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CAPITOLO OTTAVO – GLI EFFETTI DEL FALLIMENTO SUGLI ATTI PREGIUDIZIEVOLI AI CREDITORI
(=REVOCATORIA).
premessa
La dichiarazione di fallimento non provoca solo la cristallizzazione del patrimonio del debitore al momento della
pronuncia, ma consente anche la reintegrazione del patrimonio fallimentare attraverso l’eliminazione degli effetti degli
atti dispositivi compiuti dal debitore anteriormente (= atti pregiudizievoli per i creditori).
Nel lasso di tempo che intercorre tra l’insorgere dell’insolvenza dell’impresa e il momento in cui l’insolvenza viene accertata
Infatti il debitore può pregiudicare il patrimonio fallimentare con:
- Inerzia: per ovviare a ciò si sostituisce al fallito il curatore (azione surrogatoria)
- Atti dispositivi: possono essere fatti finché non pregiudicano i creditori.
Nb c’è pregiudizio quando l’atto provoca una diminuzione del patrimonio tale da non riuscire a soddisfare i creditori o un peggioramento delle condizioni di soddisfazione.
• Se gli atti sono avvenuti dopo il fallimento-> art 44
• Se gli atti sono avvenuti prima-> revocatoria ordinaria o fallimentare.
Nel nostro attuale sistema, la reintegrazione in sede fallimentare del patrimonio del debitore è conseguibile sia con lo strumento di diritto comune dell’azione revocatoria ordinaria (art.2901 c.c.), sia con lo strumento di diritto speciale della revocatoria fallimentare (artt.64-65 e 67-69).
LA REVOCATORIA ORDINARIA (2901 CC)
Funzione: rende inefficaci nei confronti del creditore stesso gli atti di disposizione del patrimonio del debitore che
mettano in pericolo il suo soddisfacimento (= pregiudizio).
• conserva la garanzia patrimoniale del creditore ex 2740.
Relativitità: la revocatoria ordinaria ha effetti relativi:
• In senso soggettivo: giova solo al creditore che procede.
• In senso oggettivo: comporta l’inefficacia dell’atto solo nei limiti del pregiudizio arrecato al creditore.
Presupposti sono sia soggettivo che oggettivo:
1. Presupposto soggettivo: Bisogna distinguere a seconda che l’atto sia
compiuto dal debitore dopo la nascita del
credito oppure prima della nascita del
credito:
a. atto compiuto dopo la nascita del credito:
il presupposto soggettivo è la consapevolezza del pregiudizio che l’atto è idoneo ad arrecare al creditore (= SCIENTIA
DAMNIS).
NB si parla di semplice conoscibilità: mera possibilità dei rendersi conto del danno alle ragioni creditorie.
Se gli atti sono a titolo gratuito la conoscenza deve averla il debitore.
comportano un’attribuzione patrimoniale a terzi senza corrispettivo
Es. il creditore ha un credito di 100, il debitore ha un patrimonio fallimentare costituito da un bene del valore di 100. Il
debitore regala il bene a un terzo-> pregiudizio per il creditore che, se non esistesse la revocatoria, non potrebbe
soddisfarsi.
Se gli atti sono a titolo oneroso la conoscenza deve essere sia del debitore che del terzo (=consilium fraudis)
comportano un’attribuzione patrimoniale a terzi verso corrispettivo.
Es. il creditore ha un credito di 100, il debitore ha un patrimonio fallimentare costituito da un bene del valore di 100. Il
debitore vende il bene a 100-> si ha un pregiudizio per il creditore perché potrebbe essere soddisfatto con il denaro ma
non con il bene. Anche un peggioramento nelle condizioni di soddisfazione integra un pregiudizio.
Il prezzo indicato nell'atto di compravendita di una casa ad es. assume un'importanza particolare sotto il profilo dell'azione revocatoria.
La differenza è dovuta all’onerosità/gratuità dell’atto per cui nel primo solo la conoscenza dell’acquirente giustifica la
perdita del bene dato che era stato da lui pagato.
Anche le garanzie possono essere pregiudizievoli e quindi soggette a revocatoria:
Es. il debitore ha una casa che vale 1000, ma chiede ad un terzo (a) un prestito di 1000 pur avendo già un debito di
1000 nei confronti di un altro soggetto (b)
(a) Per concedere il prestito vuole una garanzia sulla casa = ipoteca.
