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DIRITTO FALLIMENTARE
Lezione 1 27/01/
Oggetto e confini della disciplina.
L’espressione diritto fallimentare evoca naturalmente quel particolare settore del diritto positivo che si occupa della procedura di fallimento. In realtà questa è una definizione parziale. Si può parlare dell’espressione diritto fallimentare come di una sorta di sineddoche, cioè di quella particolare figura retorica in cui si utilizza una parte per designare il tutto, per cui l’espressione diritto fallimentare intesa come diritto del fallimento designa solo una parte del più complesso oggetto della materia. In realtà il diritto fallimentare è il diritto che studia il fallimento e tutte le altre procedure che condividono con il fallimento finalità, caratteristiche ed obiettivi; procedure cioè assimilabili al fallimento sia sotto il profilo funzionale che strutturale. Tradizionalmente l’insieme di queste procedure, di cui il fallimento rappresenta soltanto una specie particolare, si designano con l’espressione procedure concorsuali. Possiamo quindi definire il diritto fallimentare con maggior grado di approssimazione, anche se non con assoluta esattezza, come quel settore del diritto che si occupa del fallimento e delle altre procedure che al pari del fallimento si qualificano come procedure concorsuali. Il fallimento è solo una delle procedure concorsuali. E si parla di diritto fallimentare per designare in generale il diritto delle procedure concorsuali perché il fallimento è senz’altro la procedura concorsuale più importante, non tanto dal punto di vista statistico, cioè della frequenza dell’applicazione, perché di questi tempi forse è ancor più frequente l’applicazione del concordato preventivo, ma dal punto di vista storico e sistematico nel senso che i tratti peculiari, fisionomici della categoria procedure concorsuali sono emersi e maturati innanzitutto a livello di fallimento: il fallimento è la prima procedura concorsuale storicamente venuta in essere che ha poi costituito il modello ed il punto di riferimento per tutte le altre che sono venute successivamente. Ecco la ragione per cui si parla di diritto fallimentare come forma abbreviata o sineddoche per designare la generalità del diritto delle procedure concorsuali. Avendo presente questa preminenza del fallimento sulle altre procedure, tradizionalmente, parlare di diritto fallimentare o di diritto delle procedure concorsuali è fondamentalmente la stessa cosa. Tant’è vero che una volta questa materia era designata, anziché diritto fallimentare, diritto concorsuale come diritto delle procedure concorsuali che individuano nel fallimento il loro archetipo, il loro modello fondamentale.
Che cos’è che qualifica una procedura come concorsuale, cioè in virtù di quali elementi, di quali profili classifichiamo il fallimento innanzitutto e poi altre procedure come concorsuali. Il problema non è solo di tipo classificatorio, cioè non è soltanto funzionale a delimitare l’oggetto delle nostre indagini, ma è un problema che ha anche una rilevanza applicativa, nel senso che nell’ordinamento positivo vi sono delle norme che fanno riferimento alle procedure concorsuali in generale e quindi, se vi sono norme che utilizzano questo termine, è necessario averne chiaro il significato. È indispensabile dunque stabilire quali sono gli elementi, i tratti di una determinata procedura, che compongono il modello della procedura concorsuale sicché ricorrendo tutti questi elementi si possa definire una procedura come concorsuale, non soltanto per identificarla come oggetto del nostro studio ma altresì ai fini dell’applicazione di tutte quelle norme, anche assai importanti, che fanno riferimento alla nozione di procedura concorsuale.
