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INTRODUZIONE:
LA REGOLAMENTAZIONE DELLA CRISI D’IMPRESA
Può essere temporanea o irreversibile (INSOLVENZA)
Soluzioni: liquidazione atomistica, cessione dell’azienda, risanamento: Iniziative da intraprendere
nell’ottica dal soddisfacimento dei creditori.
accordo con i creditori:
- privatistico puro: composizione stragiudiziale (art. 67, III comma, lett. d) L.F.)
- privatistico – pubblicistico: accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis L.F.)
- pubblicistico: concordato preventivo (art. 160 L.F.)
procedura coattiva (imposta dai creditori o da soggetti pubblici):
- (^) fallimento (gestione della crisi: autorità giudiziaria)
- liquidazione coatta amministrativa (gestione della crisi: autorità amministrativa)
- amministrazione straordinaria (gestione della crisi: Ministero delle attività produttive)
Protagonisti delle procedure dirette a risolvere la crisi dell’impresa:
- Curatore e creditori: scelte gestionali
- Autorità giudiziaria: garanzia legalità e risoluzione conflitti
IL FALLIMENTO: I PRESUPPOSTI
Soggetto al fallimento: Imprenditore commerciale
Individuale o collettivo (società)
colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e
dello scambio di beni o di servizi (art. 2082 cod. civ.)
Esclusi dal fallimento
- Imprenditore agricolo (art. 2135 cod. civ.)
- Esercenti professioni intellettuali
- Altri debitori
Limiti dimensionali dell’impresa per assoggettabilità al fallimento
(già piccolo imprenditore)
Art. 1, II comma, L.F.
Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di
cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:
a. aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o
dall'inizio dell'attività, se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo
annuo non superiore ad euro trecentomila
b. aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito
dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività, se di durata inferiore, ricavi lordi per un
ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila
c. avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila
Limiti temporali al fallimento: Art. 10 L.F. Fallimento dell'imprenditore che ha cessato l'esercizio
dell'impresa
Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla
cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla
medesima o entro l'anno successivo.
In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva
la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell'effettiva
cessazione dell'attività da cui decorre il termine del primo comma.
Società di fatto, Società irregolari : Senza limiti temporali
Presupposto per la dichiarazione di fallimento: Art. 5 L.F. Stato d’insolvenza.
L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito.
Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il
debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.
Insolvenza
Riferimenti al documento contabile dell’impresa: l’eccedenza dell’attivo sul passivo non esclude
l’insolvenza così come l’eccedenza del passivo sull’attivo non implica automaticamente insolvenza
lo stesso discorso con i risultati di conto economico
Cassazione, SENTENZA n.18192/2015: “Lo stato di insolvenza richiesto ai fini della pronunzia
dichiarativa del fallimento dell’imprenditore non è escluso dalla circostanza che l’attivo superi il
passivo e che non esistano conclamati inadempimenti esteriormente apprezzabili. In particolare, il
significato oggettivo dell’insolvenza, che è quello rilevante agli effetti dell’art. 5 legge fall., deriva
da una valutazione circa le condizioni economiche necessarie (secondo un criterio di normalità)
all’esercizio di attività economiche, si identifica con uno stato di impotenza funzionale non
transitoria a soddisfare le obbligazioni inerenti all’impresa e si esprime, secondo una tipicità
desumibile dai dati dell’esperienza economica, nell’incapacità di produrre beni con margine di
redditività da destinare alla copertura delle esigenze di impresa (prima fra tutte l’estinzione dei
debiti), nonché nell’impossibilità di ricorrere al credito a condizioni normali, senza rovinose
decurtazioni del patrimonio” (cfr., altresì, Cass. n. 7252/2014).
Insolvenza
Inadempimenti
- protesto titoli
- pendenza procedimenti esecutivi
- iscrizioni ipoteche giudiziali
- sequestri conservativi
Altri fatti esteriori:
- vendite di liquidazione
- alienazioni di beni strumentali
- (^) svendita di beni non essenziali
- chiusura dei locali
- fuga irreperibilità o latitanza imprenditore
Entità degli inadempimenti Art. 15 – IX comma – L.F.
Non si fa luogo a dichiarazione di fallimento
se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultante dagli atti dell’istruttoria prefallimentare sia
inferiore a € 30.
Il tribunale convoca, con decreto apposto in calce al ricorso, il debitore ed i creditori istanti per il
fallimento; nel procedimento interviene il pubblico ministero che ha assunto l'iniziativa per la
dichiarazione di fallimento.
Il decreto di convocazione è sottoscritto dal presidente del tribunale o dal giudice relatore se vi è
delega alla trattazione del procedimento ai sensi del sesto comma. Tra la data della notificazione, a
cura di parte, del decreto di convocazione e del ricorso e quella dell'udienza deve intercorrere un
termine non inferiore a quindici giorni.
Il decreto contiene l'indicazione che il procedimento è volto all'accertamento dei presupposti per la
dichiarazione di fallimento e fissa un termine non inferiore a sette giorni prima dell'udienza per la
presentazione di memorie e il deposito di documenti e relazioni tecniche. In ogni caso, il tribunale
dispone che l'imprenditore depositi i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, nonché una situazione
patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata; può richiedere eventuali informazioni urgenti.
