sono riconosciuti i matrimoni religiosi cattolici in vista di un impedimento considerato inderogabile dalla legge civile italiana. Mentre l’art.4 specifica quali siano gli impedimenti civili che sono considerati inderogabili dalla legge civile, quindi ha lo stesso valore normativo dell’articolato principale. Nel momento in cui si rende esecutiva una Sent. Canonica, il giudice a quali norme deve guardare? Si applicano gli articoli abrogati perché una legge ordinaria non può modificare una legge che ha una resistenza passiva all’abrogazione pari alle norme costituzionali quindi in realtà il protocollo addizionale in qualche modo richiamando gli artt. Cpc li tiene in vita con un rinvio mobile solamente ai fini della derivazione delle sentenze Canoniche di annullamento matrimoniale, perché sono venuti in vita dal protocollo addizionale.
CONFESSIONI RELIGIOSE DIVERSE DALLA CATTOLICA – ART. 8 COST
Ciò posto è possibile muovere un’analisi in merito alle confessioni religiose diverse da quella Cattolica e il loro regime giuridico all’interno della nostra carta costituzionale. A tal riguardo, l’ART.8 Cost “Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge. Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l'ordinamento giuridico italiano. I loro rapporti con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze ”. L’art. è composto da tre commi il primo dei quali si riferisce a tutte le confessioni religiose per cui tutte le confessioni sono ugualmente libere. Il legislatore costituzionale non ha utilizzato l’espressione “uguale” ma usa il termine di libertà: le confessioni sono oggettivamente diverse le une dalle altre, diversità sostanziale che non implica una diversità di trattamento o appunto una diversità nell’uguaglianza che vi è solo nella libertà. In via preliminare si pone però un problema: cosa è una confessione religiosa? Il problema si pone quando parliamo di confessioni religiose che la legge 1159/29 definirebbe come non note al nostro ordinamento, pensiamo ad esempio ai nuovi movimenti religiosi, talora per la data di nascita recente, talora nuovi al nostro ordinamento. Ebbene dobbiamo comprendere quando un gruppo sociale possa definirsi confessione religiosa e quando no, dal punto di vista giuridico ovviamente. La corte c. ha dati una prima risposta in cui ha dettato alcuni parametri possibili per poter individuare una confessione religiosa nella SENT. 195/1993 la corte ha dichiarato l’incostituzionalità di una legge regionale dell’Abruzzo che concedeva dei vantaggi economici solo alle confessioni che avessero stipulato un’intesa con lo Stato, ex. Art. 8, 3 Cost ma non alle altre confessioni. La corte ha affermato che tutte le confessioni possono godere di questo sussidio o esenzioni fiscali ancorché non abbiamo stipulato un’intesa, a condizione che siano realmente confessioni religiose, in base all’art. 8,1. Si pone un problema di qualificazione e la corte ha dettato 4 criteri per comprendere se ci troviamo davanti ad una vera confessione o meno:
- L’ente abbia stipulato un’intesa con lo Stato ai sensi dell’art. 8: se si ha un’intesa, il soggetto stipulante è una confessione ma quale gruppo sociale può farlo? Una confessione religiosa.
- Riconoscimento pubblico: se la confessione non ha stipulato un’intesa abbiamo un riconoscimento pubblico dell’intesa stessa. Con riconoscimento pubblico si intende il provvedimento del ministero dell’interno che conferisce personalità giuridica come ente di culto alla confessione religiosa. L. 1159/19 29 art. 2 “gli istituti di culti diverse dalla religione di Stato possono essere eletti persona morale con Reggio decreto su proposta del ministro della giustizia e di affari di culto”. Quindi se vi è un riconoscimento pubblico e quindi un’elezione a persona giuridica l’ente può considerarsi confessione religiosa ex. Art. 2 L. 1159/1929.
- Comune considerazione: come l’opinione pubblica consideri quell’entità se come confessione religiosa o meno, comminis opinio.