Dal punto di vista innanzitutto funzionale (a che cosa serve la procedura?) le procedure concorsuali hanno un elemento comune, vale a dire sono procedure finalizzate e concepite per
porre rimedio ad una situazione di insolvenza di un determinato debitore. Sono procedure che presuppongono in capo ad un certo debitore lo stato di insolvenza che possiamo definire, in termini molto generici, come situazione di incapacità del debitore di far fronte alle proprie obbligazioni. Il debitore che non paga perché non può pagare, poiché non dispone delle risorse necessarie per far fronte ai suoi debiti, si qualifica in stato di insolvenza e le procedure concorsuali sono accomunate dall’obiettivo di porre rimedio a questa situazione. La varietà delle procedure presenti nel nostro ordinamento si spiega anche in relazione alle differenti risposte, ai differenti rimedi concepiti per porre rimedio a questa situazione di insolvenza. Ma il riferimento all’insolvenza non esaurisce l’inquadramento funzionale di queste procedure, almeno tradizionalmente infatti l’insolvenza cui le procedure concorsuali tendono a porre rimedio è un’insolvenza riferita ad uno specifico soggetto o ad una specifica categoria di soggetti, vale a dire gli imprenditori commerciali. Il fallimento e le altre procedure che al pari del fallimento si qualificano come concorsuali hanno come obiettivo, come finalità propria e caratteristica, quello di comporre, di porre rimedio, di offrire una soluzione all’insolvenza di un imprenditore commerciale, cioè all’incapacità di soddisfare regolarmente i propri debiti da parte di un soggetto persona fisica o giuridica che si qualifica come imprenditore commerciale. E possiamo aggiungere che si deve trattare di un imprenditore commerciale di non piccole dimensioni o comunque dotato di dimensioni superiori ad una determinata soglia. In linea di principio, anche se non è proprio esatto soprattutto alla luce della più recente evoluzione, il diritto fallimentare può essere definito anche come, e in altri ordinamenti lo si chiama così, diritto della crisi d’impresa o delle procedure volte a risolvere le crisi d’impresa o altrimenti diritto delle imprese in crisi in quanto queste procedure mirano sempre a risolvere, a comporre, ad offrire una risposta ad una situazione di crisi/dissesto imprenditoriale inteso come incapacità dell’impresa di far fronte regolarmente alle obbligazioni nascenti dal proprio esercizio. Questo dal punto di vista funzionale, cioè dal profilo della finalità, della funzione della procedura.
Dal punto di vista della struttura (come sono fatte, come sono organizzate queste procedure?) la definizione di procedure concorsuali è più complessa, nel senso che ad integrare la struttura tipo della procedura concorsuale sovvengono una pluralità di elementi e soltanto alla luce del riscontro in concreto di tutti questi elementi possiamo dire di essere alla presenza di una procedura concorsuale. Il primo elemento è che si abbia a che fare con una procedura di tipo pubblicistico, cioè di una procedura diretta, sovraintesa, governata da un organo pubblico che può essere a seconda dei casi un organo giudiziario, per cui si parla di procedure concorsuali giurisdizionali (tipo il fallimento), oppure un’autorità amministrativa (tipo la liquidazione coatta amministrativa), per cui si parla di procedure concorsuali di tipo amministrativo. La distinzione però è meramente classificatoria, il dato importante è che vi sia una procedura pubblicistica. Dove manchi un procedimento cui sovraintende un organo pubblico non si può parlare di procedura concorsuale, anche se essa funzioni alla stesso modo di una comune procedura concorsuale, proprio perché manca questo elemento che possiamo altrimenti definire come officiosità. L’officiosità è data dal fatto che alla procedura presieda un organo pubblico. Secondo elemento qualificante della struttura delle procedure concorsuali è l’universalità o, se vogliamo essere più precisi, l’universalità in senso oggettivo. Vale a dire le procedure concorsuali hanno come caratteristica tipica, fisionomica quella di coinvolgere (nel senso di utilizzare per la realizzazione delle proprie finalità) l’intero patrimonio del debitore. Universalità nel senso non di coinvolgimento di singoli beni ma del patrimonio del debitore nella sua globalità. Ed è questo che differenzia le procedure concorsuali dalla comune esecuzione forzata (= quando un debitore non paga e sulla base di questo inadempimento viene condannato ad eseguire la prestazione dovuta e nonostante questa condanna egli
concorsuale dei crediti per cui la possibilità di soddisfazione di ciascun credito dipende dalla possibilità di soddisfazione degli altri, se manca questo elemento manca l’elemento principale, manca il requisito della concorsualità e non possiamo parlare di procedure concorsuali. Abbiamo visto quindi quali sono i tratti che integrano la fisionomia delle procedure concorsuali sia di natura funzionale attinenti allo scopo, alla finalità della procedura sia i dati che ineriscono alla struttura della procedura e cioè al come è fatta, al come è organizzata e quindi al suo essere procedura universalistica che implica uno spossessamento totale o parziale, organizzata in funzione della tutela e del soddisfacimento di tutti i creditori secondo il canone della par condicio, implicante quindi una regolazione concorsuale dei crediti.