15. Procedimento per la dichiarazione di fallimento.
I termini di cui al terzo e quarto comma possono essere abbreviati dal presidente del tribunale, con
decreto motivato, se ricorrono particolari ragioni di urgenza. In tali casi, il presidente del tribunale
può disporre che il ricorso e il decreto di fissazione dell'udienza siano portati a conoscenza delle
parti con ogni mezzo idoneo, omessa ogni formalità non indispensabile alla conoscibilità degli
stessi.
Il tribunale può delegare al giudice relatore l'audizione delle parti. In tal caso, il giudice delegato
provvede all'ammissione ed all'espletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti
d'ufficio.
Le parti possono nominare consulenti tecnici.
Il tribunale, ad istanza di parte, può emettere i provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del
patrimonio o dell'impresa oggetto del provvedimento, che hanno efficacia limitata alla durata del
procedimento e vengono confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il fallimento, ovvero
revocati con il decreto che rigetta l'istanza.
Non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati
risultanti dagli atti dell'istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a euro trentamila.
Tale importo è periodicamente aggiornato con le modalità di cui al terzo comma dell'articolo 1.
Esito - Istruttoria prefallimentare
Decisione:
- sentenza che dichiara il fallimento
- decreto che rigetta il ricorso per dichiarazione di fallimento
- decreto di archiviazione
- provvedimento che dichiara l’incompetenza
Sentenza dichiarativa di fallimento:
La sentenza dichiarativa di fallimento contiene:
- nomina dei principali organi della procedura (giudice delegato e curatore)
- ordine al fallito di depositare, entro 3 giorni, bilancio e scritture contabili e fiscali
obbligatorie, l’elenco dei creditori
- la fissazione del luogo, del giorno e dell’ora della prima udienza di verifica dei crediti
che deve avvenire entro 120 giorni dal deposito della sentenza
- l’assegnazione ai creditori e ai terzi, che vantano diritti reali e personali su cose in
possesso del fallito, del termine perentorio di 30 giorni prima dell’udienza di cui sopra
per la presentazione delle domande di insinuazione allo stato passivo
Pubblicità sentenza dichiarativa di fallimento:
L’art. 17 L.F. dispone che la sentenza entro il giorno successivo al deposito
cancelleria:
1. sia notificata al debitore (per intero) su richiesta del cancelliere (art. 137 c.p.c.), presso il
domicilio eletto nell’istruttoria prefallimentare;
2. sia comunicata (per estratto) tramite biglietto di cancelleria o a mezzo telefax o posta
elettronica (art. 136 c.p.c.) al PM, al curatore e al richiedente il fallimento;
3. sia annotata presso l’ufficio del registro delle imprese ove l’imprenditore ha la sede legale
e, se questa differisce dalla sede effettiva, anche presso quello corrispondente al luogo ove
la procedura è stata aperta.
La sentenza produce i suoi effetti tra le parti dalla data della sua pubblicazione (deposito
cancelleria), nei confronti dei terzi dalla data di iscrizione della stessa nel registro delle imprese.
La sentenza è provvisoriamente esecutiva.
Decreto di rigetto : Il Tribunale può rigettare nel merito il ricorso per la dichiarazione di fallimento,
con decreto motivato, quando ritenga che non sussistano i presupposti richiesti dalla legge (art. 22
L.F.).
Decreto di archiviazione: Il Tribunale emana il decreto di archiviazione quando il creditore
ricorrente ritira il ricorso per dichiarazione di fallimento con un atto, indicato come istanza di
desistenza, poiché:
- ha ottenuto il soddisfacimento totale o parziale del proprio credito;
- ovvero, in ogni caso, rinuncia alla procedura.
Provvedimento d’incompetenza: Il Tribunale può ritenere anche d’ufficio la propria incompetenza
emettendo un provvedimento esplicito. In questo caso, il Tribunale dispone con decreto l’immediata
trasmissione degli atti a quello competente (art. 9 bis L.F.).
LE IMPUGNAZIONI E LA REVOCA DEL FALLIMENTO
Legittimati: debitore oltre che qualunque altro soggetto interessato (Art. 18 L.F.)
Strumento: reclamo (Art. 18 L.F.)
Giudice: Corte d’Appello
Termine: entro 30 giorni dalla notifica ovvero dalla data di iscrizione nel registro delle
imprese
E’ previsto che la parte, che propone l’impugnazione, possa chiedere la sospensione in tutto o in
parte della liquidazione dell’attivo (Art. 19 L.F.).
La Corte d’Appello decide sul reclamo con sentenza. Può accogliere il ricorso e, quindi, revocare il
fallimento oppure può rigettare il reclamo e, dunque, confermare il fallimento.