- Autoreferenzialità: cosa dice la confessione religiosa di se stessa. È evidente che è un criterio da un lato essenziale ma dall’altro è anche necessario che l’autorità politica e amministrativa non si limiti a quanto la confessione dice di se stessa, ma bisogna verificare nella prassi che effettivamente le finalità perseguite dall’ente siano di culto e di religione. Naturalmente il problema è comprendere che questi parametri sono una linea guida per individuare il concetto di confessione religiosa, dall’altro bisogna comprendere la natura realmente religiosa dell’ente che ciò che differenza la confessione da un’organizzazione qualsiasi. Quindi è necessario comprendere se le attività sono di culto e religione o diverse, fermo restando che comunque le attività svolte possono essere diverse ma devono
legge o un accordo internazionale. Le chiese diverse da quella cattolica sono soggetti dotati di autonomia ma non di sovranità, quindi le intese sono solo approvate all’interno dello Stato stesso. Le intese approvate mediante legge sono 13 attualmente, l’ultima con la chiesa di Inghilterra. Vi è anche una confessione che ha stipulato un’intesa non ancora approvata e quindi il regime giuridico è ancora quella della L. 1159 (testimoni di Geova). Le intese, si comprendono come un presupposto di legittimità costituzionale della legge che regola rapporti con la confessione religiosa: se unilateralmente vengono regolati i rapporti con la confessione ebraica, ad esempio, senza un’intesa, quella norma è illegittima costituzionalmente. Dall’altro l’intesa è parametro di legittimità costituzionale: è il tertium comparationis. Se è difforme dall’intesa, la legge è incostituzionale. Vi deve essere una conformità sostanziale tra intesa e legge di approvazione di questa. La prassi del parlamento quale è stata? Inizialmente la prima intesa stipulata con i Valdesi nel 1984 conteneva al suo interno alcune dichiarazioni unilaterali da parte della chiesa Valdese, non riportate nella legge di approvazione dell’intesa perché logicamente essendo dichiarazioni unilaterali non costituivano oggetto di intesa, che presuppone sempre un cum sentire. Naturalmente la legge di approvazione dell’intesa era identica all’intesa stessa e mancavano solo le dichiarazioni unilaterali. Per evitare una possibile rischio di possibile illegittimità, le successive intese, le eventuali dichiarazioni unilaterali sono riportate in un preambolo che non costituisce oggetto dell’intesa stessa, in modo che l’identità fra intesa e legge di approvazione di questa non sia solo sostanziale ma anche formale al contempo. Il testo è identico al testo dell’intesa stessa, anche formalmente. La legge di approvazione può essere modificata unilateralmente? Non esistono vincoli posti dal 117 e dal 10 per atti internazionali ma va detto che il vincolo posto nell’8 ha anch’esso a suo modo creato diritto: per la corte costituzionale, la legge di approvazione dell’intesa in quanto legge ordinaria approvata mediante iter ordinario parlamentare ha una resistenza passiva all’abrogazione apri alle norme costituzionali. Conseguentemente può essere dichiarata l’illegittimità? Solo se in contrasto con i principi fondamentali e se difforme rispetto all’intesa. Quale può essere l’iter di stipula di un’intesa? Le confessioni non hanno un diritto azionabile alla stipula dell’intesa, ossia il governo ha la discrezionalità di accogliere o meno un’istanza di intesa presentata dalla confessione religiosa. La stipula mancando una legge specifica è ancora un atto discrezionale come previsto dalla corte c. pur non richiedendolo una norma la prassi ministeriale è che chi richiede l’intesa sia una confessione eletta a persona giuridica ai sensi dell’art. 2 della L. 1159/29. Quindi è soggetto legittimato a presentare un’intesa la confessione riconosciuta dallo Stato come persona giuridica su parere favorevole del Consiglio di Stato. Il rappresentante della confessione presenta l’istanza al presidente del Consiglio dei Ministri e questo delega il sottosegretario del consiglio dei ministri alle trattative. A tal riguardo il sottosegretario si avvale di una commissione interministeriale per le intese con le confessioni religiose perché composto da rappresentati dei ministeri interessati oggetto di intesa