Fraude ai Creditori: Atti a Titolo Gratuito e Oneroso dopo la Cessazione dei Pagamenti, Sintesi del corso di Diritto Commerciale

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• Diritto Fallimentare 2011Diritto Fallimentare
  • Lezione del 4 maggio 2011 Lezione del 4 maggio

Lezione suLezione su……

L'esercizio delle azioni a tutela della par L'esercizio delle azioni a tutela della par condicio. Atti gratuiti. Revocatoriacondicio. Atti gratuiti. Revocatoria ordinaria. Revocatoria fallimentare.ordinaria. Revocatoria fallimentare. Esenzioni (specie: le rimesse in cc). Atti traEsenzioni (specie: le rimesse in cc). Atti tra coniugi.coniugi.

Norme Norme : artt. 64-70.: artt. 64-70.

Assegnamenti Assegnamenti : Stanghellini, 264-289;: Stanghellini, 264-289; Cavalli, in BBTC, 2006, I, 1Cavalli, in BBTC, 2006, I, 1

Principi economiciPrincipi economici

Come nel lago dei pesci così… Come nel lago dei pesci così…

…con l’insolvenza si presenta una scarsità di…con l’insolvenza si presenta una scarsità di risorse, insufficienti a soddisfare tuttirisorse, insufficienti a soddisfare tutti creditori per intero. Salve le cause legittimecreditori per intero. Salve le cause legittime di prelazione, nel fallimento il legislatoredi prelazione, nel fallimento il legislatore ritiene meno costoso consentire a tutti diritiene meno costoso consentire a tutti di soddisfarsi allo stesso modo, piuttosto chesoddisfarsi allo stesso modo, piuttosto che lasciare che ognuno proceda per sé: inlasciare che ognuno proceda per sé: in questo caso sarebbero soddisfatti per interoquesto caso sarebbero soddisfatti per intero solo i primi e nulla residuerebbe per gli altri.solo i primi e nulla residuerebbe per gli altri.

Principi economiciPrincipi economici

Come per tutti i comportamenti umani, non Come per tutti i comportamenti umani, non può essere escluso che ipuò essere escluso che i creditoricreditori singolarmente presi assumano un singolarmente presi assumano un comportamento antieconomico sotto il profilocomportamento antieconomico sotto il profilo aggregato per massimizzare il proprioaggregato per massimizzare il proprio interesse individuale: FREE RIDERS.interesse individuale: FREE RIDERS.

Anche il Anche il debitoredebitore , astrattamente neutrale,, astrattamente neutrale, può avere una serie di ragioni per favorirepuò avere una serie di ragioni per favorire alcuni creditori a spese di altri.alcuni creditori a spese di altri.

Principi economiciPrincipi economici

Può essere Può essere obiettivo dell’imprenditoreobiettivo dell’imprenditore didi favorire alcuni creditori o fare apparire comefavorire alcuni creditori o fare apparire come creditore chi non lo è per salvare qualcosa dalcreditore chi non lo è per salvare qualcosa dal soddisfacimento dei creditori effettivi.soddisfacimento dei creditori effettivi. L’imprenditore può dunqueL’imprenditore può dunque 1)procedere a pagamenti non dovuti o comunque1)procedere a pagamenti non dovuti o comunque preferenziali o assegnare porzioni di patrimoniopreferenziali o assegnare porzioni di patrimonio gratuitamente;gratuitamente;

2. concedere garanzie sul proprio patrimonio non2) concedere garanzie sul proprio patrimonio non giustificate;giustificate;
3. assumere obbligazioni sproporzionate.3) assumere obbligazioni sproporzionate.

Principi economiciPrincipi economici

Dal punto di vista economico, tutte queste Dal punto di vista economico, tutte queste operazioni sonooperazioni sono pienamente legittime inpienamente legittime in un’impresa sanaun’impresa sana , salvo che non siano, salvo che non siano preordinate a nuocere i creditori: anzi,preordinate a nuocere i creditori: anzi, un’impresa può fare donazioni, seguire o nonun’impresa può fare donazioni, seguire o non seguire un certo criterio nel pagare i creditori,seguire un certo criterio nel pagare i creditori, e può anche assumere obbligazionie può anche assumere obbligazioni sproporzionate rispetto alle controprestazioni,sproporzionate rispetto alle controprestazioni, o concedere garanzie non giustificate.o concedere garanzie non giustificate.

L’interesse della legge si innesca solo quando leL’interesse della legge si innesca solo quando le risorse sono scarse.risorse sono scarse.

Sotto il codice diSotto il codice di

commercio… commercio…

Più esattamente: Più esattamente:  (^) Sono nulli gli atti successivi al fallimento (707, 1Sono nulli gli atti successivi al fallimento (707, 1 co.);co.);  (^) Sono “anche” nulli gli atti gratuiti e i pagamentiSono “anche” nulli gli atti gratuiti e i pagamenti di debiti non scaduti successivi alla cessazionedi debiti non scaduti successivi alla cessazione dei pagamenti (707, 2 co.);dei pagamenti (707, 2 co.);  (^) Sono annullabili gli atti compiuti in frode aiSono annullabili gli atti compiuti in frode ai creditori (708);creditori (708);  (^) Si presumono in frode ai creditori, se successiviSi presumono in frode ai creditori, se successivi alla cessazione dei pagamenti una serie di attialla cessazione dei pagamenti una serie di atti “sospetti” (709).“sospetti” (709).