IL PROCEDIMENTO: L’AMMINISTRAZIONE DEL FALLIMENTO
Procedimento fallimentare
Si articola nelle seguenti fasi:
- Individuazione, conservazione e amministrazione del patrimonio del fallito
- Accertamento del passivo
- Liquidazione dell’attivo
- Riparto dell’attivo fra i creditori
Individuazione, conservazione e amministrazione del patrimonio del fallito
Fallimento: procedimento esecutivo collettivo avente ad oggetto la liquidazione dell’intero patrimonio del debitore, finalizzato alla distribuzione del ricavato ai creditori; che può avvenire:
- liquidazione dei singoli beni dell’impresa
- cessione dell’azienda
- (^) con o senza l’esercizio provvisorio dell’impresa o altri strumenti di conservazione del patrimonio del fallito
Amministrazione del patrimonio del fallito Esercizio provvisorio dell’impresa – Art. 104 L.F.
Finalità e caratteristiche salienti:
- (^) interesse privatistico diretto a un miglior risultato della liquidazione
- interesse pubblicistico di un utile conservazione in tutto o in parte dell’impresa ceduta
- il tribunale fallimentare la può disporre con la sentenza dichiarativa di fallimento se dalla cessazione dell’attività può derivare un danno grave, purché, comunque, non arrechi pregiudizi ai creditori
- (^) Successivamente è disposta dal giudice delegato con decreto motivato previo parere favorevole del comitato dei creditori
- ogni tre mesi il comitato dei creditori si deve pronunciare sull’opportunità della continuazione dell’esercizio e il giudice delegato deve provvedere di conseguenza
- esercizio provvisorio non è finalizzato alla produzione di un utile, bensì a evitare la disgregazione dell’azienda con la conservazione dell’avviamento
- conseguentemente, v’è da ritenere che lo stesso possa essere disposto nell’ottica della cessione dell’azienda ovvero di uno o più rami della stessa
Amministrazione del patrimonio del fallito Affitto dell’azienda – Art. 104 bis L.F.
Finalità: conservazione dell’azienda al fine di un miglior realizzo dell’attivo fallimentare
A differenza dell’esercizio provvisorio:
- no assunzione del rischio di impresa che viene sopportato dall’affittuario
- non è possibile la cessazione in qualunque momento, occorre rispettare il contratto con l’affittuario (salvo diritto al recesso)
- La scelta dell'affittuario deve tenere conto, oltre che dell'ammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e della attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali
Il contratto di affitto di azienda deve contenere:
elementi necessari:
- prevedere il diritto del curatore di procedere all’ispezione dell’azienda
- (^) Contenere garanzie per le obbligazioni dell’affittuario (quali: pagamento canone, conservazione dell’integrità dell’azienda, restituzione al termine)
- diritto di recesso del curatore a fronte corresponsione di un indennizzo (credito prededucibile)
- durata compatibile con le esigenze di liquidazione dei beni
- (^) conseguenze:
- in ipotesi di retrocessione dell’azienda la procedura non risponde dei debiti maturati, neppure nei riguardi dei prestatori di lavoro
- i rapporti contrattuali rimangono assoggettati agli effetti del fallimento alla regolamentazione dei rapporti giuridici preesistenti (artt. da 72 a 83 bis L.F.)
- (^) esclusione:
all’affitto che l’imprenditore dovesse aver stipulato prima del fallimento non si applica questa disciplina, quanto, piuttosto, la disposizione di cui all’art. 79 L.F.
GLI ORGANI PREPOSTI AL FALLIMENTO
- Tribunale fallimentare (Artt. 23 – 24 L.F.):
- (^) Giudice delegato (Art. 25 L.F.)
- Comitato dei creditori (Artt. 40 – 41 L.F.)
- Curatore (Artt. 27 – 39 L.F.)
- [Assemblea dei creditori (Art. 37 bis L.F.)]
Il tribunale fallimentare (quello che ha dichiarato il fallimento)
- (^) è investito dell'intera procedura fallimentare
- provvede alla nomina e alla revoca o sostituzione, per giustificati motivi, degli organi della procedura, quando non è prevista la competenza del giudice delegato
- può in ogni tempo sentire in camera di consiglio il curatore, il fallito e il comitato dei creditori
- (^) decide le controversie relative alla procedura stessa che non sono di competenza del giudice delegato, nonché i reclami contro i provvedimenti del giudice delegato
- i provvedimenti del tribunale sono pronunciati con decreto, salvo che non sia diversamente disposto
giudice delegato:
- (^) Esercita funzioni di vigilanza e controllo sulla regolarità della procedura:
- riferisce al tribunale su ogni affare per il quale è richiesto un provvedimento del collegio
- Poteri autorizzativi degli atti del curatore (ad esempio: compimento atti straordinaria amministrazione Art. 35 I comma - subentro contratti in corso di esecuzione Art. 72 I comma)
- Attribuzioni consultive (nei casi previsti dalla legge ovvero su richiesta del tribunale e del giudice delegato Art. 41 I comma)
- Poteri di iniziativa (reclamo avverso i decreti del giudice delegato art. 26 II comma e richiesta revoca curatore Art. 37 I comma)
Curatore Artt. 27 – 39 L.F.