che riguardano una pluralità di materie. La commissione su indicazione del sottosegretario predispone una bozza di intesa e naturalmente lavora in maniera paritetica con i rappresentanti della confessione perché l’atto resta negoziato. La commissione interministeriale si intende con i rappresentanti delle confessioni interessate: dopo la conclusione delle trattative, le intese sono sottoposte all’esame del consiglio dei ministri affinché questo autorizzi la firma da parte del presidente del consiglio. Quindi il soggetto legittimato a firmare intese è il Presidente del consiglio previa autorizzazione del consiglio dei ministri e dal rappresentante della confessione. A questo punto l’intesa è svolta ma non è ancora vincolante perché si necessità di un’approvazione mediante legge che viene effettuata dal Parlamento. Anche in questo caso il governo non ha l’obbligo giuridico di trasmettere l’intesa ma vi è una responsabilità politica, ex L. 400/1988. Questo vuol dire che se il governo non trasmette l’intesa, la confessione non ha gli strumenti giuridici e politici per poter rimuovere l’inerzia del governo: l’atto meramente politico non è giustiziabile. Una volta approvata mediante legge, l’intesa diventa la norma che regola i rapporti fra la confessione stipulante e lo Stato stesso e cessa di aver rigore la legge 1159/ sui culti ammessi che non è più vigente quando si stipula l’intesa approvata mediante legge. Per quanto concerne il contenuto delle intese va detto che le confessioni religiose e i loro rapporti con lo stato sono pressoché identiche con le materie regolate dal concordato. Abbiamo la regolamentazione del
matrimonio, dell’istruzione religiosa, dei beni patrimoniali ecc. le intese sono globali, che riguardano una pluralità di materie, anche per le intese vale il principio di modifica pattizia, tale per cui le parti qualora intendano giungere a modifiche possono farlo con creazione di una commissione paritetica. ART. 37 legge approvazione con gli avventiste: se una delle due parti volesse modificare il testo le parti si convocheranno a tal fine. Alle modifiche si procede con una nuova intesa e conseguente presentazione al Parlamento. Il regime giuridico delle intese comporta che le confessioni religiose stesse non siano più sottoposte a legge 1159 ma alla legge di intesa. Abbiamo intese che richiamano come l’accordo di revisione del concordato alcune norme del nostro ordinamento, che sono abrogate. La legge di approvazione dell’intesa mantiene viva la norma abrogata oppure no? In questo caso la normativa continua ad essere vigente o vi è un rinvio mobile alla norma nuova che regola la materia? In questo caso, la prassi governativa effettua un rinvio mobile o fisso: in realtà non vi è una chiarezza normativa. Altra questione trattata da Corte Costituzionale e Cassazione è in merito all’unione ateistica italiana: può chiedere la stipulazione dell’intesa vantando una libertà religiosa in senso negativo? La risposta è negativa ma bisogna effettuare un’analisi. Il nostro ordinamento tutela anche la libertà religiosa negativa? Si, ex. Art. 21 Cost. per la libertà di pensiero tutelato costituzionalmente. La giurisprudenza costituzionale, in tema di rilevanza penale ritiene invece che l’art. 19 sulla libertà religiosa tuteli anche la libertà religiosa negativa. Ciò premesso, un ente che professa la libertà religiosa negativa può chiedere l’accesso ad una stipula di un’intesa? La corte ha affermato che ciò non è possibile perché è vero che viene tutelata però è indubbio che quando parliamo di confessione religiosa vi è solo una qualifica positiva della libertà religiosa perché professa attività di culto e di religione. Guardando al criterio della referenzialità, vediamo come l’unione ateistica afferma che l’ente stesso ripudia ogni forma religiosa nel senso positivo del termine ponendosi in antitesi al fatto religioso stesso, quindi l’autorità amministrativa italiana ha piena discrezionalità e legittimazione per negare accesso a un ente che non è religioso e tale negazione di accesso è meramente discrezionale dell’attività politica e il rifiuto non può essere impugnato. Conseguentemente, l’unione ateistica non ha diritto di accesso all’intesa e tale negazione non è azionabile da parte dell’unione stessa. Tutte