Il creditore revocante (b) viene pregiudicato perché (a) diventa creditore privilegiato rispetto a (b) che è chirografario.
(b) Può revocare l ipoteca.
Problema (b) deve provare la conoscenza solo del debitore o anche de terzo?
Ex 2901 c2: le garanzie sono considerate a titolo oneroso quando sono contestuali al credito garantito con la
conseguenza che (b) deve provare la conoscenza del pregiudizio anche del terzo.
Contestuale: quando l’ipoteca e il credito fanno parte della stessa operazione economica ossia quando la garanzia è conditio sine qua non del credito.
Se la garanzia non è contestale non è detto che sia a titolo gratuito infatti se con la garanzia è stato dato anche qualcosa
in cambio è comunque oneroso, altrimenti è gratuito.
b. Atti compiuti prima della nascita del credito:
il presupposto soggettivo è la dolosa preordinazione (CONSILIUM DAMNI) ossia quando il debitore ha dolosamente
preordinato l’atto al fine di provocare un pregiudizio nei confronti dei creditori.
Se l’atto è a titolo gratuito è ininfluente la situazione soggettiva dell’altro contraente (solo debitore)
se l’atto è a titolo oneroso occorre sindacare l’atteggiamento di colui che ha stipulato con il debitore (partecipatio
fraudis del terzo).
2. Il presupposto oggettivo: è il pregiudizio (= EVENTUS DAMNI)
È necessario che l’atto abbia arrecato un pregiudizio
al creditore, cioè abbia reso il patrimonio del
debitore non più sufficiente al soddisfacimento del
credito.
Nb il pregiudizio deve essere diretta conseguenza
dell’atto.
Nb L’atto per essere revocabile non può essere un
atto dovuto (= esclusi i pagamenti di debiti scaduti).
Ratio: il pregiudizio per il creditore, ovvero l’insolvenza del debitore, non è presupposto dell’atto, ma è ad esso conseguente, per cui occorre che questo pregiudizio sia illegittimo: se l’atto è compiuto nell’adempimento di un dovere, non può derivarne un pregiudizio illegittimo, e pertanto l’atto non sarà revocabile.
Onere della prova dei presupposti:
La prova della sussistenza di tutti i presupposti richiesti grava sul creditore procedente :
• nel caso di atti gratuiti dovrà dimostrare solo la conoscenza del debitore;
• nel caso di atti onerosi anche quella del terzo (molto difficile!).
Prescrizione
L’azione revocatoria ordinaria si prescrive in cinque anni dal compimento dell’atto.
fenomeno che porta all'estinzione di un diritto soggettivo non esercitato dal titolare per un periodo di tempo indicato dalla legge.
Effetto della revocatoria ordinaria
L’effetto dell’accoglimento dell’azione è la declaratoria di inefficacia dell’atto di disposizione nei confronti soltanto di
quel creditore.
Ex 2902 cc: il creditore revocante si soddisfa sul bene del terzo come se fosse il suo debitore. Per il creditore revocante
è come se l atto non fosse mai stato compito.
Di conseguenza comporta anche che l’acquirente debba restituire il bene acquistato e non il prezzo pagato.
REVOCATORIA FALLIMENTARE
origini
Due teorie rispetto alla nascita della revocatoria fallimentare:
1. Travasare nella procedura concorsuale l’azione revocatoria ordinaria potenziandola e modificandola in particolare nei
suoi effetti che devono andare a vantaggio della massa e non dei singoli creditori.
2. Connettere al momento del prodursi dello stato di insolvenza l’insorgere a carico del debitore di un vero e proprio
vincolo di indisponibilità del patrimonio-> si retrodatata la cristallizzazione dallo spossessamento al momento del
manifestarsi dello stato di insolvenza.
Nb non si adotta o il primo o il secondo modello ma si adottano entrambi creando un modello intermedio.
Quel che è certo però è che nel fallimento l’azione revocatoria ordinaria subisce delle modificazioni perché viene
trasformata da strumento di tutela individuale del singolo creditore a strumento di tutela collettiva della massa dei
creditori.