La nomina spetta al Tribunale (Art. 27 L.F.):
- con la sentenza di dichiarazione di fallimento
- (^) ovvero, successivamente, in ipotesi di revoca o sostituzione, con decreto
Requisiti per la nomina (Art. 28 L.F.):
- avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti
- studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali di cui alla lettera a). In tale caso, all'atto dell'accettazione dell'incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura
- coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di fallimento
- Incompatibilità:
- (^) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del fallito
- i creditori di questo e chi ha concorso al dissesto dell'impresa (con la L. 132/2015 è stato eliminato il riferimento ai due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento)
- chiunque si trovi in conflitto di interessi con il fallimento
Il curatore entro due giorni dalla conoscenza della nomina deve far pervenire al giudice delegato la propria accettazione (Art. 29 L.F.). In difetto, il Tribunale lo sostituisce con provvedimento in camera di consiglio
Accettata la carica, “Il curatore, per quanto attiene all’esercizio delle sue funzioni, è pubblico ufficiale” (Art. 30 L.F.)
Questo svolge le sue funzioni personalmente (Art. 32 L.F.). Può, con autorizzazione del comitato dei creditori:
farsi sostituire da un delegato (eccetto che per gli atti di cui agli Artt. 89 [redazione elenco creditori e titolari diritti reali], 92 [avviso ai creditori], 95 [redazione progetto di stato passivo e partecipazione udienza di verifica], 97 [comunicazione esito procedimento di verifica stato passivo], 104 ter [redazione programma di liquidazione])
farsi adiuvare da un coadiutore
art 31 L.F. : Il curatore ha l'amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori, nell'ambito delle funzioni a esso attribuite
Egli non può stare in giudizio senza l'autorizzazione del giudice delegato, salvo che in materia di contestazioni e di tardive dichiarazioni di crediti e di diritti di terzi sui beni acquisiti al fallimento, e salvo
che nei procedimenti promossi per impugnare atti del giudice delegato o del tribunale e in ogni altro caso in cui non occorra ministero di difensore
Il curatore non può assumere la veste di avvocato nei giudizi che riguardano il fallimento
ART 33 LF: Relazione al giudice
(entro sessanta giorni dalla dichiarazione di fallimento – il giudice ne può chiedere una preliminare prima dello spirare di detto termine)
sulle cause e circostanze del fallimento, sulla diligenza spiegata dal fallito nell'esercizio dell'impresa, sulla responsabilità del fallito o di altri e su quanto può interessare anche ai fini delle indagini preliminari in sede penale
indicando gli atti del fallito già impugnati dai creditori, nonché quelli che egli intende impugnare
ove si tratta di società, la relazione deve esporre i fatti accertati e le informazioni raccolte sulla responsabilità degli amministratori e degli organi di controllo, dei soci ed, eventualmente, di estranei alla società
Il giudice delegato ordina il deposito della relazione in cancelleria, disponendo la segretazione delle parti relative alla responsabilità penale del fallito e di terzi ed alle azioni che il curatore intende proporre, qualora possano comportare l'adozione di provvedimenti cautelari, nonché alle circostanze estranee agli interessi della procedura e che investano la sfera personale del fallito.
Successivamente, ogni sei mesi dalla presentazione della relazione al giudice, redige:
un rapporto riepilogativo delle attività svolte, con indicazione di tutte le informazioni raccolte dopo la prima relazione, accompagnato dal conto della sua gestione
Questo viene trasmesso al comitato dei creditori, unitamente agli estratti conto dei depositi postali o bancari relativi al periodo. Il comitato dei creditori o ciascuno dei suoi componenti possono formulare osservazioni scritte
Altra copia del rapporto è trasmessa, assieme alle eventuali osservazioni, per via telematica all'ufficio del registro delle imprese, nei quindici giorni successivi alla scadenza del termine per il deposito delle osservazioni nella cancelleria del tribunale
Art. 34 (Deposito delle somme riscosse)
Le somme riscosse a qualunque titolo dal curatore sono depositate entro il termine massimo di dieci giorni dalla corresponsione sul conto corrente intestato alla procedura fallimentare aperto presso un ufficio postale o presso una banca scelti dal curatore. Su proposta del curatore il comitato dei creditori può autorizzare che le somme riscosse vengano in tutto o in parte investite con strumenti diversi dal deposito in conto corrente, purché sia garantita l’integrità del capitale
La mancata costituzione del deposito nel termine prescritto è valutata dal tribunale ai fini della revoca del curatore
Il prelievo delle somme è eseguito su copia conforme del mandato di pagamento del giudice delegato
Art. 35 (Integrazione dei poteri del curatore)
Le riduzioni di crediti, le transazioni, i compromessi, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, la cancellazione di ipoteche, la restituzione di pegni, lo svincolo delle cauzioni, l'accettazione di eredità e donazioni e gli atti di straordinaria amministrazione sono effettuate dal curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori
Nel richiedere l’autorizzazione del comitato dei creditori, il curatore formula le proprie conclusioni anche sulla convenienza della proposta
b) dal 10% al 12% sulle somme eccedenti i 16.227,08 euro fino a 24.340,62 euro;
c) dall'8,50% al 9,50% sulle somme eccedenti i 24.340,62 euro fino a 40.567,68 euro;
d) dal 7% all'8% sulle somme eccedenti i 40.567,68 euro fino a 81.135,38 euro;
e) dal 5,5% al 6,5% sulle somme eccedenti i 81.135,38 euro fino a 405.676,89 euro;
f) dal 4% al 5% sulle somme eccedenti i 405.676,89 euro fino a 811.353,79 euro;
g) dallo 0,90% all'1,80% sulle somme eccedenti i 811.353,79 euro fino a 2.434.061,37 euro;
h) dallo 0,45% allo 0,90% sulle somme che superano i 2.434.061,37 euro.
