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Sunti aggiornati e completi della disciplina del Diritto Fallimentare, ormai consolidata dopo gli importanti interventi di riforma degli ultimi anni.
Tipologia: Dispense
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Lo stato di insolvenza si ha quando: un soggetto si trova in una condizione, temporanea o duratura, che lo rende incapace di far fronte al pagamento dei propri debiti. Se si tratta di Debitore Comune , cioè che non svolge attività di impresa, tale insolvenza ha ripercussioni limitate essendo circoscritta la sfera di suoi creditori, per cui la legge lascia all’iniziativa di ciascun creditore la possibilità di agire sui singoli beni del debitore. La crisi economica dell’ imprenditore commerciale, invece, coinvolge una categoria più vasta di creditori, quindi l’ordinamento giuridico, tenuto conto che i singoli creditori hanno in egual modo riposto la loro fiducia nella prosperità dell’impresa, mira ad evitare le azioni esecutive individuali, intervenendo mediante una procedura giudiziale che sottopone ad esecuzione l’intero patrimonio dell’impresa, per assicurare il rispetto della par condicio creditorum e cioè un trattamento paritario di tutti i rapporti che fanno capo all’imprenditore. La crisi economica dell’impresa è un evento di fronte al quale i mezzi individuali dei creditori e, in particolare, l’azione esecutiva individuale sui beni del debitore risultano essere: a) inadeguati (perché si tratta di tutelare non il singolo creditore ma una massa di creditori non di fronte ad adempimenti isolati ma da una situazione che coinvolge l’intero patrimonio del debitore); b) insufficienti (perché non è sufficiente salvaguardare e tutelare i diritti di una massa di creditori, ma è necessario contemperare tale esigenza con gli interessi collettivi coinvolti nella qualità di imprenditore del debitore). L’esecuzione collettiva , che ha lo scopo di liquidare l’attivo dell’imprenditore e cioè di convertire in denaro i beni di quest’ultimo per soddisfare i suoi creditori, è detta procedura esecutiva concorsuale. Il nostro ordinamento disciplina diverse procedure concorsuali relative a differenti tipologie di impresa che posseggono però dei caratteri comuni tra loro: quello della generalità ( poiché coinvolgono tutto il patrimonio dell’imprenditore) e della collettività (in quanto coinvolgono tutti i creditori dell’imprenditore alla data in cui il dissesto è accertato e mirano ad assicurare la par condicio creditorum).
Le singole procedure concorsuali sono :
a) nel 2005 attraverso il D.L. 14 marzo 2005 n.35 ( c.d. decreto competitività ),convertito in L. 14 maggio 2005 n.80,la disciplina è stata modificata marginalmente. I cambiamenti hanno riguardato:
-il sistema delle revocatorie fallimentari : sono stati dimezzati i termini previsti per il periodo sospetto ai fini della proposizione dell’azione, è stato esteso l’esonero dalla revocatoria ad un certo numero di atti e sono stati introdotti nuovi principi in ordine agli effetti restitutori dell’azione.
-il concordato preventivo : sono stati modificati i presupposti di ammissione, sostituendo ai requisiti di meritevolezza dell’imprenditore la previsione di un piano di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti che preveda la suddivisione dei creditori in classi omogenee e trattamenti differenziati per ogni classe. Inoltre è stato ammesso alla procedura anche l’imprenditore che si trovi in stato di crisi, vale a dire in una situazione anteriore all’insolvenza.
b) nel 2006 con il D.lgs 9 gennaio 2006 n.5 ( Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali ) il legislatore ha completamente riscritto la maggior parte dei precedenti articoli della legge fallimentare, seguendo i principi ispiratori della legge delega. I maggiori cambiamenti che caratterizzano l’intervento della riforma sono:
-l’estensione dei soggetti esonerati dal fallimento attraverso l’introduzione di una nuova definizione di “piccolo imprenditore” e di una soglia quantitativa di insolvenza, al di sotto della quale il fallimento non può essere dichiarato.
-la rideterminazione del ruolo e delle funzioni degli organi della procedura ed i rapporti tra di essi : sono state ampliate le competenze del comitato dei creditori, consentendogli maggiore partecipazione alla gestione della crisi, e sono stati modificati i requisiti per la nomina del curatore.
-la semplificazione della fase di accertamento del passivo , abbreviando i tempi della procedura e semplificando le modalità di presentazione delle domande di ammissione.
-la modificazione della fase della liquidazione dell’attivo , prevedendo la redazione di un programma di liquidazione contenente modalità e termini previsti per la realizzazione dell’attivo. Le vendite possono inoltre avvenire secondo procedure più duttili rispetto ai rigidi schemi dell’esecuzione forzata.