le norme costituzionali anche quelle sui principi fondamentali come il 19 devono essere intesi e contestualizzati con uno sguardo agli impegni internazionali sottoscritti dall’Italia. Il 19 afferma il principio della libertà religiosa individuale, ebbene questo principio lo troviamo enunciato anche nel diritto sovranazionale e in particolare in tre macro ambiti o ordinamenti sovranazionali. Lo troviamo anzitutto nei documenti dell’ONU a cui l’Italia aderisce, nella CEDU e in una serie di trattati e in generale di norme dell’ordinamento euro unitario, dell’UE. Partendo dai documenti delle nazioni unite si tratta innanzitutto della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, approvata nel 1948, l’idea è che ci sono alcuni diritti fondamentali quale quello della libertà religiosa che non possono essere rimessi esclusivamente alla libera determinazione e riconoscimento degli ordinamenti nazionali ma è necessaria una loro tutela a livello più alto, appunto sovranazionale. Questo ragionamento nasce dalla drammatica esperienza che ha segnato il 900 dei conflitti mondiali con i totalitarismi che hanno mostrato in maniera drastica che non è possibile rimettere ai singoli ordinamenti la tutela di quei diritti che sono costitutivamente essenziali all’individuo ma occorre garantirsi su un piano superiore. La prima a muoversi in questa direzione è appunto l’ONU che all’art. 18 afferma che “ogni individuo ha diritto alla libertà di pensiero di coscienza e di religione. Tale diritto include la libertà di cambiare religione o credo, di manifestare isolatamente o in comune, in pubblico o in privato la propria religione o il proprio credo nell'insegnamento, nelle pratiche, nel culto e nell'osservanza dei riti”. Sono tre sfere di libertà che vanno oltre all’aspetto religioso. Questo articolo non produce effetti giuridici vincolanti e per dare maggior stabilità e rendere vincolante i contenuti della carta nel 66 abbiamo il patto sui diritti civili e politici e il patto sui diritti economici, sociali e culturali. In questo patto, all’art. 18 troviamo riaffermati lo stesso principio e libertà della Dichiarazione ulteriormente articolata ed esplicitata in modo più completo e corredata da alcuni corollari come quello relativo alla possibilità di sottoporre la libertà di manifestare la religione o il credo a delle restrizioni previste dalla legge e necessarie alla tutela della sicurezza pubblica dell’ordine pubblica, sanità pubblica, morale pubblica e degli altrui diritti e libertà fondamentali.
la propria posizione e quindi cambiare credo religioso (ius penitendi) e ovviamente tutela anche la libertà religiosa negativa. L’altro polmone della libertà religiosa è rappresentata dalla manifestazione verso l’esterno della libertà religiosa, le cui modalità sono individuale o collettivo, in pubblico o privato e in diversi ambiti (insegnamento, pratica e osservanza dei diritti: la pratica è il culto mentre l’osservanza si può identificare con tutte quelle azioni e rituali che sono più ampi rispetto alla pratica). Le possibili restrizioni in questo caso sono possibili che devono costituire misure necessarie alla tutela della pubblica sicurezza e ordine nonché dei diritti e delle libertà altrui. Questo significa che occorre, perchè una restrizione sia legittima, valutare ex ante e dimostrare ex post, che lo scopo perseguito che deve essere di pubblica sicurezza non avrebbe potuto essere raggiunto con nessun altra misura più rispettosa della libertà religiosa. Inoltre la misura deve essere proporzionata a tale misura operativa, quindi necessaria e proporzionata. Questo articolo cosa comporta per gli Stati e per gli individui? Per gli Stati sicuramente comporta il divieto dei pubblici poteri di ingerirsi nella sfera religiosa degli individui e il divieto di porre restrizioni e ostacoli all’esercizio della libertà religiosa. Inoltre il 9 fa derivare anche l’obbligo positivo per gli Stati di adottare misure positive per assicurare il rispetto della libertà di religione e di opinione nelle relazioni tra gli individui e proteggere coloro che sono soggetti alla giurisdizione statale da ogni forma di aggressione nei differenti ambiti di vita. Gli stati devono tutelare i cittadini da possibili attacchi da parte di altri individui. Per quanto