Assimilati (ex 65): “Sono privi di effetto rispetto ai creditori i pagamenti di crediti che scadono nel giorno della
dichiarazione di fallimento o posteriormente, se tali pagamenti sono stati eseguiti dal fallito nei due anni anteriori alla
dichiarazione di fallimento”.
Sono automaticamente inefficaci: non vi è bisogno di una pronunzia di revoca da parte del giudice, fermo restando che
un giudizio potrà essere indispensabile per far accertare la natura dell’atto o il momento del suo compimento. Tutti gli
elementi della revocatoria ordinaria sono irrilevanti: conta solo l’elemento oggettivo del compimento dell’atto nel
periodo sospetto, dato in questo caso dal biennio anteriore alla dichiarazione di fallimento.
Se gli atti sono a titolo oneroso (art.67): distinguiamo:
atti anormali di gestione (art.67, co.1): “Sono revocati,
• gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento , in cui le prestazioni eseguite o le
obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso;
• gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di
pagamento, se compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento;
• I pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituite nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti
preesistenti non scaduti;
• pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di
fallimento per debiti scaduti
NB dato che sono atti a titolo oneroso deve essere accertato anche il presupposto soggettivo: quindi non sono revocati
se l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del debitore:
• è il terzo deve provare la mancanza della conoscenza come fatto impeditivo-> inversione della prova.
Ratio : anormalità del atto.
atti normali di gestione (art.67,co.2): “Sono altresì revocati se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di
fallimento:
• I pagamenti di debiti liquidi ed esigibili,
• gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente
creati
NB dato che sono atti a titolo oneroso deve essere accertato anche il presupposto soggettivo: quindi non sono revocabili
se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore
• è il curatore deve provare la conoscenza dell’insolvenza
• il convenuto però può provare di non essere venuto a conoscenza dei sintomi d’insolvenza o di aver tenuto un
comportamento atto ad escludere la scientia decotionis.
NB la pronunzia di revoca (inefficacia) ha carattere costitutivo.
NB il periodo sospetto è fissato in un anno per gli atti del co.1, nn.1, 2, 3 e in sei mesi per gli atti di cui al co.1, n.4, e
co.2.
Problemi in punto di presupposti della revocatoria degli atti a titolo oneroso: -Nozione di scientia decoctionis : Consiste nella conoscenza effettiva, non nella semplice conoscibilità. La conoscenza si concreta nella presenza di un sapere: di tale presenza è difficile dare una prova diretta, ancora più difficile è dare una prova diretta della non conoscenza. Per questo è sufficiente anche la prova per presunzioni gravi, precise e concordanti.
- Sufficienza o meno del presupposto della conoscenza dello stato di insolvenza : Si pone la questione se debba assumere o no autonomo rilievo anche il danno:
- Tesi c.d. indennitaria: si: perché richiede la sussistenza di un concreto pregiudizio in termini patrimoniali.
- Tesi c.d. antiindennitaria: no: perché la funzione della revocatoria concorsuale è propriamente da ravvisare nell’esigenza di ripartire le perdite derivanti dall’insolvenza fra tutti coloro che abbiano avuto rapporti con il debitore.
- Se possa o debba assumere rilevanza anche il dato della effettiva sussistenza o no dello stato di insolvenza e della qualità di imprenditore commerciale : Il terzo può sottrarsi alla regola non solo dimostrando che non conosceva lo stato di insolvenza, ma anche dimostrando che al momento del compimento dell’atto il debitore non era in stato di insolvenza o che egli non conosceva la qualità di imprenditore commerciale della sua controparte.
Atti a titolo gratuito (64) = comportano una diminuzione del patrimonio senza contropartita.
Vi rientrano:
- atti traslativi di proprietà (es. vendita)
- remissioni di debiti: ex 1236 il creditore rinunzia in tutto in parte al suo credito nei confronti del debitore.
-Le prestazioni di garanzia se concesse a fronte di debiti preesistenti non ancora scaduti e senza una qualche contropartita.
Atti assimilati (art.65)
= se fossero stati effettuati
alla scadenza, sarebbero stati automaticamente inefficaci.
Vi rientrano:
-pagamenti anticipati di debiti con scadenza al giorno della dichiarazione di fallimento o successiva.
NB La disposizione copre tutti i tipi di pagamento, anche quelli effettuati con mezzi anormali.