-l’introduzione della disciplina dell’esdebitazione consistente nella liberazione dell’ex fallito , che abbia collaborato con gli organi della procedura e che si sia comportato correttamente nei confronti dei creditori, dai debiti residui nei confronti dei creditori non soddisfatti.
-l’abrogazione dell’amministrazione controllata.
Il decreto di riforma è entrato in vigore il 16 luglio 2006 .La riforma ha inoltre dettato una disciplina transitoria stabilendo che : i ricorsi per la dichiarazione di
fallimento e le domande di concordato fallimentare depositate prima dell’entrata in vigore del decreto, nonché le procedure di fallimento e di concordato fallimentare pendenti alla stessa data, siano definiti secondo legge anteriore.
c) nel 2007 il decreto di riforma è stato parzialmente modificato dal D.Lgs 12 settembre 2007 n. 169 ( c.d. decreto correttivo ) intervenuto per colmare le lacune emerse dall’attuazione della riforma. Le novità rilevanti introdotte dal D.Lgs 169/2007 :il decreto correttivo alla riforma delle procedure concorsuali ha modificato nuovamente l’area dei soggetti fallibili , introducendo un terzo parametro di assoggettabilità ed eliminando i riferimenti alla nozione di piccolo imprenditore. Così è stata allargata l’area dei soggetti fallibili , sensibilmente ristretta dalla riforma del 2006, addossando al debitore (e non più ai creditori che richiedono il fallimento) l’onere di provare la sussistenza dei requisiti dimensionali e di indebitamento che gli imprenditori commerciali devono possedere congiuntamente per non essere assoggettati al fallimento e al concordato preventivo. Il D.Lgs 169/2007 ha inoltre ampliato l’ambito di applicabilità dell’istituto della esdebitazione , il quale è esteso anche alle procedure pendenti al 16 luglio 2006. Il decreto correttivo, in vigore dal 1°gennaio 2008,è applicabile sia alle procedure concorsuali e di concordato fallimentare aperte successivamente a tale data, sia ai procedimenti per dichiarazione di fallimento già pendenti.
I PRESUPPOSTI DELLA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO sono 2 :
A)la natura di imprenditore commerciale (privato e non in possesso dei determinati requisiti previsti dall’1 L.F.) del debitore ( presupposto soggettivo );
B)lo stato di insolvenza ( presupposto oggettivo ).
Accanto a questi 2 presupposti , c.d. positivi , devono concorrere altre condizioni negative e cioè:
-che l’imprenditore commerciale non sia già soggetto ad una procedura di liquidazione coatta amministrativa ;
-che lo stesso non abbia fatto domanda di concordato preventivo ;
-che non sussistano i presupposti per l’assoggettabilità dell’impresa alla procedura di amministrazione straordinaria.
A)IL PRESUPPOSTO SOGGETTIVO: a norma dell’art.1 L.F. sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici.
SONO SOTTRATTI AL FALLIMENTO:
a)gli imprenditori agricoli
b)gli enti pubblici cd. economici
c)gli imprenditori che dimostrano di possedere congiuntamente i requisiti patrimoniali e di indebitamento richiesti dal co 2 art 1 L.F. per l’esclusione dall’area di fallibilità.
all’allevamento di animali(e non più bestiame come nella precedente definizione). Il 2°co specifica che nelle attività suddette vanno ricomprese quelle ”dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine”. Il 3°co pone una presunzione “iuris et de iure” di imprese agricole per connessione stabilendo che “si intendono comunque connesse”:
-le attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti prevalentemente ottenuti dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall’allevamento di animali;
-le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda normalmente impiegate nell’attività agricola rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge( ad es. l’agriturismo).
In quel inciso “utilizzano o possono utilizzare…” sta tutto il senso del D.Lgs 228/2001: con tale intervento normativo, infatti, è stato superato il legame indissolubile fra produzione e terra, ampliando la portata della definizione di imprenditore agricolo, con tutte le conseguenze che ciò comporta(prima fra tutte, l’ampliamento dei soggetti che si sottraggono al fallimento). La qualifica di imprenditore agricolo viene, dunque, oggi riconosciuta non solo a coloro che coltivano il fondo o allevano il bestiame ma anche a chi esercita allevamenti ittici, a chi presta servizi a favore dell’agricoltura ecc. Tale qualifica è inoltre riconosciuta pure alle società di persone o di capitali in cui uno o più soci abbiano le caratteristiche di imprenditore agricolo professionale(IAP). In conclusione, nonostante l’imprenditore agricolo non possa essere sottoposto, in caso di insolvenza, alla procedura fallimentare, né alle altre procedure concorsuali, naturalmente, un’impresa agricola, o meglio la sua azienda, può essere assoggettata al fallimento nel caso in cui il titolare sia imprenditore commerciale in base ad altra e diversa attività imprenditoriale, senza che rilevi a quale ramo dell’ attività del medesimo imprenditore sia legata l’insolvenza, data l’unità patrimoniale della persona fisica e data la contestazione che a fallire è l’imprenditore e non l’impresa.