riguarda gli individui, comporta la loro possibilità di esprimersi in azioni e comportamenti positivi e negativi (rifiuto di prestare giuramento su un testo sacro, Sent. Buscarini v. S. Marino ; oppure rifiuto di dichiarare la propria appartenenza ad una confessione religiosa). La terza sfera è quella del diritto europeo; anche nel processo di integrazione troviamo afferrata la libertà religiosa nella Carta di Nizza del 2000, ex art. 10 la cui affermazione è accompagnata da due corollari in particolare rilevanza nella se sono quelli del diritto all'obiezione di coscienza e del diritto dei genitori di educare i figli secondo le loro convinzioni religiose. E sono gli artt. 10 e 14 della Carta, che viene richiamata nel Trattato di Lisbona che le riconosce il medesimo valore giuridico dei trattati. Inoltre il 17 TFUE stabilisce che l’unione rispetta e non pregiudica lo Status delle confessioni religiose negli Stati membri. Il 17 è una clausola di salvaguardia degli status negli ordinamenti nazionali. L’UE non si ingerisce nei rapporti nazionali tra lo Stato e le confessioni quindi non potrebbe intervenire sui rapporti concordatari e intese tra gli Stati singoli e le confessioni. La clausola si inserisce in un ordinamento che prevede una serie di tutele come quella della CEDU che garantiscono che questi status vengono riconosciuti e tutelati non si trasformino in una compressione della libertà religiosa degli individui. Il tema della libertà religiosa individuale costituisce un fulcro del diritto ecclesiastico, dove il soggetto essenziale è proprio la garanzia dell’esercizio del diritto di libertà religiosa personale e collettivo. ART. 19 COST “ Tutti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto, purché non si tratti di riti contrari al buon costume”. Naturalmente la libertà religiosa del 19 costituisce la più chiara affermazione della tutela di tale libertà questo articolo riprende per certi profili una logica abbastanza nota negli ordinamenti internazionali, quella dell’individuazione e la formalizzazione del diritto di libertà religiosa. Tutti hanno diritto di professare liberamente il proprio credo: vi è quindi un riconoscimento amplissimo di tale diritto. ogni diritto comporta anche una modalità di esercizio di tale diritto che non è quindi una monade isolata ma si esercita sempre in concomitanza con altri diritti e doveri che incombono sul medesimo soggetto. Il diritto di libertà religiosa anche ‘esso incontra dei limiti di esercizio soprattutto nelle carte che hanno valore normativo immediato e non, come la dichiarazione dei diritti dell’uomo dell’ONU che non prevede restrizioni e perché questa non è
immediatamente prescrittiva, mentre la altre contengono modalità di esercizio per permetterne la tutela giurisdizionale. Tuttavia la CEDU in quanto atto precettivo immediatamente presenta dei limiti di esercizio che possono essere introdotti in merito alla libertà di esercizio purché siano previsti da legge e siano conformi al modello democratico dello Stato. Il limite della nostra Costituzione è uno solo: l’eccezione prevista che pone il limite alla regola è il fatto che i riti non siano contrati al buon costume. Si chiede cioè che i riti attraverso cui viene esercitato il culto non siano contrari al buon costume. Ci poniamo due questioni: esiste un solo limite? Cosa si intende per buon costume?
- Esplicitamente il 19 pone un solo limite, quello della contrarietà al buon costume. Tuttavia altri limiti vi sono: innanzitutto abbiamo l’esercizio di altri diritti costituzionali garantiti e che devono essere bilanciati con gli altri diritti altrettanto garantiti dalla nostra carta costituzionale. La libertà di espressione trova dei limiti nel buon costume, nell’integrità della persona oppure l’ordine pubblico che non è inserito nel 19 perché nel diritto costituzionale non c’è nessuna norma che faccia riferimento all’ordine pubblico che pure è uno dei principi supremi del nostro ordinamento. la corte cost. ha affermato che l’ordine pubblico è uno dei principi fondamentali ma perchè non se ne parla in Costituzione? Quando il costituente ha redatto la carta costituzionale non ha voluto usare tale termine perché aveva troppa memoria del regime fascista nel senso che troppe azioni negative del fascismo furono