Atti anormali di gestione (art.67, co.1)
Vi rientrano:
i. Atti a prestazioni sproporzionate a danno del debitore :
sono revocabili quando le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto (25%) ciò che al fallito è stato dato o promesso.
NB nella simulazione del prezzo (= simulazione relativa) ci si domanda se si possibile l opponibilità al curatore della contro dichiarazione con la quale si attesti che è stato pagato un prezzo superiore a quello risultante dall’atto.
2 teorie:
• no: il terzo non può far valere la simulazione dato che l’art 1416 sancisce che la simulazione non può essere
opposta dai contraenti ai creditori del titolare apparente che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto simulato.
• Si: ribalta la precedente tesi sul fatto che:
• Il fallito non è titolare apparente perché la vendita è stata fatta.
• Non ci sono creditori che hanno compiuto atti di esecuzione.
Quindi l’opinione dominante è l’opponibilità.
NB tuttavia la prova della simulazione è molto gravosa perché è necessario provare la controdichiarazione recante data certa (ciò imporrebbe il pagamento di tasse che le parti cercano di evitare facendo risultare sul rogito un prezzo inferiore).
Es. è possibile che nella compravendita dei beni immobili nel rogito compaia un prezzo inferiore rispetto a quello che le parti hanno pattuito e versato.
Se la differenza tra questi prezzi è almeno di ¼ siamo di fronte ad un atto anormale e quindi si applica l inversione della
Es. soggetto che chiede finanziamento in banca.
Normalmente la banca vuole una garanzia.
Se invece la banca da finanziamento senza garanzia e dopo un anno chiede la garanzia perché ha notato una diminuzione nel patrimonio del deb = insolvenza.
Ciò non è normale quindi si giustifica l inversione dell onere della prova perché prova la conoscenza dello stato di insolvenza.
iv. Garanzie per debiti preesistenti (6 mesi prima della dich di fall) scaduti :
sono:
-le anticresi
- le ipoteche giudiziali o volontarie.
NB Si tratta di atti anormali perché il debitore, invece di pagare, rilascia una garanzia originariamente non richiesta e sintomatica dell’insolvenza (il debitore concede la garanzia perché non può pagare)
NB La non contestualità emerge dal fatto che il debito è SCADUTO.
NB il periodo sospetto è di 6 mesi come per gli atti normali infatti questa categoria di atti a normali è a cavallo tra la disciplina degli atti normali e quelli non normali perché la situazione ci si crea è un po’ più normale.
Nb Le garanzie a cui si fanno riferimento sono:
- Anticresi: Contratto col quale un debitore, o una terza persona per lui, mette a disposizione del creditore un immobile a garanzia del credito, concedendogli di percepirne i frutti sia ad estinzione degli interessi maturati sia in conto dei capitali impiegati.
- Pegni : Diritto concesso su un bene mobile dal debitore o da un terzo, a vantaggio del creditore e a garanzia del credito di quest'ultimo.
- Ipoteche:
- volontarie n4: iscritta volontariamente dal proprietario del bene quale garanzia di un debito.
- giudiziali nel n3: decretata da un giudice a seguito della richiesta di un creditore insoddisfatto.
NB non è un atto del deb quindi con la revocatoria fallimentare si revocano anche gli atti dei terzi mentre la revocatoria ordinaria revoca solo gli atti del debitore.
• ipoteche legali non sono revocabili.
• i privilegi non sono revocabili!
Vi rientrano:
1. Atti a titolo oneroso proporzionati: sono tutti i tipi di atti, sia quelli commutativi o traslativi, sia quelli
dichiarativi.
Restano esclusi solo:
- Gli atti che derivano da provvedimento giurisdizionali.
Atti normali di gestione (art.67, co.2)
- Gli atti a titolo oneroso compiuti dal debitore per il mantenimento suo e della propria famiglia.
Es. La vendita a giusto prezzo è revocabile perché pur non diminuendo il patrimonio lo modifichi negativamente (preferisco bene a soldi).
Es. il fallito compra un bene prima del fallimento ma non lo paga. Se nel contratto di compravendita c’era una clausola risolutiva espressa che viene usata dal creditore, si risolve di diritto il contratto e per effetto della restituzione del bene il creditore ne ritorna proprietario.