- Al curatore è inoltre corrisposto, sull'ammontare del passivo accertato, un compenso supplementare dallo 0,19% allo 0,94% sui primi 81.131,38 euro e dallo 0,06% allo 0,46% sulle somme eccedenti tale cifra
IL COMPENSO - D.M. GRAZIA E GIUSTIZIA 25.01.2012, N. 30
Art. 3
Qualora sia autorizzata la continuazione dell'attività economica dell'impresa fallita al curatore è corrisposto, oltre ai compensi di cui agli articoli 1 e 2, un ulteriore compenso dello 0,50% sugli utili netti e dello 0,25% sull'ammontare dei ricavi lordi conseguiti durante l'esercizio provvisorio
Art. 4
- Il compenso liquidato a termini degli articoli 1, 2 e 3 non può essere inferiore, nel suo complesso, a 811,35 euro, salvo il caso previsto dall'articolo 2, comma 1
- Al curatore spetta, inoltre, un rimborso forfettario delle spese generali in ragione del 5% sull'importo del compenso liquidato ai sensi degli articoli 1, 2, 3 e del comma 1 del presente articolo, nonché il rimborso delle spese vive effettivamente sostenute ed autorizzate dal giudice delegato , documentalmente provate, escluso qualsiasi altro compenso o indennità. Nel caso di trasferimento fuori dalla residenza spetta il trattamento economico di missione previsto per gli impiegati civili dello Stato con qualifica di primo dirigente
Il curatore è organo della procedura fallimentare e ad esso va riconosciuta la qualifica di ausiliare della giustizia.
In presenza di un sistema che prevede – per il carattere pubblicistico del procedimento concorsuale – l'anticipazione da parte dell'Erario delle spese ed onorari ad ausiliari del magistrato e di una norma (art. 39 legge fall.) che enuncia il diritto del curatore al compenso per l'attività svolta, è manifestamente irragionevole che l'esclusione dell'anticipazione da parte dell'Erario delle spese e degli onorari riguardi, ormai, il solo curatore.
Per tali ragioni, la sentenza n. 174 del 2006 della Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 146, comma 3, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia) nella parte in cui preveda che, in caso di chiusura del fallimento per mancanza di attivo, le spese e i compensi del curatore non fossero anticipate dallo Stato.
Il sistema delle impugnazioni Artt. 26 e 36 L.F.
- (^) Il sindacato giurisdizionale contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori può avvenire solamente per violazione di legge e non per motivi attinenti l’opportunità dell’atto. A ben guardare, però, l’affermazione non corrisponde al vero, poiché, soprattutto in punto di condotte omissive, l’autorità giudiziaria in ultima analisi decide nel merito
- Il reclamo avverso i decreti del tribunale e del giudice delegato è stato disciplinato con l’uso del procedimento camerale, anche se complementato con le garanzie del contraddittorio e del diritto alla prova per la tutela dei diritti soggettivi coinvolti
Reclamo contro i decreti del tribunale e quelli del giudice delegato (Art. 26 L.F.)
I. Legittimazione riconosciuta a chiunque abbia un interesse
II. Termine di dieci giorni dalla comunicazione o notificazione, ovvero dall’esecuzione delle formalità pubblicitarie disposte dal giudice per gli altri interessati e, comunque, non oltre 90 giorni dalla data del decreto
III. L’atto introduttivo riveste la forma del ricorso e deve contenere gli elementi tipici della domanda giudiziaria (causa petendi, petitum e prove richieste)
IV. Competenza: Tribunale (per provvedimenti del G.D) – Corte d’Apello (per provvedimenti del Tribunale)
V. Il collegio, sentite le parti e assunte anche d’ufficio le prove, provvede con decreto motivato
VI. Se la decisione emessa a fronte del reclamo incide su diritti soggettivi è da ritenere che sia impugnabile con ricorso in cassazione ex art. 111 Cost
Reclamo contro gli atti e i comportamenti omissivi del curatore e del comitato dei
creditori (Art. 36 L.F.)
- Valgono, in linea di massima, le regole indicate in precedenza.
- Termine di otto giorni dalla conoscenza dell’atto ovvero, in caso di omissione, dalla scadenza del termine indicato nella preliminare diffida a provvedere
- Competenza: G.D
- Contro il decreto del giudice delegato è ammesso ricorso al tribunale entro otto giorni dalla data della comunicazione del decreto
- Il tribunale decide sul ricorso entro 30 giorni, sentito il curatore e il reclamante, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, con decreto motivato non soggetto a gravame
- Se viene accolto il reclamo contro un comportamento omissivo del curatore, questi deve dare esecuzione al provvedimento dell’autorità giudiziaria.