b)Imprese Pubbliche e Private : a norma dell’art 2093 l’impresa può anche essere esercitata da enti pubblici. E’ necessario distinguere:
-i cd. Enti pubblici economici i quali hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di un’attività commerciale. La loro organizzazione è tipica di impresa economica e la loro attività(di produzione/scambio beni/servizi) è finalizzata alla realizzazione di un profitto, che verrà impiegato e devoluto agli scopi pubblici per i quali sono stati istituiti;
Entrambe le categorie anzidette di enti pubblici non sono assoggettabili, in caso d’insolvenza, al fallimento ed alle altre procedure concorsuali (artt. 2221
c.c. ed 1 L.F.). Ad essi si applicano soltanto le procedure di liquidazione coatta e di amministrazione straordinaria, nonché, entro certi limiti, quella di concordato preventivo. Inoltre, solo agli enti pubblici economici si applicano le norme rivolte agli imprenditori commerciali dagli artt. 2188-2221(obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, tenuta della scrittura contabile ecc.). Sono invece fallibili le società a partecipazione pubblica, anche totalitaria.
c)Il piccolo imprenditore ed i nuovi requisiti di non fallibilità: per definire il piccolo imprenditore, ai fini dell’assoggettamento alla procedura fallimentare, prima dell’intervento del decreto correttivo 169/2007, era necessario fare riferimento all’art.2083 c.c. e all’art. 1 co 2 L.F. Sono piccoli imprenditori il coltivatore diretto del fondo, l’artigiano, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. La norma fissa una regola di carattere generale, nel cui ambito la prevalenza del lavoro proprio e dei familiari va commisurata sia rispetto al lavoro altrui che ai capitali impiegati nell’impresa, e serve come criterio di identificazione per eventuali altre categorie di piccoli imprenditori. L’art. 1 co 2 L.F. forniva, invece, una definizione negativa di piccolo imprenditore. In particolare stabiliva(come novellato dal D.Lgs 5/2006 ed applicabile ai fallimenti dichiarati dal 16 luglio 2006 al 1°gennaio 2008) che non erano piccoli imprenditori, per cui erano assoggettabili al fallimento o ad altra procedura concorsuale, gli esercenti un’attività commerciale, in forma individuale o collettiva, che, anche alternativamente :
-avessero effettuato investimenti nell’azienda per un capitale di valore superiore a 300.000 euro
-avessero realizzato ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi 3 anni o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, per un ammontare complessivo annuo superiore a 200.000 euro
Come appare evidente:
Tuttavia, l’applicazione della nuova definizione di piccolo imprenditore aveva creato numerose difficoltà interpretative. La riforma del 2006 infatti non aveva offerto una risposta esauriente alla necessità di conciliare tale definizione con quella codicistica (art.2083 c.c.), dato l’utilizzo di parametri non coincidenti(quantitativi una e qualitativi l’altra). In particolare, ci si chiedeva se ammettere che tutti gli imprenditori che non superassero i parametri individuati dall’art.1 L.F. fossero da considerarsi automaticamente piccoli, oppure ritenere che il legislatore, fornendo una definizione al negativo, avesse voluto solo indicare i soggetti che ai fini della legge fallimentare fossero da considerare fallibili in quanto non piccoli, mentre gli imprenditori che non superassero i parametri indicati non fossero necessariamente piccoli imprenditori, per cui si dovesse verificare in concreto la corrispondenza ai criteri di prevalenza di cui
2006, che ha eliminato l’assoggettabilità al fallimento delle società di modeste dimensioni, sia con il decreto correttivo, che ha eliminato la definizione di piccolo imprenditore dall’art. 1 L.F.
L’IMPRENDITORE OCCULTO E L’IMPRENDITORE ABUSIVO: A volte può capitare che l’imprenditore commerciale organizzi la propria attività in modo da mascherare la titolarità dell’impresa , allo scopo di sottrarsi alla responsabilità commerciale ed agli effetti giuridici patrimoniali derivanti dalla spendita del nome. Tale scopo viene comunemente perseguito:
-occultandosi dietro un prestanome imprenditore-fittizio(titolare simulato dell’impresa)
-presentandosi simultaneamente quale institore di un imprenditore-fittizio.