Ciò ha inciso sul patrimonio fallimentare come se fallito avesse rivenduto il bene al creditore quindi la clausola risolutiva espressa può essere revocata se il curatore prova che il terzo conosceva l insolvenza del debitore.
• Anche questo è un atto di un terzo e non del debitore e nonostante ciò può essere revocato.
2. Pagamenti di debiti liquidi ed esigibili effettuati con mezzi normali:
La regola della revocabilità va riferita a tutti i tipi di pagamenti, sia volontari che coattivi fatti nei 6 mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento.
Nb i pagamenti coattivi vengono fatti all’esito di un processo di esecuzione individuale.
NB la vendita coattiva però non è revocabile anche se l effetto è lo stesso della vendita volontaria perché sono vendite del giudice e non si possono revocare i provvedimenti della magistratura.
• Perché allora i pagamenti coattivi sono revocabili? Non c’è risposta.
Ci sono alcuni tipi di pagamenti volontari che non vengono fatti dal debitore ma da terzi: sono revocabili come quelli fatti dal debitore? Dipende da Con quali soldi è stato fatto:
se è fatto con soldi del fallito è revocabile: è come se avesse pagato il fallito
se è stato fatto con denaro del terzo: bisogna vedere se:
a. Il terzo (es. papà) ha fatto un pagamento a favore del fallito per spirito di liberalità: non è revocabile.
b. Il terzo ha fatto un pagamento non con spirito di liberalità (es. fideiussione):
- se ha esercitato la rivalsa prima del fallimento è revocabile
- nel caso contrario non è revocabile.
NB la rivalsa è il momento in cui effettivamente il denaro viene sottratto dalla massa attiva, quindi ci si è chiesti per quale motivo non venisse revocata la rivalsa ma il pagamento del terzo.
La ragione di ciò sta nel fatto che nella prassi la rivalsa veniva usata da soggetti che erano già debitori del fallito e per evitare che costoro potessero usare la rivalsa come un diritto di credito per porre in essere la compensazione, viene revocato il pagamento del terzo.
NB opera indipendentemente dalla revoca dei contratti in adempimento dei quali i pagamenti sono stati effettuati.
NB Nel 2005 riforma che ha modificato la revocatoria perché:
- sono stati dimezzati i periodi sospetti
- Ha fatto sì che il periodo sospetto dei pagamenti normali coincidesse per lo più con l istruttoria prefallimentare.
Le rimesse su un conto corrente attivo infatti non sono pagamenti ma lo sono quando vengono fatta su un conto corrente in rosso in quanto il titolare di un conto corrente, nel momento in cui va in rosso, diventa debitore della banca.
Di solito però gli imprenditori stipulano dei contratti accessori bancari di credito che obbligano la banca a tenere della liquidità al titolare del conto corrente che quindi è coperto per quella somma (è come se la banca si obbligasse ad anticipare un tot di soldi al titolare del conto corrente anche se è in rosso).
NB Perché il pagamento di somme su conto scoperto viene considerato pagamento di un debito, mentre il versamento di somme su un conto passivo viene considerato addirittura operazione di finanziamento? Per un motivo semplice, ossia che le passività sullo scoperto sono debiti scaduti ed immediatamente esigibili, mentre non è così per il passivo sul fido, e ciò spiega la differenza di trattamento quanto alla loro revocabilità.
NB Hanno natura di pagamenti liquidi ed esigibili anche operazioni su conto attivo (# dalle rimesse) che quindi sono revocabili.
c) vendite a giusto prezzo sulla prima casa:
le vendite ed i preliminari di vendita trascritti (ex 2645-bis cc), i cui effetti non siano cessati ai sensi del comma terzo della suddetta disposizione, conclusi a giusto prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado; o immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la sede principale delle attività di impresa del acquirente.
NB questa esenzione è stata ampliata dal d.l 83/2012 includendovi ha che le vendite aventi ad oggetto immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la sede principale delle attività di impresa dell acquirente purché alla data di dichiarazione di fallimento tale attività sia effettivamente esercitata o siano stati compiuti investimenti per darvi inizio.
• Perplessità: non si capisce perché in una normativa intesa a favorire la continuità aziendale nelle situazioni di crisi
del impresa si sia ritenuto di inserire una disposizione volta a favorire la continuità aziendale di un impresa in bonis.