Procedure così concepite possono essere utilizzate, ed erano effettivamente utilizzate, soltanto per l’insolvenza degli imprenditori commerciali, tuttavia lo strumento della procedura concorsuale è teoricamente applicabile anche all’insolvenza di soggetti diversi dall’imprenditore commerciale. Perché allora il sistema ammette, o meglio ammetteva, l’utilizzabilità di procedure così fatte soltanto per porre rimedio all’insolvenza di una determinata categoria di soggetti e non di tutti i potenziali debitori? Perché solamente l’insolvenza commerciale trova, o trovava , rimedio in procedure così costruite? La risposta dipende da vari fattori. Innanzitutto è una risposta di tipo storico. Il fallimento nasce come misura repressiva negli ordinamenti mercantili, o meglio negli statuti comunali medioevali, e quindi, storicamente, nasce come misura repressiva nei confronti dei mercanti insolventi. Questa sua connotazione commerciale sarebbe rimasta poi nel tempo. Per un verso può quindi essere considerato come un retaggio storico: il fallimento nasce come misura repressiva nei confronti dei mercanti insolventi e mantiene questa caratteristica anche quando fuoriesce dall’ambito degli statuti comunali, della lex mercatoria comunale, ed entra nella legislazione statale. Accanto a questa ragione di ordine essenzialmente storico v’è poi una ragione di tipo più pragmatico. Bisogna infatti considerare che le procedure concorsuali sono procedure complesse, in quanto coinvolgono una molteplicità di soggetti, sono di durata considerevole e inevitabilmente costose, per cui viene in gioco il naturale principio di proporzionalità: vale a dire che procedure di questo tipo possono essere mobilitate soltanto di fronte a situazioni di insolvenza di un certo tipo. Occorre ancora tenere presente che non l’insolvenza di tutti gli imprenditori commerciali comporta l’applicazione di una procedura concorsuale ma soltanto quella di imprenditori che raggiungano determinate soglie dimensionali e questo perché solamente di fronte ad un’impresa commerciale di certe dimensioni l’insolvenza ha delle ripercussioni sul tessuto economico sociale di una determinata comunità; solamente l’insolvenza di un imprenditore di certe dimensioni crea un allarme sociale che possa giustificare l’applicazione di una procedura complessa e costosa com’è il fallimento o un’altra procedura concorsuale. L’insolvenza dell’imprenditore commerciale di dimensioni non piccole è l’unico tipo di insolvenza, o meglio, si riteneva essere l’unico tipo di insolvenza che creasse turbativa, disordine, allarme sociale tale da giustificare l’applicazione di una procedura di un certo tipo: sono solo le ripercussioni di quest’insolvenza, il fatto che coinvolga una molteplicità di soggetti (dipendenti dell’imprenditore, fornitori), il contesto socio economico generale in cui questo tipo di impresa si inserisce, le ripercussioni corpose o potenzialmente corpose a livello socio economico possono giustificare l’applicazione di una procedura lunga, complessa e costosa come una procedura concorsuale per definizione è. Tant’è vero che anche quando sussistano certi presupposti dimensionali il fallimento non può andare avanti laddove l’ammontare dei debiti non raggiunga una determinata soglia, per l’esattezza quando la soglia dei debiti scaduti e non pagati non raggiunga la soglia dei 30.000 euro, perché si ritiene che al di sotto di questa soglia dei debiti scaduti e non pagati non si determinino quelle ripercussioni socio economiche, quell’allarme sociale che solo può giustificare l’applicazione di una procedura così complessa e costosa come può essere quella ad esempio del fallimento dove c’è
un giudice appositamente preposto, dove c’è un curatore (cioè un professionista) appositamente preposto, dove c’è un comitato dei creditori (cioè un vero e proprio uffico ad hoc relativamente a quella situazione di insolvenza). Per forza di cose si deve trattare di una insolvenza di un certo livello, di una certa importanza perché ‘il gioco valga la candela’.