Particolari dispute sorgono, in dottrina e in giurisprudenza, circa l’individuazione del soggetto che fallisce in tali situazioni di simulata titolarità dell’impresa. La dottrina afferma, ammettendo la responsabilità dell’imprenditore occulto, che si violano i principi del nostro diritto. Immediato responsabile è il solo prestanome , che costituisce una figura di mandatario senza rappresentanza del cd. imprenditore occulto. Pertanto chi fallisce è il solo prestanome , in quanto “colui per conto del quale altri esercita un’impresa in nome proprio non è imprenditore, perché l’impresa non si imputa giuridicamente a lui”. Di contro, la giurisprudenza sostiene l’esistenza di una completa parificazione del prestanome e dell’imprenditore occulto sul piano della responsabilità d’impresa. In sostanza, in ogni ipotesi di preposizione all’esercizio di una impresa commerciale da parte di un imprenditore che non spenda il proprio nome, vi è la responsabilità e la soggezione a fallimento non soltanto di colui che è apparso nei confronti dei terzi, ma anche della società o del soggetto persona fisica che è rimasta occulta. Nessun dubbio invece riguardo l’assoggettabilità al fallimento degli imprenditori commerciali cd. Abusiv i, di coloro cioè che abbiano esercitato un’attività commerciale contro un divieto di legge. La violazione del divieto , infatti, rende illecita l’attività svolta da questi soggetti , ma non vale certamente ad esimerli da eventuali responsabilità da essa derivanti.
IL FALLIMENTO DELL’IMPRENDITORE CHE HA CESSATO L’ESERCIZIO DELL’IMPRESA : a norma dell’art. 10 L.F., novellato dalla riforma del 2006, l’imprenditore, sia individuale che collettivo, che per qualunque causa ha cessato l’esercizio dell’impresa, può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo. La norma mira ad impedire che l’imprenditore, venutosi a trovare in stato di insolvenza, si sottragga alla dichiarazione di fallimento semplicemente cessando l’esercizio dell’impresa. La riforma del 2006 ha risolto i problemi interpretativi che erano sorti in conseguenza della formulazione precedente la quale parlava genericamente di “cessazione dell’esercizio dell’impresa” e non considerava la cancellazione delle società. Il 2° co art. 10 attribuisce la possibilità di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorre il termine , qualora essa si sia verificata in un momento diverso dalla cancellazione, facendo quindi salva in tal caso la disciplina anteriore alla riforma. Il decreto correttivo(169/2007) è intervenuto sulla norma in esame precisando che, in caso di impresa individuale o
di cancellazione d’ufficio degli imprenditori collettivi, solo il p.m. ed i creditori possono fornire la prova di tale effettiva cessazione dell’impresa. Analoga facoltà non è permessa invece al debitore qualora la cessazione sia avvenuta anteriormente alla cancellazione : la difformità tra situazione di fatto e risultanze del registro delle imprese non può infatti giovare all’imprenditore o alle società che non si siano curati di cancellarsi tempestivamente dal registro stesso. I creditori e il p.m. possono, invece, portare in avanti la data della cessazione dell’impresa e far fallire il loro debitore anche dopo il decorso di un anno dalla cancellazione, dando prova che l’impresa è proseguita anche dopo l’avvenuta cancellazione.
IL FALLIMENTO DELL’IMPRENDITORE DEFUNTO: l’imprenditore defunto può essere dichiarato fallito entro 1 anno dalla morte, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla morte o entro l’anno successivo (art. 11 L.F.). L’erede può chiedere il fallimento del defunto, purché l’eredità non sia già confusa con il suo patrimonio. Infatti, effetto fondamentale del fallimento post-mortem è la separazione del patrimonio del defunto da quello dell’erede e la sua destinazione alla soddisfazione prioritaria dei creditori ereditari :
a )quando l’eredità è stata accettata dall’unico erede senza beneficio d’inventario, si avrà la costituzione di 2 masse patrimoniali distinte : la prima , formata dai beni ereditari, la cui liquidazione concorsuale è esclusivamente rivolta alla soddisfazione paritaria dei creditori del defunto ; la seconda , formata dai beni appartenenti all’erede a qualunque titolo, la quale rimane soggetta all’azione esecutiva individuale sia degli stessi creditori ereditari (verso i quali, in seguito all ’accettazione pura e semplice, l’erede è divenuto illimitatamente responsabile ) sia dei creditori personali dell’erede medesimo ;
b )nell’ipotesi, invece, in cui vi sia una pluralità di eredi :
-se già vi è stata la divisione dell’eredità : gli effetti del fallimento riguarderanno l’intero asse relitto (viene dichiarato, infatti, il fallimento del defunto e non quello della singola quota ereditaria) e quindi gli organi fallimentari avranno il potere di prendere il possesso di tutti i beni che lo compongono; ciascun coerede, però, ex art. 754 c.c., potrà pagare i debiti inerenti la propria quota ed impedire così la prosecuzione dell’azione esecutiva sui beni pervenutigli, versando al curatore le somme corrispondenti;
-se ancora non è intervenuta la divisione : secondo la dottrina, non può procedersi alla stessa , poiché non appare ammissibile la divisione della comunione ereditaria sottoposta al fallimento.