Nb :
• Se la vendita (dell’immobile destinato ad abitazione) è stata effettuata al «giusto prezzo», cioè al prezzo
corrispondente al valore effettivo, si applicherà tale esenzione.
• Se, invece, la vendita è stata effettuata con un corrispettivo per più del 25% inferiore al giusto prezzo si applicherà
il co.1, dell’art.67.
• Se invece è stata effettuata con un corrispettivo sempre inferiore al giusto prezzo, ma entro la soglia del 25%, si
applicherà il co.2, dell’art.67.
d) atti esecutivi del piano di risanamento con data certa:
ossia gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria.
Il piano deve essere attestato da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e con determinati requisiti.
Nb L’esenzione sembra dover essere riferita non solo agli atti, pagamenti e garanzie dell’.art.67, co.2, ma anche a quelli del co.1; e che il collegamento deve sussistere ex ante, e che quindi tali atti, pagamenti o garanzie debbono essere espressamente contemplati nel piano stesso.
Altro problema è quello della necessità o meno che il terzo nei cui confronti l’atto è compiuto sappia che tale atto si collega a un piano di risanamento e, quindi, conosca detto piano.
Il piano può essere pubblicato nel registro delle imprese e ciò risolve il problema della data del piano.
e ) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, dell'amministrazione
controllata, nonché dell'accordo omologato (182-bis):
Anche qui si vuole favorire i tentativi di composizione delle crisi, eliminando a priori l’eventualità che, nell’ipotesi di insuccesso di questi tentativi e di conseguente apertura del fallimento, gli atti posti in essere nel contesto degli stessi siano revocati.
L’esenzione copre gli atti compiuti dopo l’omologazione.
f) tutela del rapporto di lavoro: i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche non subordinati, del fallito;
g ) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali di amministrazione controllata e di concordato preventivo.
E’ impossibile ricondurre ad unità le diverse figure di esenzione ma a meri fini descrittivi si possono individuare tre gruppi:
- Quelle volte a favorire la prosecuzione dell’ordinaria attività dell’impresa pur in una situazione di insolvenza (a, b, f)
- Quelle volte ad agevolare la soluzione della crisi attraverso procedure o meccanismi compositivi fondati su accordi con i creditori (d, e, g)
- Quella volta a proteggere le vendite di immobili a scopo abitativo (c)
• Data la eterogeneità delle figure di esenzione non è facile trovare soluzione al problema della scelta della regola
da applicare nel caso in cui la fattispecie concreta presenti caratteri che potrebbero ricondurla in più di una delle ipotesi di esenzione.
NB Le norme di esenzione dalla revocatoria sono sempre state sospettate di incostituzionalità (contrasto con l’art.3), perché nella loro funzione di protezione, dal rischio di revocatorie, delle banche e dei rapporti bancari, tendono ad una sorta di immunità.
NB La formulazione di talune delle ipotesi di esenzione è tale da consentire di ritenere che l esenzione operi anche con riferimento al fallimento di taluno dei creditori nei cui confronti è posto in essere l atto non revocabile con un ampliamento della sfera di operatività delle esenzioni enorme.
ESENZIONI EX ART 67
C4:
Le disposizioni di questo articolo non si applicano all'istituto di emissione, alle operazioni di credito su pegno e di credito fondiario; sono salve le disposizioni delle leggi speciali”
• QUESTE ESENZIONI SONO POCO USATE.
Nb In passato si riteneva che l esenzione da revocatoria dovesse riferirsi alle banche espressamente autorizzate a concedere prestiti su pegno e svolgenti tale attività in modo istituzionale e con apposita organizzazione; oggi non è agevole mantenere circoscritta l esenzione alle sole operazioni di piccolo prestito pignoratizio.
NB le esenzioni non si possano applicare gli atti a titolo gratuito e agli atti assimilati perché le esenzioni si configurano
come eccezioni al regime normale quindi non si possono applicare analogicamente oltre i limiti posti espressamente
dalla legge.
NB Presupposto per l’applicazione della disposizione è che l’impresa sia esercitata da uno dei coniugi in regime di
separazione dei beni.