- Se è accolto il reclamo concernente un comportamento omissivo del comitato dei creditori, il giudice delegato provvede in sostituzione di quest'ultimo
COMPETENZE E RITO NELLE CONTROVERSIE FALLIMENTARI:
Art. 24 (Competenza del tribunale fallimentare)
Il tribunale che ha dichiarato il fallimento è competente a conoscere di tutte le azioni che ne derivano, qualunque ne sia il valore
Le azioni che derivano dal fallimento non sono tutte quelle in cui è parte il curatore nella sua veste di organo esterno dell’amministrazione fallimentare, quanto, piuttosto, quelle relative a pretese che traggono la loro origine dal fallimento. La dichiarazione di fallimento, in ultima analisi, deve costituire il momento genetico della pretesa, che viene dedotta in giudizio
Il tribunale che ha dichiarato il fallimento è altresì competente a conoscere delle azioni dei creditori e dei terzi, nell’ipotesi in cui questi ultimi agiscano per l’accertamento dei diritti reali o personali sui beni del fallito
- alienazioni di beni mobili di cui sia stato trasmesso il possesso anteriormente ovvero abbiano data certa (Art. 2914, n. 4, cod. civ.)
- locazioni non aventi data certa (Art. 2923 cod. civ.) Il potere di amministrazione conferito al curatore si inquadra nello schema della sostituzione Ha carattere:
- esclusivo
- (^) onnicomprensivo Il curatore si sostituisce al fallito nell’esercizio dei diritti e delle azioni a esso spettanti e si sostituisce anche ai creditori nell’esercizio delle azioni della massa Art. 43 (Rapporti processuali) Nelle controversie, anche in corso, relative a rapporti di diritto patrimoniale del fallito compresi nel fallimento sta in giudizio il curatore Il fallito può intervenire nel giudizio solo per le questioni dalle quali può dipendere un'imputazione di bancarotta a suo carico o se l'intervento è previsto dalla legge L'apertura del fallimento determina l'interruzione del processo Le controversie in cui è parte il fallimento sono trattate con priorità. Il capo dell’ufficio trasmette annualmente al presidente della corte d’appello dati relativi al numero di procedimenti in cui è parte un fallimento e alla loro durata, nonché le disposizioni adottate per la finalità di cui al periodo precedente. Il presidente della corte di appello ne dà atto nella relazione sull’amministrazione della giustizia (comma inserito con L. 132/2015) Art. 42, secondo comma Sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante il fallimento, dedotte le passività incontrate per l'acquisto e la conservazione dei beni medesimi Questa norma, in punto di passività, evoca il concetto di: ■ inerenza economica ■ contrapposto a quello di inerenza giuridica Acquisizione al fallimento: automatica o no?
Art. 42, terzo comma
Il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può rinunciare ad acquisire i beni che pervengono al fallito durante la procedura fallimentare qualora i costi da sostenere per il loro acquisto e la loro conservazione risultino superiori al presumibile valore di realizzo dei beni stessi
Questa disposizione assegna al curatore il potere di dare attuazione al rapporto dal quale gli acquisti derivano
Art. 46 (Beni non compresi nel fallimento)
Non sono compresi nel fallimento:
i beni ed i diritti di natura strettamente personale
gli assegni aventi carattere alimentare, gli stipendi, pensioni, salari e ciò che il fallito guadagna con la sua attività entro i limiti di quanto occorre per il mantenimento suo e della famiglia
i frutti derivanti dall'usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale e i frutti di essi, salvo quanto è disposto dall'articolo 170 del codice civile
le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge
I limiti previsti nel primo comma, n. 2), sono fissati con decreto motivato del giudice delegato che deve tener conto della condizione personale del fallito e di quella della sua famiglia
(decreto necessario per escludere i guadagni del fallito)
Art. 48 (Corrispondenza diretta al fallito)
Il fallito persona fisica è tenuto a consegnare al curatore la propria corrispondenza di ogni genere, inclusa quella elettronica, riguardante, però, solamente i rapporti compresi nel fallimento
La corrispondenza diretta al fallito che non sia persona fisica è consegnata al curatore
Art. 49 (Obblighi del fallito)
L'imprenditore del quale sia stato dichiarato il fallimento, nonché gli amministratori o i liquidatori di società o enti soggetti alla procedura di fallimento sono tenuti a comunicare al curatore ogni cambiamento della propria residenza o del proprio domicilio
Se occorrono informazioni o chiarimenti ai fini della gestione della procedura, i soggetti di cui al primo comma devono presentarsi personalmente al giudice delegato, al curatore o al comitato dei creditori
In caso di legittimo impedimento o di altro giustificato motivo, il giudice può autorizzare l'imprenditore o il legale rappresentante della società o enti soggetti alla procedura di fallimento a comparire per mezzo di mandatario