Lo stato di insolvenza deve riguardare sempre ed esclusivamente l’imprenditore defunto, mai l’erede , ed è sempre al defunto che vanno riferiti gli effetti personali della dichiarazione di fallimento, salvo che il dissesto sia stato provocato dall’erede subentrato nell’esercizio dell’impresa ovvero si sia manifestato dopo l’accettazione pure e semplice dell’eredità(atto che determina la confusione del patrimonio dell’erede con quello del de cuius): in tali casi è l’erede che fallisce. Analogamente a quanto dispone l’art. 10 L.F .(che regola la diversa ipotesi di fallimento dell’imprenditore che ha cessato l’esercizio dell’impresa), anche in questa ipotesi lo stato di insolvenza
-le società semplici che non esercitino attività commerciale
-le comunioni a scopo di godimento
-le associazioni in partecipazione
L’assoggettamento delle società commerciali alla procedura fallimentare prescinde dall’effettivo esercizio dell’attività, in quanto esse acquistano la qualità di imprenditore commerciale dal momento della loro costituzione , non dall’inizio del concreto esercizio dell’attività d’impresa, al contrario di quanto avviene per l’imprenditore commerciale individuale.
LE PIU’ IMPORTANTI SITUAZIONI RIGUARDANTI IL FALLIMENTO DEI SOGGETTI COLLETTIVI:
A)il fallimento del socio a responsabilità illimitata: il fallimento di uno o più soci illimitatamente responsabili non produce il fallimento della società(art. 149 L.F.). Al contrario, l’art. 147 L.F., 1°co., sancisce che la sentenza che dichiara il fallimento della società con i soci a responsabilità illimitata produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili. La riforma del 2006 è intervenuta sul 1°co dell’art. 147 L.F. precisando, attraverso l’inciso “pur se non persone fisiche”, che il fallimento dei soci illimitatamente responsabili riguarda sia le persone fisiche che le eventuali società(sia di capitali che di persone) socie di società di persone. Il 2°co. dell’art. 147 L.F. stabilisce che il fallimento dei soci illimitatamente responsabili conseguente al fallimento societario “ non può essere dichiarato decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata, anche in caso di trasformazione, fusione o scissione, se sono state osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati ”. La norma riguarda i casi in cui il socio illimitatamente responsabile abbia sciolto, per qualsiasi ragione, il suo rapporto con la società anteriormente alla dichiarazione di fallimento di quest’ultima, e cioè, qualora sia receduto o abbia ceduto la sua quota o sia stato escluso(oltre il caso della morte). Sono previste anche ipotesi in cui la responsabilità illimitata venga meno sebbene non muti la qualità di socio, come accade nei casi di trasformazione, fusione o scissione societaria. Tuttavia è indispensabile che lo scioglimento del rapporto sociale o la cessazione della responsabilità illimitata sia stata resa nota ai terzi attraverso l’adempimento delle formalità prescritte dalla legge nei singoli casi.
N.B. Il legislatore ha posto un limite temporale alla possibilità del fallimento per estensione del socio , fissandolo nel termine di 1 anno dalla cessazione del rapporto sociale o della responsabilità illimitata(per l’imprenditore individuale e collettivo, invece, tale limite temporale è stato fissato in 1 anno dalla cessazione dell’impresa o dalla morte dell’imprenditore).
Il 2°co prosegue precisando che “ la dichiarazione di fallimento è possibile solo se l’insolvenza della società attenga, in tutto o in parte, a debiti esistenti alla data della cessazione della responsabilità illimitata ”. Quindi per aversi il fallimento per estensione dell’ex-socio illimitatamente responsabile è necessario che la situazione di insolvenza sia insorta prima degli avvenimenti indicati. Il 3°co dell’art. 147 L.F. stabilisce espressamente l’obbligo del tribunale (prima non previsto) di disporre la convocazione di tali soci, affinché possano esercitare il loro diritto di difesa. Il socio infatti deve avere un preciso e chiaro avvertimento che non
solo contro la società ma anche contro di lui si vuol dichiarare il fallimento. La mancata convocazione del socio viola il suo diritto di difesa e comporta la nullità della sentenza dichiarativa del suo fallimento, mentre resta valida la sentenza di fallimento della società. Il fallimento della società trasformata, qualora i creditori non abbiano aderito alla trasformazione, produce il fallimento dei soci già illimitatamente responsabili. Contro la sentenza del tribunale che dichiara il fallimento del socio è ammesso reclamo; in caso di rigetto della domanda è invece proponibile il reclamo alla Corte d’Appello. Il rito camerale viene dunque adottato non solo per la decisione di 1°grado ma anche per la fase di gravame, in quanto mezzo tipico di impugnazione dei provvedimenti pronunciati in camera di consiglio.