giustificate sotto l’egida dell’ordine pubblico quindi utilizzare tale termine avrebbe significato riecheggiare alcuni provvedimenti del governo fascista assai dolorosi per gli italiani quindi il legislatore costituzionale non ha usato tale termine anche se è rimasto implicito nel nostro ordinamento tant’è che lo ha ribadito anche la Corte. Il limite implicito è quello dell’ordine pubblico che non può essere travalicato durante l’esercizio del diritto di libertà religioso. Un altro limite è rappresentato dal bilanciamento con gli altri diritti presenti in Costituzione e qui viene in mente l’esempio della recente restrizione della libertà personale da Covid, e anche l’esercizio del culto ha subito forti limiti impedendo azioni collettive di culto e l’accesso ai luoghi di culto perché il diritto alla salute era in quel momento più importante perché nel bilanciamento di interessi si è fatto prevalere il diritto di tutela della salute e quindi si è imposta una restrizione al diritto di libertà religiosa. Si può anche discutere sulle modalità attraverso cui si è giunti a tali restrizioni dettate unilateralmente dallo Stato senza rapportarsi con le varie confessioni religiose che è richiesto dall’artt. 7, 8 Cost. da un lato vi è stato un bilanciamento di interessi necessario per tutelare il diritto alla salute ma si è fatto con un itinerario procedurale fuori dai parametri costituzionali che richiedono una negoziazione con la confessione religiosa. Ogni diritto deve esser bilanciato con altri. Inoltre gli interventi del governo italiano sono stati contrari a quanto prevede la CEDU in quanto essa prevede che i limiti devono essere attuati con legge mentre nel nostro caso sono stati effettuati con decreti legge, quindi vi è stata anche una violazione della CEDU. Ciò posto il bilanciamento di interessi costituisce un limite come anche l’ordine pubblico e in terzo luogo anche in base alle norme di diritto penale che pongono dei limiti all’esercizio di determinati diritti quindi abbiamo nel codice delle norme che limitano e tutelano il diritto di libertà religiosa. Prendendo in esame il c.p., si hanno una serie di norme dal 402 in poi che si occupano dei reati nei riguardi delle confessioni religiose e originariamente le norme a riguardo avevano un trattamento diverso tra religione cattolica e altre confessioni religiose mentre attualmente la normativa è equiparata nel senso che le norme contro la confessione religiosa cattolica hanno la stessa sanzione prevista per le altre confessioni. L’art. 406 ss. c.p. sono stati modificati profondamente dalla Corte Costituzionale e poi dalla legge di modica Questi delitti hanno una storia interessante: il punto fondamentale è l’oggetto stesso di tutela; nel codice precedente il c.p. la tutela era al sentimento religioso mentre ora si tutelano le confessioni religiose. Un motivo vero del passaggio non è chiaro ma soggetto di tutela sono le confessioni stesse. Abbiamo i limiti posti da altri diritti costituzionalmente garantiti, dal c.p. e dall’ordine pubblico.
- Il concetto di buon costume è indeterminato o meglio è determinato anche dall’evolversi della società. In questo casso il concetto di buon costume va inteso nel senso penalistico quindi lesione dell’onore e del pudore sessuale, quindi la norma è contraria a buon costume quando lede l’onore e il pudore sessuale. Tra l’altor, la corte ha affermato nel 1957 che il controllo sull’eventuale contrarietà al buon
La fattispecie del 404 è differente: “Chiunque, in un luogo destinato al culto, o in un luogo pubblico o aperto al pubblico, offendendo una confessione religiosa, vilipende con espressioni ingiuriose cose(2) che formino oggetto di culto, o siano consacrate al culto, o siano destinate necessariamente all'esercizio del culto, ovvero commette il fatto in occasione di funzioni religiose, compiute in luogo privato da un ministro del culto, è punito con la multa da euro 1.000 a euro 5.000”. Si ha sempre un’offesa ma mediante danneggiamento o vilipendio di cose. In questo caso abbiamo il reato svolto in luogo pubblico, aperto al pubblico o destinato al culto. Il reato può avvenire in luogo pubblico o aperto al pubblico ma anche in luogo privato in caso di cerimonie religiose. In questo caso la sanzione è di tipo pecuniario e si