IL PATRIMONIO DEL DEBITORE I rapporti contrattuali
I beni e i diritti del fallito sono compresi nell’attivo fallimentare, mentre i debiti concorrono a formare la massa passiva e questo, di regola, anche se beni e debiti derivano dallo stesso rapporto contrattuale Sempre in linea di massima, è possibile affermare che il curatore si sostituisce al fallito; questa sostituzione, però, non ha a oggetto i singoli beni o i singoli diritti, ma il rapporto contrattuale nella sua interezza (la qual cosa, però, non avviene in tutti i casi: alcuni proseguono con il fallito, mentre altri - numerosi - si sciolgono automaticamente a seguito della dichiarazione di fallimento) Con la riforma del 2006 è stata introdotta una norma di portata generale Art. 72, primo comma (Rapporti pendenti) Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento, l'esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni della presente Sezione, rimane sospesa fino a quando il curatore, con l'autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto La norma di cui si è appena detto trova una disciplina differente in ipotesi di esercizio provvisorio dell’impresa Art. 104, ottavo comma Durante l'esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non intenda sospenderne l'esecuzione o scioglierli. La sospensione dei contratti bilaterali ineseguiti da entrambi i contraenti e la facoltà del curatore di scegliere fra subentro e scioglimento sono fondate:
- (^) sulla soggezione a regolazione concorsuale del diritto del contraente in bonis, che non consente a questo di ottenerne l’integrale soddisfacimento
- sulla possibilità assegnata al curatore di ottenerne l’esecuzione integrale, solo a fronte del pagamento del dovuto e non in moneta fallimentare Limiti all’applicazione della norma generale:
- (^) tutte le ipotesi in cui non si da luogo a regolazione concorsuale del diritto del contraente in bonis (cosa quest’ultima, che, normalmente, attiene ai diritti di credito)
- è necessario che il contratto sia opponibile alla massa e, dunque, necessita la certezza della data
- acquisizione della proprietà o altro diritto reale, con atto perfezionatosi (dunque, anche nelle formalità Art. 45 L.F.) prima della dichiarazione di fallimento (salva la possibilità di revocatoria) (in questa ipotesi: (i) il curatore non subentra ex lege nel contratto, lo deve fare unicamente se vuole esercitare i diritti connessi, (ii) in ogni caso il contraente in bonis ha diritto alla consegna o al rilascio, ottenibili con la procedura di cui agli Artt. 93 e segg.) Limiti all’applicazione della norma generale:
- la vendita con riserva di proprietà nell’ipotesi di fallimento del venditore (Art. 73 secondo comma)
- (^) locazione finanziaria in ipotesi di fallimento del concedente (Art. 72 quater , quarto comma)
- in ipotesi di contratto preliminare si applica, il linea di massima, la regola generale, eccetto: le ipotesi di trascrizione del preliminare avente ad oggetto la casa di abitazione ovvero l’immobile non
allo scioglimento (senza autorizzazione) del contratto (Art. 72, secondo comma, L.F.). Nell’ipotesi di scioglimento:
- derivano pretere restitutorie, che, se non riguardano beni determinati, sono assoggettate al concorso
- non derivano pretese risarcitorie (Art. 72, quarto comma, L.F.) Subentro ex lege del curatore Deroghe alla regola generale di cui all’Art. 72 L.F. si hanno:
- (^) nel contratto di locazione di immobili, sia in ipotesi di fallimento del locatore, che del conduttore (Art. 80 L.F. – il diritto di recesso di cui al terzo comma non si applica alla casa abitata dal fallito)
- nel contratto di locazione di azienda (Art. 79 L.F.)
- nel contratto di assicurazione contro i danni in ipotesi di fallimento dell’assicurato (Art. 82 L.F.)
- nel contratto di lavoro in ipotesi di fallimento del datore (Art. 2119, secondo comma, cod civ.) 2119, secondo comma. Recesso per giusta causa: Non costituisce giusta causa di risoluzione del contratto il fallimento dell'imprenditore o la liquidazione coatta amministrativa dell'azienda. Scioglimento ex lege dei contratti
- il mandato nell’ipotesi di fallimento del mandatario (Art. 78, secondo comma L.F.. Quanto, poi, al fallimento del mandante, si applica la regola generale cfr. terzo comma)
- commissione (Art. 78, primo comma L.F.)
- compromesso in arbitri (Art. 83 bis L.F.) (si scioglie o diventa improcedibile, se si scioglie il contratto – prosegue se il curatore subentra nel contratto)
- conto corrente (ordinario e bancario - Art. 78, primo comma L.F.)
- (^) contratto di borsa a termine (Art. 76 L.F.)
- associazione in partecipazione per il fallimento dell’associante (Art. 77 L.F.)
- rendita perpetua e vitalizia (Art. 60 L.F.)
- scioglimento del rapporto sociale limitatamente al socio fallito di società personali (Artt. 2288 e 2308 cod. civ.)
- (^) contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare di cui all’art. 2447 bis, primo comma, lett. b) cod. civ. (Art 72 ter L.F.)
- cessio bonorum (Art. 1977 cod. civ.)
- contratto di appalto (Art. 81 L.F.)