La decadenza dell azione:
L’art.69-bis, introdotto dalla riforma del 2006, pone due distinti termini di decadenza per la proposizione delle azioni
revocatorie disciplinate nella sezione dedicata agli atti pregiudizievoli ai creditori:
• Tre anni, termine decorrente dalla data della dichiarazione di fallimento
• e comunque non oltre Cinque anni, termine decorrente dalla data del compimento dell’atto
Nb E’ stata applicata la decadenza e non la prescrizione per evitare qualsiasi dubbio in punto di applicabilità o meno delle norme in tema di interruzione e sospensione. Infatti mentre la prescrizione può essere interrotta o sospesa, la decadenza non può mai essere interrotta e può essere sospesa solo nei casi espressamente indicati dalla legge.
♦ Interrotta: Quando un termine è interrotto esso ricomincia a decorrere.
♦ Sospesa: il termine non ricomincia a decorrere dall'inizio, ma semplicemente i giorni in cui è sospeso non sono calcolati.
NB I termini della decadenza si applicano all’azione revocatoria fallimentare ed all’azione revocatoria ordinaria.
Ex 69 bis c2: nel caso in cui alla domanda di concordato preventivo segue la dichiarazione di fallimento i termini ex
64,65, 67,69 decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese.
NB L effetto della decadenza è importante rispetto agli atti dei coniugi dove il periodo sospetto potrebbe essere
lunghissimo.
Effetti della revoca
La revocatoria fallimentare non determina la nullità dell’atto ma solo la sua inefficacia relativa (=solo rispetto alla
massa dei creditori).
Il bene oggetto dell’atto viene recuperato all’attivo fallimentare nel senso però non che si abbia il ri-trasferimento del
bene stesso in capo al fallito ma che su di esso può aver luogo l’esecuzione fallimentare con la sua liquidazione
distribuzione del ricavato ai creditori.
Nb Se il fallimento si chiude senza liquidazione del bene esso dovrà essere restituito al terzo.
Nb L’apprensione materiale del bene può avvenire in forme diverse: se il bene esiste ancora nel patrimonio del terzo il
curatore potrà ottenere la consegna coattivamente, se il bene non esiste più il terzo dovrà corrisponderne l’equivalente
monetario.
NB Il credito del terzo revocato è un credito di restituzione e quindi:
• se ha ad oggetto un bene individuato ed esistente nel patrimonio del fallito comporta il diritto alla restituzione in natura,
• se ha ad oggetto somme di denaro o un bene non è individuabile o non più esistente nel patrimonio del fallito comporta il diritto di
insinuarsi al passivo per l’importo corrispondente.
Revocatoria semplificata
Ex 2929 bis:il creditore che sia pregiudicato da un atto del debitore di costituzione di vincolo di indisponibilità o di alienazione avente ad oggetto beni immobili o mobili registrati e compiuto a titolo gratuito successivamente al sorgere del credito può procedere, munito di titolo esecutivo, ad esecuzione forzata, ancorché non abbia preventivamente ottenuto sentenza dichiarativa di inefficacia di quell’atto, se trascrive il pignoramento entro un anno dalla trascrizione dell’atto medesimo.
Si è inteso trasportare l’art 2929 bis cc nell’ambito della revocatoria fallimentare degli atti a titolo gratuito:
ex articolo 64 c2: i beni oggetto degli atti di cui al primo comma sono acquisiti al patrimonio del fallimento mediante
trascrizione della sentenza dichiarativa di fallimento.
NB Nel caso di cui al presente articolo ogni interessato può proporre reclamo avverso la trascrizione.
Nb Il nuovo meccanismo acquisitivo potrà riguardare solo beni immobili o mobili registrati in quanto sono i soli a cui
può essere trascritta la sentenza dichiarativa di fallimento.
La posizione del terzo: effetti della revoca sui terzi:
Ex art 70 c2: colui che per effetto della revoca prevista dalle disposizioni precedenti ha restituito quanto aveva ricevuto
è ammesso al passivo fallimentare per il suo eventuale credito.
Abbiamo visto che ex 44 il terzo che è tenuto a restituire quanto ha “indebitamente” ricevuto non può insinuarsi al
passivo se è creditore posteriore alla sentenza dichiarativa di fallimento.
Qui invece si ha una deroga al principio secondo al quale possono insinuarsi al passivo solo creditori che hanno un
credito anteriore perché invece si ammette il concorso dei terzi lacrimanti.