Va detto subito però che quanto appena visto rappresenta la situazione tradizionale. Tradizionalmente vi è una corrispondenza biunivoca tra crisi d’impresa e procedure concorsuali: le procedure concorsuali trovano applicazione solamente nel caso di crisi d’impresa e la risposta prevista dall’ordinamento per le crisi d’impresa è costituita soltanto dall’applicazione di procedure concorsuali. Corrispondenza biunivoca significa che dove c’è l’una c’è anche l’altra e c’è soltanto l’altra e viceversa. Quindi nel sistema tradizionale, intendendo per sistema tradizionale quello di cui abbiamo usato sino a pochi anni fa, le procedure concorsuali erano ammesse solamente a fronte di situazioni di crisi d’impresa e alla crisi d’impresa si poteva rispondere soltanto, come rimedio specifico, mediante l’applicazione di procedure concorsuali. L’evoluzione più recente del nostro ordinamento ha viceversa spezzato questo vincolo di corrispondenza biunivoca. Questa visione improntata alla corrispondenza biunivoca non è più attuale in un senso e nell’altro: abbiamo procedure volte alla composizione di una crisi d’impresa che non sono procedure concorsuali, perché mancano di taluno dei profili caratteristici delle procedure concorsuali e quindi non sono qualificabili come procedure concorsuali, e specularmente abbiamo procedure concorsuali, cioè procedure costruite in perfetta corrispondenza al paradigma generale della procedura concorsuale, utilizzate per la soluzione di crisi che non sono crisi d’impresa, concepite quindi per porre rimedio all’insolenza di soggetti diversi dall’imprenditore commerciale di determinate dimensioni. La tradizionale corrispondenza biunivoca tra crisi della media e grande impresa e procedure concorsuali è venuta meno. Rimane sempre il pilastro del nostro sistema però vi sono delle situazioni in cui appunto questa corrispondenza manca, cioè procedure concorsuali che si applicano all’insolvenza di soggetti diversi dall’imprenditore commerciale e procedure che si applicano alla crisi dell’imprenditore commerciale che non si qualificano come procedure concorsuali perché mancano di taluni caratteri propri della procedura concorsuale. A cosa si allude facendo riferimento a questi due fenomeni speculari?
Procedure concorsuali applicabili a situazioni diverse dalla crisi dell’impresa commerciale di dimensioni non piccole. Vi sono innanzitutto alcuni istituti, che sono procedure concorsuali a tutti gli effetti ma che, per ragioni di tradizione scientifica, non sono oggetto di studio dei fallimentaristi ma di cultori di altre discipline come per esempio la procedura prevista per il dissesto degli enti pubblici locali, tipo un comune in dissesto. Un comune non può fallire però, nel caso in cui, a causa di operazioni spericolate dei suoi amministratori, questo non sia più in grado di pagare gli stipendi, di mantenere i servizi sociali etc., la legge prevede una particolare procedura di dissesto degli enti locali che è fondamentalmente costruita come il fallimento, come le normali procedure concorsuali liquidatorie (nel senso che l’intero patrimonio del debitore viene preso, viene avocato ai fini di questa procedura, i creditori non possono più soddisfarsi individualmente su questi beni ma solamente in concorso, cioè tutti assieme, nel rispetto del principio della par condicio). Questa degli enti pubblici è una procedura concorsuale a tutti gli effetti ma non è oggetto dello studio del diritto fallimentare per la semplice ragione che, trattandosi di enti pubblici, è tradizionalmente configurata e concepita come materia di studio del diritto amministrativo. Altro esempio che si può fare in questo senso è la procedura prevista per l’attuazione dei crediti sui beni oggetto delle misure antimafia (sequestro e confisca di beni in relazione al perseguimento di reati mafiosi). Anche qui si tratta di una procedura che fondamentalmente funziona come il fallimento, è impostata,