- contratto di opera Art. 81 (Contratto di appalto)
- Il contratto di appalto si scioglie per il fallimento di una delle parti, se il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori non dichiara di voler subentrare nel rapporto dandone comunicazione all'altra parte nel termine di giorni sessanta dalla dichiarazione di fallimento ed offrendo idonee garanzie
- (^) Nel caso di fallimento dell'appaltatore, il rapporto contrattuale si scioglie se la considerazione della qualità soggettiva è stata un motivo determinante del contratto, salvo che il committente non consenta, comunque, la prosecuzione del rapporto. Sono salve le norme relative al contratto di appalto per le opere pubbliche Contratti che proseguono con il fallito
- (^) contratti nei quali l’amministrazione fallimentare non può subentrare perché diretti al soddisfacimento di esigenze essenziali di vita del fallito e della sua famiglia ovvero non ha interesse a subentrare in quanto la prestazione dedotta nel contratto non potrebbe essere acquisita o utilmente acquisita al fallimento (e questo, indipendentemente dal fatto che il fallito possa o meno efficacemente adempiere)
- (^) contratti nei quali la sostituzione fallimentare è esclusa per la tutela del contraente in bonis di conseguire la prestazione dall’originario contraente, così da continuare con il fallito (ad esempio prestazione di lavoro autonomo o professionale)
- quando è escluso il subentro del curatore nelle ipotesi in cui vi sia un interesse del contraente in bonis a non soddisfare gli interessi di un soggetto diverso dall’originaria controparte (ad esempio contratto di comodato stipulato per ragioni di amicizia e cortesia) Effetti del subentro
- in linea di principio rispetto normativa contrattuale
- nei contratti di durata vi sono ipotesi di non prededucibilità del pregresso (Art. 78, terzo comma, L. F. – contratto di mandato nel quale subentra il curatore del fallimento del mandante)
- vi sono ipotesi di prededucibilità del pregresso: assicurazione contro i danni (Art. 82, secondo comma, L.F.) e contratto ad esecuzione continuata o periodica nel quale il curatore sia subentrato Art. 74 (Contratti ad esecuzione continuata o periodica): Se il curatore subentra in un contratto ad esecuzione continuata o periodica deve pagare integralmente il prezzo anche delle consegne già avvenute o dei servizi già erogati. Effetti dello scioglimento
- lo scioglimento ha carattere di definitività, anche in ipotesi di revoca del fallimento
- nei contratti a esecuzione istantanea opera retroattivamente e priva di giustificazione causale le prestazioni eventualmente eseguite
- (^) nei contratti di durata non opera retroattivamente
- lo scioglimento, qualunque sia il momento in cui il curatore manifesti la relativa volontà, opera comunque a far data dalla dichiarazione di fallimento
- le pretese restitutorie, in linea di massima, vanno riconosciute mediante ammissione al passivo in via chirografaria, con eccezione di quelle del promissario acquirente di immobili, che abbia trascritto il preliminare, le quali vanno in privilegio ex Art. 2775 bis cod. civ. (Artt. 72, settimo comma e 72 bis L.F.) IL PATRIMONIO DEL DEBITORE, I RAPPORTI CONTRATTUALI, EFFETTI DELLO SCIOGLIMENTO Art. 72-quater (Locazione finanziaria). Al contratto di locazione finanziaria si applica, in caso di fallimento dell'utilizzatore, l'articolo 72. Se è disposto l'esercizio provvisorio dell'impresa il contratto continua ad avere esecuzione salvo che il curatore dichiari di volersi sciogliere dal contratto. In caso di scioglimento del contratto, il concedente ha diritto alla restituzione del bene ed è tenuto a versare alla curatela l'eventuale differenza fra la maggiore somma ricavata dalla vendita o da altra collocazione del bene stesso avvenute a valori di mercato rispetto al credito residuo in linea capitale; per le somme già riscosse si applica l'articolo 67, terzo comma, lettera a). Il concedente ha diritto ad insinuarsi nello stato passivo per la differenza fra il credito vantato alla data del fallimento e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene. In caso di fallimento delle società autorizzate alla concessione di finanziamenti sotto forma di locazione finanziaria, il contratto prosegue; l'utilizzatore conserva la facoltà di acquistare, alla scadenza del contratto, la proprietà del bene, previo pagamento dei canoni e del prezzo pattuito.
PILLOLE DI DIRITTO PENALE: GLI ELEMENTI COSTITUTIVI
DEL REATO
REATO: ogni fatto al quale l’ordinamento giuridico ricollega come conseguenza una pena Principio di tassatività e di riserva di legge, non vi è reato se non ricorrono nella fattispecie concreta tutti gli elementi costitutivi individuati dalla fattispecie astratta. Gli elementi costitutivi del reato sono:
- essenziali (indispensabili per l’esistenza del reato) elemento soggettivo e l’elemento oggettivo
- accidentali (la cui presenza non influisce sull’esistenza del reato ma solo sull’entità della pena) Sono le cd. circostanze attenuanti e aggravanti ELEMENTO OGGETTIVO E’ costituito da:
- soggetto attivo e passivo
- bene giuridico tutelato
- la condotta
- l’evento
- il nesso di causalità