trasforma in detentiva qualora l’autore del reato non solo offenda a parole ma distrugga e deteriori gli oggetti sacri. In questo caso la sanzione in caso di lesione di oggetti destinati al culto è detentiva sino a 2 anni ma deve esservi il dolo. Abbiamo poi un altro reato, quello del turbamento di funzioni religiose del culto in funzioni pubbliche: in caso in cui vi sia una cerimonia o una funzione religiosa che si compia con l’assistenza di un ministro di culto che avvenga sempre in luogo destinato al culto si ha una sanzione detentiva sino a 2 anni. Vi è poi un altro reato a tutela della libertà religiosa che è il reato di bestemmia, a tutela del buon costume. L’art. 724 c.p. prevedeva inizialmente una sanzione solo contro chi inveiva e offendeva la divinità i singoli o le persone venerate nella religione di Stato e quindi puniva solo l’offesa del culto cattolico. È intervenuta la corte costituzionale nel 1995 che con un’opera di ingegneria giuridica ha adattato la norma ai principi costituzionali affermando in maniera chiara che questa norma che punisce il reato con sanzioni amministrative punendo chiunque bestemmia con invettiva o parole oltraggiose contro la divinità (depenalizzazione del 724). Quindi ha stabilito che oggetto del reato è qualsiasi divinità offesa e pertanto con sentenza ablativa ha permesso che questo reato riguardasse non solo l’offesa alla religione cattolica ma a tutte le religioni e confessioni. Il problema si pone per le offese eventuali a quelle religioni che non hanno divinità, come i buddisti che non credono in un dio trascendente quindi l’opera della corte è servita a portare sul piano di uguaglianza tutte le confessioni ma è sorto il problema delle confessioni che non credono in un dio personale trascendente. Abbiamo anche il c.p. che tutela la libertà religiosa punendo le offese a questa e ponendo anche dei limiti alla a favore della libertà religiosa. Vi sono poi altre norme come la 122/1993 in tema di discriminazioni per motivi religiosi che sanzionano comportamenti contrari e offensivi della religione stessa per motivi di disuguaglianza. Un punto fondamentale dell’art. 19 Cost riguarda l’eventuale tutela negativa delle libertà religiose chiedendosi se tale articolo tuteli solo la libertà positiva di religione o anche quella negativa. La CEDU e la dichiarazione dell’ONU le proteggono entrambe, sia la libertà di professare che quella di non professare. Il 19 tutela in modo pieno la libertà religiosa positiva in maniera conforme alla propria fede in tutte le sue manifestazioni. Tutela anche la libertà negativa di non credere? La Corte ha affermato che il 19 interpretato anche alla luce del diritto internazionale tutela anche la libertà negativa di religione, ossia tutela anche la libertà di non credere, tutelando anche l’ateismo. In realtà sarebbe meglio dire che il 19 tutela la libertà positiva e non tanto negativa. Questo non toglie che l’ateismo non sia tutelato ma tuttavia non tutti i diritti positivi contemplano al loro interno anche la tutela della negatività dei diritti medesimi, rientrando piuttosto nella disciplina del 21 che tutela la libertà di pensiero ed è logico che il pensiero sia antecedente alla stessa libertà di religione e nella libertà di pensiero si trova la categoria della libertà di religione. Vi sono però alcuni profili delicati, con l’obiezione di coscienza: la libertà religiosa, nel nostro ordinamento costituzionale non contempla la libertà di coscienza, non vi è una norma specifica che tratti del problema dell’obiezione di coscienza. Vi sono norme che trattano della libertà di pensiero e religiosa ma non della libertà di coscienza definito dalla corte costituzionale come uno dei diritti fondamentali. Tuttavia tale riconoscimento nell’ordinamento è indiretto, ossia è riconosciuta in quanto prevista dal legislatore. È sempre necessari un intervento del legislatore che prevede espressamente la libertà di coscienza. Questa posizione della corte c. può lasciare perplessi perchè da un lato l’obiezione di coscienza costituisce un rifiuto ad obbedire ad una norma specifica solo quando questa è prevista dal legislatore. Quindi l’ordinamento giuridico italiano prevede l’obiezione di coscienza che poco di coscienza segue, solo quando è espressamente prevista.