sgravato da questi debiti residui. E questo nella logica tipicamente anglosassone della necessità di offrire una seconda occasione di ripartenza, una seconda possibilità di rimettersi nel mercato, nel circuito della produzione senza avere un carico di debiti che impedisca di tentare una nuova avventura vuoi come imprenditore vuoi come consumatore. Quest’opportunità dell’esdebitazione era strettamente legata all’assoggettabilità al fallimento o ad altra procedura concorsuale, per cui coloro che, per il tipo di attività svolta o per il tipo di dimensione di questa attività, non potevano fallire né potevano essere assoggettati ad altra procedura concorsuale non potevano usufruire dell’esdebitazione. Cioè costoro, in quanto soggetti estranei all’area della procedura concorsuale, potevano essere assoggettati soltanto alla normale esecuzione civile, in quanto esclusi dall’area della fallibilità, e l’esecuzione civile ordinaria non ha questi effetti esdebitatori per cui i debiti che il debitore non imprenditore non riusciva a pagare attraverso l’esecuzione sui suoi beni restavano permanentemente e definitivamente a suo carico fin tanto che non fosse riuscito, in un modo o nell’altro, a pagarli. Quindi costretto sempre nell’angolo impossibilitato a tentare nuove avventure economiche, imprenditoriali o anche di nuovo a spingersi nel consumo puro e semplice proprio perché appunto gravato dal peso di questi debiti. L’introduzione di questa procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento, che molto più brevemente potremmo anche chiamare fallimento civile se non fosse che presenta caratteristiche più simili al concordato preventivo che non al fallimento, ma che comunque, convenzionalmente, possiamo anche chiamare fallimento civile, vuole offrire l’opportunità dell’esdebitazione, e quindi della ‘ripartenza’, anche a coloro che non sono imprenditori commerciali di medio grande dimensione. Tutti hanno diritto ad una seconda opportunità e questa seconda opportunità gliela diamo liberandoli, attraverso una procedura ad hoc, dai debiti che abbiano contratto non avendo sfruttato bene la loro prima opportunità. Questo per esaminare il primo aspetto della dissociazione della corrispondenza biunivoca tra procedure concorsuali e crisi d’impresa, cioè abbiamo visto l’ipotesi in cui una procedura di tipo concorsuale, strutturalmente impostata come una procedura concorsuale, è applicata a situazioni di insolvenza di soggetti che non sono imprenditori commerciali di dimensioni medio grandi e quindi ad imprenditori piccoli, imprenditori agricoli, non imprenditori, la c.d. insolvenza civile o dell’ente pubblico, dell’ente locale. Adesso vedremo il fenomeno opposto e cioè quello dell’applicazione a situazioni classiche di crisi d’impresa, quindi crisi d’impresa commerciale di imprese dotate di dimensioni tali da soggiacere al fallimento, di procedure che concorsuali non si possono definire. La possibilità di rispondere, di reprimere l’insolvenza di un’impresa commerciale di medie o grandi dimensioni con procedure che non sono stricto sensu concorsuali perché mancano di talune delle caratteristiche proprie della procedura concorsuale. Il riferimetno è ai c.d. accordi di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182-bis della legge fallimentare.