A questo punto è importante capire con quale credito il terzo lacrimante sia ammesso al concorso: 2 tesi:
Secondo la tesi anti-indennitaria: si concorre per il credito nuovo.
La funzione della revocatoria è di ridistribuire le perdite derivanti dall’ insolvenza tra più creditori (= far partecipare al
fallimento tutti i creditori previa restituzione).
Quindi il terzo concorre per il valore del bene che ha restituito.
Es. Ciò vuol dire che se il creditore è creditore di 100 dovrà restituire al curatore non 100 ma 100 più gli interessi maturati fino a quel momento (capitale + interessi) e si insinua al passivo per 100 più gli interessi (credito nuovo). Ratio: gli interessi se sono chiesti dal curatore sono dovuti. NB Quindi nel caso in cui il terzo lacrimante avesse una garanzia , a seguito della revoca della garanzia si insinuerebbe al passivo come chirografario dato che la revoca ha eliminato la garanzia.
Nb Quindi nel caso di donazione di immobile il terzo, dopo aver subito la revoca dell’immobile, si insinuerebbe al passivo per il valore che l’immobile ha in quel momento e non per il valore originario dell’immobile.
Secondo la tesi indennitaria: si concorre per il credito originario.
Il terzo lacrimante concorre non per il valore del bene che ha restituito ma per il valore della contro-prestazione
effettuata.
Il presupposto della revocatoria è il pregiudizio e la funzione è di eliminare il pregiudizio.
NB Nella revoca del pagamento con garanzia se elimino il pregiudizio, il terzo lacrimante può insinuarsi al passivo come privilegiato.
NB Nel caso della donazione la conseguenza è che il terzo non avrà alcun credito da ammettere al passivo perché eliminando il pregiudizio si torna al momento in cui il terzo non aveva alcun credito.
• la teoria che a oggi ha più consensi è quella anti- indennitaria (sentenza cassazione).
Profili processuali
• La legittimazione all’azione revocatoria fallimentare spetta al curatore fallimentare e i singoli creditori non
possono surrogarsi al curatore anche se questo è inerte.
• La competenza a conoscere dell’azione è del tribunale fallimentare.
• La sentenza di revoca ha carattere costitutivo e ciò è importante per la decorrenza degli interessi nel caso di
revoca dei pagamenti.
Revocatoria incidentale/ in via breve: la revocatoria può essere sollevata non solo come azione ma anche come
eccezione dal curatore: ex 95 il curatore può eccepire l’inefficacia del titolo su cui sono fondati il credito la prelazione
anche se è prescritta la relativa azione.
In sede di verificazione del passivo si può accertare anche la revocabilità di un credito di una garanzia e quindi
escluderne l ammissione senza bisogno di proporre formalmente l’azione revocatoria.
Il curatore può agire con revocatoria anche nei confronti del sub acquirente: se il terzo lacrimante prima della
revocatoria aliena il bene il curatore può agire anche sul terzo sub acquirente ex 66 c2.
• Ciò vale sia per la revocatoria ordinaria che per la fallimentare.
NB L’ammissione di un credito al passivo preclude l’esercizio dell’azione revocatoria nei confronti del titolo su cui
quel credito poggia.
Revocatoria esercitata da un fallimento contro altro fallimento: entrano in conflitto:
• Art 24 l.fall (=vis attractiva): la cognizione spetterebbe al tribunale della procedura che ha promosso l’azione.
• Art 52 l.fall (= impone la confluenza nel procedimento di verifica del passivo di tutte le pretese creditorie che
si vogliono far valere nei confronti di un debitore fallito): l’azione dovrebbe essere esercitata davanti al
tribunale della procedura convenuta.
• Sembra che vinca la seconda regola.
NB Le azioni revocatoria purché già iniziate possono essere cedute sia nel quadro della liquidazione della massa attiva
sia nel quadro del concordato fallimentare.
Natura della sentenza di revoca:
L azione revocatoria fallimentare ha valore costitutivo.
C’è un'altra teoria che ritiene sia dichiarativa (accerta inefficacia già esistente).
In questo ultimo caso si dice quindi è la sentenza dichiarativa di fallimento che rende inefficace mentre la sentenza di revoca sarebbe solo di accertamento di questa inefficacia già dichiarata.
NB la revocatoria ordinaria è sicuramente costitutiva perché rende inefficace un atto che prima non lo era.