L’obiezione di coscienza è una situazione per la quale si può non seguire una norma del legislatore perché contraria a principi religiosi etici e morali. Il contrasto con una legge superiore di coscienza prevale sulla legge umana che viene annullata perchè ritenuta in contrasto con la legge superiore. Vi è un passaggio di un libro di un pensatore Moro, importante giurista del XVI secolo nonché primo ministro con Enrico VIII che si rifiuta di obbedire al re per motivi di coscienza. Normalmente la coscienza porta ad obbedire all’autorità perché la legge umana è conforme a quella divina ma nei casi in cui ciò non avviene è necessario negare obbedienza alla legge umana. Nel contrasto prevale dunque la legge divina. Quindi Tommaso Moro si nega in un punto specifico di obbedire al re stesso quando emana il Supremacy Act, 1534, con il quale si dichiara capo della chiesa di Inghilterra sostituendosi al Romano Pontefice. Moro resta fedele al re ma non può accettare questo atto che implica uno stravolgimento del diritto divino. Questa disobbedienza gli costerà la vita, quindi l’uomo da un alto testimonia la grandissima fedeltà di principio all’autorità però è necessario negare obbedienza all’autorità ai suoi atti particolari quando difformi al diritto divino di cui è responsabile la coscienza dell’uomo. Moro diceva in una lettera alla figlia: “ per quanto riguarda le leggi dello Stato se è vero che coloro che ci sono anti devono osservarle in ogni caso per non intercorrere in qualche sanzione e in molti casi anche per non dispiacere a Dio, tuttavia nessuno è tenuto a giurare che ogni legge sia perfetta né uniformarsi alla norma di una legge che fosse sicuramente illecita ”. Quindi da un lato la necessità di obbedire alle leggi dello Stato e l’altro l’uguale necessita in coscienza il dovere di non obbedire agli atti dello Stato che vadano contro la legge divina e quindi contro la coscienza. P.e. obiezione di coscienza in tema di aborto. Il medico può astenersi dall’effettuare l’interruzione volontaria di gravidanza. L’art. 9 e 12 della 194/78 prevedono l’obiezione di coscienza e quindi il medico si atterrebbe alla norma proprio perché un suo diritto normativamente garantito. L’art. 12 prevede che le richieste di interruzioni se fatte da un minore devono ottenere assenso dei genitori (responsabilità genitoriale). Ciò posto nei casi che ne impediscano la consultazione dei genitori il giudice competente può autorizzare la richiesta di interruzione. L’autorità giudiziaria può intervenire a supplire la volontà di chi esercita la responsabilità genitoriale. La corte c. in una sentenza del 1977 affermò che il giudice non può rifiutarsi di partecipare al procedimento autorizzatorio perché necessario al procedimento. Quindi i giudici tutelari non hanno il diritto di astenersi ma ha il dovere di partecipare al procedimento: non può astenersi a giudicare adducendo un dovere di coscienza impartivo superiore rispetto al dovere imposto dalla legge. La fattispecie di obiezione è tassativa e quindi prevista dal legislatore. L’ordinamento prevede altre fattispecie di obiezione di coscienza come il caso della legge sulla fecondazione assistita : i medici hanno diritto a non partecipare a fecondazione assistita o in merito ai trattamenti sanitari obbligatori. Come norma fondamentale il nostro ordinamento vige la libertà di sottoporsi a trattamento sanitario ex L. 40/2004. Ugualmente sotto alcune confessioni ci si oppone ai trattamenti sanitari come i Testimoni di Geova che si oppongono alla trasfusione di sangue in quanto nell’antico testamento e in particolare nel libro di Deuteronomio vi è una norma di diritto divino che prevede di non nutrirsi del sangue di tuo fratello. Essi interpretano questa norma in modo letterale e quindi negano le trasfusioni del sangue. Ebbene è evidente che questo trattamento sanitario deve essere accettato dalla persona stessa una volta che è informata: vi è un dovere di informare e la persona accetta o meno il trattamento almeno che non sia obbligatorio. Emerge però il problema dei minori o degli incapaci. Se il soggetto è maggiorenne nulla questio, ma quando il trattamento riguarda minore o incapace. Chi esercita la responsabilità genitoriale può negare al minore il trattamento? Quello che prevale è il migliore interesse del bambino e quindi anche il diritto alla salite. Nel caso in cui i genitori si oppongano, il minore ha il dovere di essere autorizzato a sottoporsi a trasfusioni. Il medico quindi informerà l’autorità di polizia per ottenere l’autorizzazione per effettuare il trattamento nonostante l’opposizione dei genitori (Caso di una bambina malata di leucemia che doveva essere sottoposta a trasfusione. Essendo i genitori Testimoni