(seconda parte) La recente evoluzione della disciplina ha registrato l’introduzione nella composizione di crisi di impresa di procedure che mancano di taluni profili propri e tipici delle procedure concorsuali. Il riferimento è fondamentalmente agli accordi di ristrutturazione introdotti nel 2006 mediante l’introduzione nel testo della legge fallimentare di un apposito articolo 182- bis. Perché questo procedimento, che ha avuto una certa diffusione soprattutto negli ultimissimi tempi, non può essere inquadrato come procedura concorsuale? Perché manca, ad esempio, l’aspetto della officiosità, cioè non si tratta di una procedura governata e guidata dall’inizio alla fine da un’autorità pubblica. C’è un intervento del giudice ma è un intervento al solo fine dell’omologazione degli accordi intercorsi tra il debitore e i suoi creditori, gli accordi appunto di ristrutturazione, che vengono quindi stipulati tra le parti dei rapporti di obbligazione rimasti inadempiuti senza una guida, senza un controllo del giudice se non ex
post, quando cioè gli accordi sono già intervenuti, sono già stati stipulati. Quindi manca l’elemento dell’officiosità o comunque rappresenta un elemento blando, stemperato, confinato alla fine della procedura in termini di omologazione degli accordi. Non vi è uno spossessamento, cioè nel corso della procedura, nel corso delle trattative e anche nel corso del procedimento di omologazione degli accordi il debitore non è mai privato della disponibilità dei poteri di gestione e amministrazione, non è mai neppure limitato nei propri poteri di gestione e amministrazione del patrimonio. Ma soprattutto manca in questa procedura l’aspetto della regolazione concorsuale dei crediti, quell’aspetto per cui la percentuale di soddisfazione spettante a ciascun creditore deve essere una variabile dipendente dalla soddisfazione degli altri. Negli accordi di ristrutturazione, potenzialmente, il grado di soddisfazione di ciascun creditore è totalmente indipendente da quello che viene offerto agli altri. La misura in cui ciascun creditore viene soddisfatto non dipende, o comunque può non dipendere, dalla misura della soddisfazione garantita o offerta agli altri creditori. Per comprendere meglio possiamo ricorrere ad un esempio: pensiamo ad un soggetto insolvente (k) nei cui confronti sono vantati tre distinti crediti e quindi tre creditori (a,b,c,) ciascuno dei quali vanta un distinto credito (a=40, b=80, c=120). A fronte di questi crediti inadempiuti k vanta un attivo, cioè risorse liquide utilizzabili per il pagamento di questi crediti, dell’ammontare di 120. Vi è quindi una palese sproporzione, una palese eccedenza del passivo rispetto all’attivo che è una caratteristica tipica, anche se non necessaria, delle situazioni di insolvenza. Che cosa implica il principio della par condicio e quindi della regolazione concorsuale dei crediti, principio rigorosamente osservato nella procedura concorusale principe, cioè il fallimento? Immaginiamo che k fallisca e che a, b e c siano tutti creditori chirografari, cioè creditori non assistiti da cause di prelazione. Bisogna calcolare che quota di questo attivo possa essere devoluta al pagamento di costoro. Il principio della par condicio impone di calcolare la c.d. percentuale chirografaria, cioè la percentuale spettante ai chirografi, che si esprime con una frazione in cui mettiamo al numeratore l’attivo e al denominatore il passivo (nel caso di specie 120/240, cioè ½ che, convertito in percentuale, dà il 50%). Il principio di par condicio impone di pagare a ciascuno il 50 % delle sue spettanze, quindi a riceverà 20, b 40 e c 60 (tot. 120). L’attivo viene distribuito, in pase al principio della par condicio, in equa misura tra tutti e tre i creditori: si calcola qual è la percentuale, cioè il rapporto tra attivo e passivo, l’attivo consente di pagare il 50% e allora ciascuno riceve il 50%. Immaginiamo ora che, anziché essere tutti e tre creditori chirografari, uno di costoro sia assistito da una ragione di prelazione, ad esempio b ha un diritto di privilegio. Il privilegio implica non soltanto che un determinato credito debba essere pagato con precedenza rispetto agli altri ma significa anche che coloro i quali sono postergati, cioè sottordinati al creditore privilegiato, possano essere pagati solamente una volta che il creditore sovraordinato sia stato interamente pagato. Il che equivale a dire che nell’esempio di specie b avrà diritto a prelevare tutti gli 80 che gli spettano, una volta pagato b creditore privilegiato, che va soddisfatto con precedenza, e con precedenza significa che deve essere pagato per intero prima che si ponga il problema di cominciare a pagare gli altri, una volta pagato per intero b il residuo (120-80=40) deve essere ripartito tra i chirografi a e c. Calcoliamo