B)Estensione del fallimento al socio occulto illimitatamente responsabile: l’art. 147, 4°co, L.F. attribuisce al tribunale che abbia pronunziato il fallimento della società la competenza a dichiarare l’estensione a carico dei soci illimitatamente responsabili successivamente individuati. Inoltre è stata attribuita la facoltà di presentare istanza di fallimento dei soci illimitatamente responsabili non più solo al curatore, ma anche ai creditori e agli altri soci falliti. E’ stata eliminata, invece, la dichiarazione d’ufficio, in linea con la soppressione dell’iniziativa d’ufficio della dichiarazione di fallimento.
C)Estensione del fallimento e società occulta: il 5°co art. 147 stabilisce “ qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile ” è possibile proporre istanza di dichiarazione di fallimento della società occulta e degli altri soci illimitatamente responsabili, su istanza del curatore, dei creditori o del socio fallito.
N.B. la società occulta sorge quando più persone costituiscono una società, ma si accordano per non rivelare all’esterno la sua esistenza , per cui nei confronti dei terzi essa si manifesta come un’impresa individuale e tutte le operazioni sono svolte in nome e per conto dell’unico soggetto individuato come imprenditore.
D)Socio unico di società di capitali: allorché si verifichi una delle situazioni regolate dagli artt. 2325 2°co e 2362 c.c.( unico azionista di s.p.a ) e dell’art. 2462 c.c. ( unico quotista di s.r.l .), quando la società si trovi in uno stato di insolvenza, il socio unico di società di capitali risponde illimitatamente delle obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui la totalità delle azioni o quote gli sono appartenute, ma non fallisce. Inoltre la riforma societaria(D.lgs. 6/2003) ha limitato l’operatività della responsabilità illimitata, per l’ipotesi di insolvenza, dell’unico socio a 2 sole ipotesi:
-quando non sia stato versato l’intero ammontare dei conferimenti
-quando gli amministratori o lo stesso socio unico non abbiano depositato la dichiarazione di pubblicità presso il registro delle imprese.
Per quanto riguarda la non fallibilità del socio unico, dottrina e giurisprudenza sostengono che non sarebbe applicabile a tali casi l’art. 147 1°co L.F., poiché tale norma si riferirebbe solo ai soci che sono originariamente illimitatamente responsabili, non anche a soggetti che lo possono diventare occasionalmente ed eccezionalmente. Il socio unico di società di capitali non potrebbe quindi essere dichiarato fallito a seguito del fallimento societario.
fallimento delle società e quello dei singoli soci illimitatamente responsabili vengono dichiarati con la stessa sentenza: le diverse procedure e le masse fallimentari rimangono, però, distinte a causa dell’autonomia patrimoniale della società (del resto, se è vero che i creditori sociali sono anche creditori dei singoli soci, è pur vero che i creditori dei singoli soci non sono necessariamente anche creditori della società). Ne consegue che:
-deve procedersi alla formazione di distinti stati passivi ed il decreto con il quale viene dichiarato esecutivo lo stato passivo del fallimento del singolo socio ha efficacia preclusiva solo nell’ambito della massa di tale debitore
-per i creditori della società l’insinuazione al passivo della società medesima si intende avvenuto anche nel fallimento dei singoli soci ed essi partecipano a tutte le ripartizioni fino all’integrale pagamento, salvo il regresso fra i fallimenti dei soci per la parte pagata in più della quota rispettiva
-per i creditori particolari dei soci l’insinuazione è limitata al fallimento dei soci loro debitori
-ciascun creditore può contestare i crediti dei creditori con i quali è in concorso(cioè può proporre azioni di impugnazione e di revocazione dei crediti altrui).
IL FALLIMENTO DELLE SOCIETA’ Di CAPITALI: in tal caso, mancando una persona fisica rispetto alla quale possono verificarsi effetti personali, la dichiarazione di fallimento non può che influire sullo stato patrimoniale del soggetto collettivo. Pertanto:
-il fallimento va dichiarato in nome della società, in persona degli amministratori che la rappresentano
-la dichiarazione di fallimento non è causa di estinzione della società
-la dichiarazione di fallimento preclude la liquidazione della società o la sospende se essa è in atto
-il giudice delegato può, su proposta del curatore, ingiungere con decreto, ai soci responsabilità limitata ed ai precedenti titolari delle azioni e quote, di eseguire i versamenti ancora dovuti, anche se ancora non sia scaduto il termine per il pagamento
-gli amministratori e i liquidatori vanno sentiti ogni volta che la legge prescriva che sia sentito il fallito
SOCIETA’ COOPERATIVE: sono soggette al fallimento qualora svolgano un’attività commerciale , salvo i casi in cui leggi speciali prevedano l’obbligatorio assoggettamento alla procedura alternativa della liquidazione coatta amministrativa (es. cooperative per la costruzione e l’acquisto di case popolari ed economiche). Per quanto riguarda il regime della responsabilità dei soci , è stata eliminata la
distinzione tra società cooperativa a responsabilità limitata ed illimitata ed è stato introdotto un unico regime di responsabilità, prevedendo che per le obbligazioni sociali è esclusivamente responsabile la società con il suo patrimonio.