Per la l.fall. 1942Per la l.fall. 1942……

Alcuni atti non si possono giustificare Alcuni atti non si possono giustificare quando un imprenditore è in prossimità delquando un imprenditore è in prossimità del fallimento e la legge consente chefallimento e la legge consente che smettano di produrre effetto, solo che ilsmettano di produrre effetto, solo che il curatore ne provi l’esistenza. Non occorrecuratore ne provi l’esistenza. Non occorre cioè dimostrare alcuna lesione delcioè dimostrare alcuna lesione del patrimonio dell’imprenditore, né la malapatrimonio dell’imprenditore, né la mala fede dell’imprenditore o dei terzi.fede dell’imprenditore o dei terzi.

Si tratta degli atti a titolo gratuito ex art. 64Si tratta degli atti a titolo gratuito ex art. 64 e dei pagamenti ex art. 65.e dei pagamenti ex art. 65.

Per la l.fall. 1942Per la l.fall. 1942……

Contrariamente a quanto affermava sul punto il cod. comm. Contrariamente a quanto affermava sul punto il cod. comm. 1882, non si tratta di atti invalidi, ma1882, non si tratta di atti invalidi, ma inefficaciinefficaci. Non. Non potrebbe essere diversamente perché si tratta di operazionipotrebbe essere diversamente perché si tratta di operazioni pienamente legittime ed efficaci in sé considerate, chepienamente legittime ed efficaci in sé considerate, che divengono inefficaci solo se l’imprenditore fallisce entro duedivengono inefficaci solo se l’imprenditore fallisce entro due anni. L’inefficacia è peraltro relativa, perché funzionale solo aanni. L’inefficacia è peraltro relativa, perché funzionale solo a ripristinare laripristinare la par condicio creditorumpar condicio creditorum .. Cass., sez. I, 01-04-2005, n. 6918.Cass., sez. I, 01-04-2005, n. 6918. “L’inefficacia prevista dall’art. 64 l.fall. ha “L’inefficacia prevista dall’art. 64 l.fall. ha carattere necessario edcarattere necessario ed oggettivooggettivo , ed opera automaticamente ove sussista il presupposto, ed opera automaticamente ove sussista il presupposto deldel l’esistenza dell’atto e della sua gratuitàl’esistenza dell’atto e della sua gratuità ; come tale essa va; come tale essa va dichiarata con sentenza avente natura ricognitiva della situazionedichiarata con sentenza avente natura ricognitiva della situazione giuridica, indipendentemente dai presupposti soggettivi edgiuridica, indipendentemente dai presupposti soggettivi ed oggettivi che vengono in considerazione ai fini dell’azioneoggettivi che vengono in considerazione ai fini dell’azione revocatoria quale prevista invece nell’art. 67 l.fall.”.revocatoria quale prevista invece nell’art. 67 l.fall.”.

Per la l.fall. 1942Per la l.fall. 1942……

T. Napoli, 08-01-2004 (già T. Catania, 15-01-1987.)T. Napoli, 08-01-2004 (già T. Catania, 15-01-1987.)  (^) “Deve considerarsi pagamento di debito non scaduto, soggetto, come tale, alla“Deve considerarsi pagamento di debito non scaduto, soggetto, come tale, alla sanzione di inefficacia prevista dall’art. 65 l.fall., il rimborso deisanzione di inefficacia prevista dall’art. 65 l.fall., il rimborso dei versamentiversamenti eseguiti dai soci in conto finanziamento, a tempo indeterminato da una società nel biennio anteriore alla sua dichiarazione di fallimento“. eseguiti dai soci in conto finanziamento, a tempo indeterminato da una società nel biennio anteriore alla sua dichiarazione di fallimento“., operato, operato

Cass., sez. I, 05-04-2002, n. 4842. Cass., sez. I, 05-04-2002, n. 4842.  (^) “Per pagamento anticipato, come tale revocabile ai sensi dell’art. 65 l.fall., deve“Per pagamento anticipato, come tale revocabile ai sensi dell’art. 65 l.fall., deve intendersi soltanto quello effettuato prima della sua originaria scadenza,intendersi soltanto quello effettuato prima della sua originaria scadenza, anteriormente alla dichiarazione di fallimento, a nulla rilevando la circostanzaanteriormente alla dichiarazione di fallimento, a nulla rilevando la circostanza che il debitore paghi avvalendosi di clausola contrattuale, contenuta nelche il debitore paghi avvalendosi di clausola contrattuale, contenuta nel regolamento di un prestito obbligazionario, che consenta ilregolamento di un prestito obbligazionario, che consenta il pagamentopagamento anticipato”anticipato” .. T. Milano, 17-05-2004. T. Milano, 17-05-2004.  (^) L’art. 65 l.fall. non si applica al caso di pagamento di debito scaduto anteL’art. 65 l.fall. non si applica al caso di pagamento di debito scaduto ante fallimento per effetto dell’fallimento per effetto dell’ esercizio da parte del debitore della facoltà diesercizio da parte del debitore della facoltà di anticipare la scadenza originariaanticipare la scadenza originaria , qualora il contratto di finanziamento, qualora il contratto di finanziamento preveda fin dall’origine una clausola che attribuisca al debitore la facoltà dipreveda fin dall’origine una clausola che attribuisca al debitore la facoltà di determinare in via unilaterale l’anticipazione della predetta scadenza.determinare in via unilaterale l’anticipazione della predetta scadenza.