quindi la percentuale mettendo al numeratore 40 (attivo residuo una volta pagato b) e al denominatore il passivo residuo (cioè 240 – 80 =160), passivo che si soddisfa sull’attivo residuo (40). Percentuale ¼, ossia 25%. Il 25% esprime la percentuale chirografaria per cui a dovrà ricevere il 25% delle sue spettanze, ossia 10, e c dovrà ricevere il 25% delle sue spettanze, cioè 30 (30+10=40 che sono quelli che rimanevano). La regolazione concorsuale significa questo: ciascun creditore prende nella misura consentita dalla presenza concorrente degli altri. Se ad esempio c non ci fosse, sui 40 residui a otterrebbe integrale soddisfazione; se a non ci fosse c otterrebbe soddisfazione per 40 e non per 30, quindi in misura superiore. È chiaro quindi che la soddisfazione di ciascuno è una variabile dipendente dalla soddisfazione degli altri. La concorsualità significa questo, che
di par condicio e quindi non parliamo di una regolazione concorsuale in cui la soddisfazione di ciascuno è una variabile dipendente dal grado di soddisfazione altrui. Attenzione: se la legge ammette che k possa offrire ad a, b e c (tutti chirografari) percentuali diverse non glielo consente però in misura arbitraria e cioè sulla base di ragioni di simpatia/antipatia o amicizia/inimicizia. Per poter fare una operazione di questo tipo (=differenziare le percentuali attribuibili a creditori di pari grado) è necessario che il debitore suddivida i propri creditori in classi, e cioè crei all’interno del ceto creditorio delle classi attribuendo poi a ciascuna classe un trattamento diverso, ma naturalmente le classi non posso essere la classe dei belli e quella dei brutti ma devono essere formate sulla base di criteri oggettivi e precisamente i creditori devono essere suddivisi in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei. Cioè si deve trattare di soggetti che presentino tra loro elementi in comune o elementi appunto omogenei. Il debitore potrebbe ad esempio formare la classe x con dentro soltano c (qualcuno almeno ammette anche le classi monopersonali )e la classe y con dentro a e b e potrebbe erogare ad x una percentuale diversa, ad esempio più elevata, rispetto ad a e b, a condizione però che a e b presentino una posizione giuridica o interessi economici omogenei che valgano a contrapporli oggettivamente a c (ad esempio a e b sono fornitori di k che hanno interesse a che k prosegua nella propria attività per poter mantenere in essere questo rapporto di fornitura, cioè k è un loro cliente e se smettesse l’attività di k correrebbero il rischio di fallire anche loro e quindi hanno interesse a mantenere in vita k, e questo interesse a mantenere in vita k, siccome fornitori, può indurli ad accettare una percentuale bassissima, tipo il 10%). K può offrire ad a e a b il 10%, quindi a prenderebbe 4 e b prenderebbe 8 (tot. 12), rimanendo così 108 da corrispondere a c. Abbiamo una situazione con tre creditori di pari grado di cui 2 prendono il 10% e un terzo prende più del 90%. Questa è formalmente una violazione della par condicio, non lo è nella misura in cui la legge la consenta soltanto previa suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei. Interessi omogenei contrapposti che possono giustificare un trattamento diverso. C è un creditore occasionale che non ha alcun interesse a che k sopravviva come imprenditore, ma ha interesse esclusivo ad essere pagato e vi può essere l’opportunità di pagarlo in questo modo se coloro che sono interessati alla sopravvivenza di k accettano questo mostruoso sacrificio di rimanere insoddisfatti per il 90%. Indubbiamente qui non si può dire che la soddisfazione di ciascuno è una variabile dipendente dalla soddisfazione altrui, o meglio non lo si può dire nella maniera classica come abbiamo visto per il fallimento. Qui è possibile accordare a creditori di pari grado un trattamento diverso ma a condizione che siano organizzati in classi funzionali al perseguimento del disegno di recupero dall’insolvenza messo in atto dal debitore; quindi condizione per la possibilità di applicare questi trattamenti differenziati è la formazione delle classi. E grazie alla formazione delle classi, che devono essere formate in maniera organica tenendo conto di tutti i creditori, si può ancora dire, seppure lato sensu, che la soddisfazione di ciascuno è una variabile dipendente da quella degli altri nella misura in cui le classi accettano questo trattamento differenziato.
Negli accordi di ristrutturazione è possibile andare oltre, cioè è possibile erogare trattamenti differenziati e anche accordare il pagamento integrale senza bisogno di formazione delle classi, cioè la possibilità di attribuire trattamenti differenziati è del tutto svincolata dalla suddivisione del ceto creditorio in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei.