B)IL PRESUPPOSTO OGGETTIVO-LO STATO Di INSOLVENZA: l’art 5 L.F. dispone: “ l’imprenditore che si trova in stato d’insolvenza è dichiarato fallito. Lo stato d’insolvenza si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”
N.B. Differenza tra insolvenza e inadempimento:
- l’inadempimento consiste nella mancata esatta prestazione di ciò che era dovuto. Esso si riferisce sempre e soltanto ad una singola, determinata obbligazione e si obiettiva in una mancata prestazione.
Per stato d’insolvenza si intende la situazione di oggettiva impotenza non transitoria ad adempiere regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni, determinata dalla mancanza dei mezzi necessari per effettuare i pagamenti dovuti e dall’impossibilità di procurarsi tali mezzi altrove, mediante ricorso ricorso al credito. Ai fini della dichiarazione di fallimento la verifica della sussistenza dello stato d’insolvenza presuppone un giudizio sulla capacità dell’impresa di fronte agli impegni presi in modo regolare, secondo i criteri usuali di un’ordinata vita d’affari; insolvente è, perciò, l’imprenditore che non può soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni o perché non ha nel suo patrimonio i mezzi per effettuare il pagamento o perché non può procurarseli, cioè l’imprenditore che ha perso il credito e non ha attività sufficienti a fronteggiare il passivo. Per la giurisprudenza , l’insolvenza si esprime nell’incapacità di produrre beni con margini di redditività tali da essere sufficienti per la copertura delle esigenze dell’impresa e fra queste, in primo luogo, l’estinzione dei debiti; nonché nell’impossibilità di ricorrere al credito a condizioni nomali e senza essere costretti ad effettuare diminuzioni del patrimonio. In caso di società in liquidazione, invece, lo stato di insolvenza si desume dallo sbilanciamento tra l’attivo e il passivo patrimoniale accertati. Infine, ai fini della dichiarazione di fallimento, lo stato di insolvenza dell’imprenditore è configurabile anche in assenza di protesti, pignoramenti ecc., i quali non costituiscono parametro esclusivo del giudizio sul dissesto, posto che è invece la situazione di incapacità del debitore a fronteggiare con mezzi ordinari le proprie obbligazioni a realizzare quello stato. L’ordinamento si occupa dell’insolvenza solo quando lede la sfera giuridica altrui. Solo in questo caso può considerarsi realizzato il presupposto oggettivo richiesto dalla legge, che perciò non è l’insolvenza in quanto tale, ma la manifestazione dello stato d’insolvenza.
situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili”.
IL TRIBUNALE COMPETENTE: Competente alla dichiarazione di fallimento è il tribunale del luogo ove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa (art. 9 L.F.): trattasi di competenza funzionale , perciò, inderogabile.
N.B. Per sede principale dell’impresa si intende il luogo ove l’imprenditore ha posto il centro dei propri affari ed interessi. Tale località non deve necessariamente coincidere con il luogo in cui si trova l’azienda o lo stabilimento, essendo rilevante soltanto il luogo da cui provengono le direttive per l’attività dell’impresa, in cui l’imprenditore svolge la sua prevalente attività direttiva e amministrativa. La sede effettiva si presume coincidente con la sede legale , a meno che non emergano prove univoche tali da smentire quanto affermato. In tal caso, ai fini della determinazione della competenza territoriale , si ha riguardo alla sede effettiva dell’impresa , cioè a quella dove l’impresa è stata di fatto esercitata, anche se non coincidente con quella dichiarata, nel caso di impresa individuale, o con quella statuaria, nel caso di impresa collettiva.
Ai fini della competenza territoriale a decidere sul fallimento, la sede principale o effettiva dell’impresa deve essere individuata alla data di presentazione (deposito in cancelleria) dell’istanza di fallimento , oppure, in caso di richiesta da parte del P.M. , alla data del provvedimento con cui si dispone la comparazione del debitore in camera di consiglio , con la conseguenza che, in base al principio della perpetuatio iurisdictionis , diviene irrilevante ogni successivo spostamento di sede. L’art 9 al 2°co L.F. sancisce che “i l trasferimento della sede intervenuto nell’anno antecedente all’esercizio dell’iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza ”. In questo modo è stato sancito normativamente il principio dell’irrilevanza del cambiamento della sede effettuato dall’imprenditore nell’imminenza della dichiarazione di fallimento, rimanendo radicata la competenza territoriale del tribunale della sede di provenienza.
N.B. trasferimento della sede dell’impresa all’estero e normativa comunitaria: l’art 9 L.F. contiene, oltre a disposizioni sulla competenza, anche disposizioni in ordine alla giurisdizione in quanto afferma che il trasferimento della sede dell’impresa all’estero non esclude la sussistenza della giurisdizione italiana, se il trasferimento è avvenuto dopo il deposito del ricorso o la presentazione della richiesta da parte del P.M. Spetta al giudice italiano, quindi, la giurisdizione con riguardo all’istanza di fallimento presentata nei confronti di società di capitali, già
costituita in Italia, dopo il manifestarsi della crisi dell’impresa abbia trasferito all’estero la sede legale, allorquando a detto trasferimento non abbia fatto seguito anche il trasferimento dell’effettivo esercizio di un’attività imprenditoriale e del centro dell’attività direttiva ed amministrativa. Relativamente alle procedure d’insolvenza transfrontaliere, la Corte di Giustizia CE, con sentenza del 2006, ha stabilito che il giudice dello stato membro, nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali del debitore al momento della proposizione da parte di quest’ultimo della domanda di apertura della procedura d’insolvenza, resta competente ad aprire la detta procedura quando il debitore trasferisca il centro dei propri interessi principali nel territorio di un altro stato membro successivamente alla proposizione della domanda, ma anteriormente all’apertura della procedura. La Suprema Corte ha sostenuto che il trasferimento della sede all’estero esclude la giurisdizione italiana se è avvenuto prima del deposito del ricorso per la dichiarazione di fallimento ad opera dei creditori o prima della presentazione della richiesta da parte del P.M. , a meno che non sia provata la fittizi età del mutamento della sede o, comunque, la non decorrenza di almeno un anno dalla cancellazione della società italiana. Il trasferimento si presume fittizio , ad esempio, se non è accompagnato da alcun reale trasferimento di attività imprenditoriale, se l’istanza di fallimento riguarda crediti scaduti prima del momento del trasferimento ecc…
N.B. Se la sentenza dichiarativa di fallimento viene emessa da tribunale incompetente?:prima dell’intervento della riforma del 2006 la sentenza emessa era dichiarata nulla. Successivamente la riforma è intervenuta sul problema con l’art. 9bis L.F. il quale stabilisce che: “ se il tribunale che ha pronunciato il fallimento si dichiara incompetente(o viene dichiarato tale da altre autorità giudiziarie) deve disporre con decreto l’immediata trasmissione degli atti al tribunale dichiarato competente. Quest’ultimo, entro 20 giorni dal ricevimento degli atti, se non richiede d’ufficio il regolamento di competenza, poiché reputa di essere incompetente, dispone la prosecuzione della procedura fallimentare, provvedendo alla nomina del nuovo giudice delegato e del curatore. Gli effetti degli atti precedentemente compiuti restano salvi. I giudizi promossi dinanzi al tribunale dichiarato incompetente possono essere riassunti davanti al giudice competente e il giudice incompetente assegnerà alle parti un termine per la riassunzione del giudizio e ordinerà la cancellazione della causa dal ruolo. Si precisa, inoltre, che il decreto correttivo (D.lgs. 169/2007) ha modificato il primo comma dell’art 9bis , sostituendo il termine “sentenza” con quello di “provvedimento” , in quanto si è rilevato come l’incompetenza territoriale possa essere dichiarata non solo con atti aventi forma di sentenza, ma anche con atti diversi come nel caso di una decisione sulla competenza emessa al termine dell’istruttoria fallimentare. Infine, nel caso in cui si manifesti un conflitto positivo di competenza , ovvero, qualora il fallimento della stessa persona fisica sia stato dichiarato da più tribunali , la riforma del 2006 ha previsto, all’art 9ter L.F., che il procedimento prosegua avanti al tribunale competente che si è pronunciato per primo. Di conseguenza, il tribunale che ha dichiarato per secondo il fallimento dispone la trasmissione degli atti a quello che si è pronunciato per primo.
L’INIZIATIVA PER LA DICHIARAZIONE Di FALLIMENTO: a norma dell’art.6 L.F. “ il fallimento è dichiarato su ricorso del debitore, di uno o più creditori o su richiesta del p.m.” Da ciò si deduce che l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento può partire da soggetti diversi ed ha forma e natura giuridica