Revocatoria ordinaria eRevocatoria ordinaria e fallimentare fallimentare…oggi…oggi

Per il codice di commercio, l’atto in frode ai creditori poteva Per il codice di commercio, l’atto in frode ai creditori poteva essere accertato ed annullato ai sensi del codice civile.essere accertato ed annullato ai sensi del codice civile. Questo vale tutt’oggi, provando (art. 66):Questo vale tutt’oggi, provando (art. 66):  (^) Eventus damni;Eventus damni;  (^) Consilium fraudis.Consilium fraudis. D’altronde si presumevano fraudolenti, salvo prova contraria D’altronde si presumevano fraudolenti, salvo prova contraria una serie di atti (pagamenti, obbligazioni sproporzionate euna serie di atti (pagamenti, obbligazioni sproporzionate e garanzie) successivi alla cessazione dei pagamenti; l’art.garanzie) successivi alla cessazione dei pagamenti; l’art. 67 originario, che sostituiva questa norma, si distaccava da67 originario, che sostituiva questa norma, si distaccava da questa formula, consentendo la revoca degli effettiquesta formula, consentendo la revoca degli effetti dell’atto quando è provato, direttamente dal curatore o perdell’atto quando è provato, direttamente dal curatore o per presunzione, che il terzo conosceva l’insolvenza alpresunzione, che il terzo conosceva l’insolvenza al momento dell’atto. Non si richiedeva prova del danno.momento dell’atto. Non si richiedeva prova del danno.

Revocatoria ordinaria eRevocatoria ordinaria e fallimentare fallimentare…oggi…oggi

Per molti anni si sono contrapposte due teorie in Per molti anni si sono contrapposte due teorie in materia di revocatoria fallimentare:materia di revocatoria fallimentare:  (^) La indennitariaLa indennitaria (sostenendo che anche la revocatoria fallimentare(sostenendo che anche la revocatoria fallimentare presuppone un danno alla massa, che va indennizzatopresuppone un danno alla massa, che va indennizzato o risarcito, come nella revocatoria ordinaria)o risarcito, come nella revocatoria ordinaria)  (^) La distributiva o antindennitariaLa distributiva o antindennitaria (sostenendo che il fine della revocatoria fallimentare è(sostenendo che il fine della revocatoria fallimentare è ripristinare la par condicio, non la garanziaripristinare la par condicio, non la garanzia patrimoniale, e per questo può colpire anche i c.d.patrimoniale, e per questo può colpire anche i c.d. “atti normali”)“atti normali”)

Revocatoria ordinaria eRevocatoria ordinaria e fallimentare fallimentare…oggi…oggi

Fermi restando i presupposti della revocatoria Fermi restando i presupposti della revocatoria ordinaria, la revocatoria fallimentare è la regola cheordinaria, la revocatoria fallimentare è la regola che permette di indurre nei creditori un comportamentopermette di indurre nei creditori un comportamento economicamente razionale nella prospettivaeconomicamente razionale nella prospettiva aggregata anziché in quella individuale. Non basta,aggregata anziché in quella individuale. Non basta, cioè, che il creditore con il concorso del debitore sicioè, che il creditore con il concorso del debitore si sia limitato a soddisfare il proprio legittimo interessesia limitato a soddisfare il proprio legittimo interesse patrimoniale, ma conoscendo lo stato di insolvenzapatrimoniale, ma conoscendo lo stato di insolvenza occorre che abbia preso in considerazione gli effettioccorre che abbia preso in considerazione gli effetti della sua azione nella prospettiva del gruppo, nondella sua azione nella prospettiva del gruppo, non avvantaggiando, quindi, se stesso rispetto ad altri.avvantaggiando, quindi, se stesso rispetto ad altri.

Revocatoria fallimentare:Revocatoria fallimentare:

presupposti presupposti (1)(1)

67. Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie. 67. Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie. Sono revocati, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato Sono revocati, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del debitore:d'insolvenza del debitore:

1. gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione1) gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assuntedi fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato odal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso;promesso;
2. gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati2) gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento, se compiuticon danaro o con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento;nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento;
3. i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nell'anno3) i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti nonanteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti;scaduti;
4. i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro4) i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti.sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti.