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Diritto fallimentare Le procedure esecutive Il processo di esecuzione in generale I soggetti ai quali fa capo l’attività processuale esecutiva sono:
- l’ organo esecutivo ufficio giudiziario operante sotto il controllo del giudice esecutivo
- il creditore colui che propone l’azione esecutiva
- il debitore colui che subisce l’esecuzione di un diritto già accertato, in quanto ex art. 2740 c.c. il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni assunte con tutti i suoi beni presenti e futuri: la responsabilità è illimitata in quanto cade su tutti i beni. Ciò significa che, qualora il debitore non adempia una propria obbligazione è tenuto a risarcire il creditore del danno cagionatogli con l’inadempimento, nonché (in caso contrario) il creditore insoddisfatto munito di titolo esecutivo potrà soddisfare coattivamente il proprio diritto aggredendo forzatamente il patrimonio del debitore: è la cd. esecuzione forzata.
Esecuzione individuale (debitore comune) ed esecuzione collettiva (imprenditore commerciale) L’esecuzione forzata può distinguersi in:
- esecuzione individuale : per il ‘singolo’ inadempimento del debitore è lasciata all’iniziativa di ciascun creditore la facoltà di agire sui beni del debitore per soddisfare il proprio credito.
- (^) esecuzione collettiva : è la procedura esecutiva concorsuale o fallimentare che si apre verso tutti coloro che vantano crediti nei confronti della stessa azienda dissestata ed insolvente. Essa presenta questi caratteri : ▲ universale occorre che l’esecuzione ■ permetta la partecipazione alla totalità dei creditori che intendono tutelare coattivamente il proprio credito ( universalità soggettiva ) ■ coinvolga necessariamente tutti i beni del debitore ( universalità oggettiva ). ▲ collettiva in quanto si svolge nell’interesse di una naturale pluralità di creditori. ▲ egualitaria in quanto tende ad attuare il principio della par condicio creditorum (art.2741: i creditori hanno eguale diritto di soddisfarsi sui beni del debitore comune, salvo le cause legittime di prelazione (privilegio, pegno e ipoteca)). ▲ officiosa siccome tutela un interesse collettivo può essere iniziata anche senza impulso di parte, cioè su richiesta del pubblico ministero. Le procedure concorsuali attualmente in vigore sono: il fallimento, il concordato preventivo, la liquidazione coatta amministrativa e l’amministrazione straordinaria.
Il fallimento Il fallimento è lo stato patrimoniale di un soggetto che non ha più la capacità oggettiva di far fronte puntualmente alle proprie obbligazioni: è un procedimento esecutivo per espropriazione in quanto tende a soddisfare più creditori di uno stesso debitore comune. La natura giuridica è dibattuta in dottrina in quanto per alcuni è riconducibile al processo di esecuzione, per altri alla volontaria giurisdizione e per altri ancora è un procedimento autonomo. In generale la dottrina distingue tra: ♦ fallimento autonomo : è la normale ipotesi di fallimento ♦ fallimento dipendente : si ricollega ad un’altra procedura concorsuale già in atto (es. il fallimento dichiarato a causa della non riuscita di un concordato preventivo). La disciplina generale del fallimento è dettata dal r.d.267/1942 (c.d. legge fallimentare) ed è stata ritoccata da tre interventi normativi principali:
- l.80/2005 modifica delle disposizioni in tema di revocatoria fallimentare, di concordato preventivo e introduzione degli accordi di ristrutturazione, nonché delega al governo per una riforma organica ed integrale delle procedure concorsuali.
- d.lgs.5/2006 riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali entrata in vigore il 16/07/2006 (essa ha dettato una disciplina transitoria prevedendo che i ricorsi per la dichiarazione di fallimento e le domande di concordato fallimentare depositate prima
dell’entrata in vigore del d.lgs., nonché le procedure già pendenti a tale data, siano definite secondo la legge anteriore.
- d.lgs.169/2007 (cd. decreto correttivo ) rimodifica l’area dei soggetti fallibili introducendo un terzo parametro (l’esposizione debitoria) ed elimina i riferimenti alla nozione di piccolo imprenditore, amplia l’applicabilità dell’esdebitazione (introdotta dalla riforma del 2006) anche alle procedure pendenti al 16/07/2006. Il decreto correttivo, in vigore dal 01/01/2008, è applicabile sia alle procedure concorsuali e di concordato fallimentare aperte dopo tale data, sia ai procedimenti già pendenti.
I presupposti della dichiarazione di fallimento I presupposti della dichiarazione di fallimento sono due: ✓ presupposto soggettivo : la qualità di imprenditore commerciale (privato e non rientrante nell’area di non fallibilità) del debitore ✓ presupposto oggettivo : lo stato di insolvenza.
a. il presupposto soggettivo: la qualifica di imprenditore commerciale L’art.1 L.F. recita: “Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento (e sul concordato preventivo) gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici. Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento (e sul concordato preventivo) gli imprenditori commerciali i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti :
- aver avuto nei 3 esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento, o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a 300000€
- aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei 3 esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento, o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a 200000€
- avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a 500000€ ”. Dalla disposizione si desume che può essere assoggettato al fallimento solo l’ imprenditore commerciale di natura privata che non dimostri il possesso dei tre requisiti di non fallibilità. Perciò, soggetto al fallimento è l’imprenditore (persona fisica o giuridica) e non l’impresa: ciò in quanto l’impresa è l’attività economica e produttiva organizzativa dall’imprenditore e non ha di per sé soggettività giuridica. Invece, sono esclusi dal fallimento gli enti pubblici economici (art.2221), gli imprenditori agricoli, gli artigiani (se si trovano al di sotto delle soglie di fallibilità).
La nozione giuridica di imprenditore L’art.2082 c.c. afferma che è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Dalla definizione si evincono i caratteri dell’attività imprenditoriale :
- attività economica è ogni attività che utilizza i fattori produttivi (capitale, lavoro e materie prime) per ottenere un prodotto destinato a soddisfare bisogni altrui.
- organizzata l’imprenditore può organizzare come meglio crede i fattori produttivi che concorrono all’impresa scegliendo cosa produrre (o scambiare) e con quali mezzi.
- esercitata professionalmente l’attività dev’essere abituale, continua e non occasionale, ed il suo esercizio implica la spendita del nome da parte dell’imprenditore (con la conseguente assunzione del cd. rischio imprenditoriale). È discusso se la professionalità si identifichi anche con lo scopo di lucro : parte della dottrina afferma che il fine di lucro è elemento essenziale dell’impresa, mentre la dottrina prevalente ritiene che tale fine sia solo un elemento naturale (infatti, nonostante l’impresa, nella maggior parte dei casi, sia esercitata al fine di ottenere guadagni, non mancano ipotesi in cui il fine di lucro esula dagli scopi dell’impresa (es. le società cooperative che procurano ai propri soci beni o servizi a condizioni più favorevoli per un risparmio di spesa). Quindi, più che lo scopo di lucro, essenziale all’impresa è l’economicità della sua gestione, cioè ricavare dall’attività svolta quanto occorre per coprire con i ricavi i costi di produzione.
Il piccolo imprenditore tra codice civile e legge fallimentare L’art.2083 c.c. afferma che i piccoli imprenditori sono i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia (cioè, il lavoro dell’imprenditore e dei familiari deve prevalere sia rispetto al lavoro di terzi ivi impiegati sia rispetto al fattore capitale). Ne consegue che egli è esonerato dalla tenuta delle scritture contabili ed è iscritto in una sezione speciale del registro delle imprese (pubblicità-notizia). L’originario testo della legge fallimentare all’art.1 considerava piccolo imprenditore (ai fini dell’esclusione dal fallimento) l’imprenditore esercente un’attività commerciale che fosse stato riconosciuto, in sede di accertamento per l’imposta di ricchezza mobile, titolare di un reddito inferiore al minimo imponibile, oppure, qualora fosse mancato tale accertamento, l’imprenditore che avesse investito nella sua azienda un capitale non superiore a 900000 lire. In ogni caso non erano mai considerati piccoli imprenditori le società commerciali. Poi, con la riforma attuata dal d.lgs.5/2006 viene novellato l’art.1 il quale disponeva che non erano piccoli imprenditori (e quindi assoggettabili a fallimento) gli esercenti un’attività commerciale, in forma individuale o collettiva, che alternativamente: ▲ avessero effettuato investimenti nell’azienda superiori a 300000€ ▲ avessero realizzato ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi 3 anni o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, per un ammontare annuo superiore a 200000€. La riforma del 2006, applicabile ai fallimenti dichiarati dal 16/07/2006 al 01/01/2008, ridefinisce la nozione di piccolo imprenditore e amplia la categoria dei soggetti esonerati dal fallimento. Quali erano i rapporti fra codice civile e legge fallimentare? Nella legge fallimentare si guardava a criteri quantitativi (reddito prodotto dall’imprenditore / investimenti + ricavi), mentre nel codice civile si guarda ad un criterio qualitativo , ossia al modo in cui quel reddito è prodotto (prevalente lavoro proprio dell’imprenditore e dei familiari). Il problema pratico era quello di conciliare le due disposizioni, in quanto ad un imprenditore che si avvalesse del lavoro proprio e dei familiari poteva essere accertato un reddito superiore a quello minimo imponibile: si discuteva se ammettere che tutti gli imprenditori che non superavano i parametri dell’art.1 fossero automaticamente piccoli, oppure se ritenere che gli imprenditori che non superavano i medesimi parametri non fossero necessariamente piccoli, per cui si doveva verificare in concreto la corrispondenza ai criteri di prevalenza dell’art.2083 ed in caso di esito negativo l’imprenditore sarebbe stato comunque soggetto al fallimento. Poi, non era chiaro a chi spettasse la prova dei parametri quantitativi: al creditore istante o al debitore chiamato a difendersi? Questi problemi sono stati risolti dal decreto correttivo 169/2007 il quale ha cercato di limitare l’eccessiva riduzione dell’area di fallibilità venutasi a determinare a seguito della riforma del 2006. Principali innovazioni:
- non si menziona più il piccolo imprenditore tra i soggetti esentati dal fallimento
- occorre il possesso congiunto dei tre parametri dimensionali per non essere esposto al fallimento, mentre basta averne superato anche solo uno per diventare soggetto fallibile
- il debitore deve provare che si trova al di sotto dei tre parametri nel periodo di riferimento
- è stato introdotto un terzo parametro e ritoccati i due precedenti, quindi l’imprenditore è esonerato da fallimento se possiede congiuntamente: ✓ attivo patrimoniale negli ultimi 3 esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento (o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore) per un ammontare annuo ≤ 300000€ ✓ ricavi lordi negli ultimi 3 esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento (o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore) per un ammontare annuo ≤ 200000€ in ognuno dei 3 esercizi non deve aver superato i 200000€! ✓ debiti anche non scaduti ≤ 500000€.
È previsto che tali parametri possano essere aggiornati ogni 3 anni con decreto del Ministro della giustizia sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT. Circa le società commerciali , mentre l’originario art.1 assoggettava a fallimento tutte le società commerciali (anche se di modesta entità), la riforma del 2006, chiarendo che la nozione di piccolo imprenditore coinvolge tutti gli esercenti un’attività commerciale individuale o collettiva, vi include anche le società commerciali che non superassero i due parametri richiesti per la fallibilità. Infine, il decreto correttivo, riferendosi alla generica nozione di ‘imprenditore’ (che comprende sia quelli individuali sia le società) afferma che le società commerciali, per essere esonerate dal fallimento, dovranno dimostrare di non aver superato (nel periodo di riferimento) i tre parametri.
L’artigiano L’artigiano rientra anch’esso nella nozione di piccolo imprenditore, anche se la sua definizione è stata fornita nel tempo da leggi speciali, ed ora dalla legge-quadro per l’artigianato 443/ secondo cui è imprenditore artigiano colui che esercita personalmente, professionalmente e in qualità di titolare, l’impresa artigiana, assumendosene la piena responsabilità, direzione e gestione, e svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo. Oggetto dell’impresa è qualsiasi attività di produzione di beni, anche semilavorati, o di prestazione di servizi, escluse le attività agricole e le attività di prestazione di servizi commerciali. Il decreto correttivo, individuando un’area di non fallibilità a prescindere dalla nozione di piccolo imprenditore, esplicita che anche gli imprenditori artigiani sono fallibili se superano i parametri dimensionali richiesti.
L’impresa familiare L’ impresa familiare è quell’impresa in cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado (art.230bis): per la sua costituzione non serve alcun atto scritto o un numero minimo di partecipanti, e il titolare può scegliere quale familiare ammettere all’impresa, anche se ciascuno può legittimamente rifiutare la collaborazione richiesta. La legge non richiede l’obbligo della convivenza nella famiglia del titolare degli altri familiari operanti nell’impresa, né la tenuta delle scritture contabili (però egli è tenuto ad una documentazione idonea a consentire ai familiari di esercitare il controllo sulla gestione). Il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di lavoro in famiglia o nell’impresa:
- ha diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia
- partecipa agli utili dell’impresa: i diritti patrimoniali dei familiari vanno determinati in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato. Spettano al titolare le decisioni riguardanti la gestione ordinaria , ed egli vi provvede in piena autonomia non essendo previsto alcun obbligo di previa consultazione o comunicazione ai familiari che collaborano con lui: invece, spettano alla maggioranza dei componenti dell’impresa le decisioni riguardanti l’impiego degli utili, la gestione straordinaria , gli indirizzi produttivi e la cessazione dell’impresa (tuttavia, il titolare non è obbligato ad eseguirle, in quanto è solo lui che ha la piena responsabilità dei loro effetti sull’impresa). Circa il fallimento di tale impresa, nulla prevede il legislatore rispetto ai soggetti da assoggettare al fallimento: perciò, la dottrina prevalente riconduce al solo titolare l’assoggettabilità al fallimento, mentre secondo altri autori i familiari diventano tutti soci di fatto dell’impresa partecipando alla sua direzione (agli utili e alle perdite), e come tali soggetti al fallimento. La giurisprudenza della Cassazione, considerando il principio dell’apparenza, sostiene che, quando il rapporto fra i componenti dell’impresa si strutturi all’esterno come un rapporto societario (e i soci assumano obbligano verso terzi spendendo il nome della società) si costituisce fra gli stessi una società di fatto con conseguente assoggettabilità al fallimento di tutti coloro che partecipano al medesimo rapporto societario. Naturalmente, se l’impresa familiare esercita una delle attività di cui all’art.2195 è da ritenersi altresì impresa commerciale, e pertanto assoggettata al fallimento se superi anche uno dei parametri.
È utile distinguere tra:
- eredità accettata dall’ unico erede due ipotesi ♦ con beneficio d’inventario : viene separato il patrimonio del defunto da quello dell’erede, per cui questi non è tenuto al pagamento dei debiti ereditari oltre il valore dei beni a lui pervenuti (risponde solo l’attivo del patrimonio ereditario) ♦ senza beneficio d’inventario : si forma un’unica massa patrimoniale costituita dai beni ereditari la cui liquidazione è volta a soddisfare i creditori del defunto e dai beni appartenenti all’erede che rimangono soggetti all’azione esecutiva individuale sia degli stessi creditori ereditari (verso i quali, in seguito all’accettazione, l’erede è divenuto illimitatamente responsabile) sia dei creditori personali dell’erede stesso.
- eredità accettata da una pluralità di eredi due ipotesi ■ vi è già stata la divisione dell’eredità : gli effetti del fallimento riguardano l’intero patrimonio del defunto e quindi gli organi fallimentari potranno impossessarsi di tutti i beni che lo compongono, anche se ciascun coerede può pagare i debiti inerenti la propria quota ed impedire così la prosecuzione dell’azione esecutiva sui beni pervenutigli ■ non vi è stata divisione dell’eredità : non appare ammissibile la divisione della comunione ereditaria sottoposta al fallimento. Inoltre, la disposizione dispone l’esonero dell’erede che chiede il fallimento del defunto dall’obbligo di depositare in tribunale la documentazione contabile e fiscale, l’elenco dei creditori e la relazione sullo stato delle sue attività, purché l’eredità non sia già confusa con il suo patrimonio.
Il fallimento dell’imprenditore incapace L’art.320.5 prevede l’ipotesi in cui un minore abbia ricevuto, per successione ereditaria o per donazione, una società commerciale: egli potrà continuare l’esercizio dell’impresa solo previa autorizzazione del tribunale. Però, da ciò nasce una dissociazione fra titolarità dell’impresa ed esercizio della stessa, poiché l’impresa viene esercitata dai genitori quali rappresentanti legali del figlio minore ed amministratori dei suoi beni, ma ogni atto d’impresa è giuridicamente imputato al figlio con conseguente eventuale soggezione al fallimento.
Il problema del nuovo fallimento dell’imprenditore già fallito Rispetto al nuovo fallimento dell’imprenditore già fallito distinguiamo due casi: a. se l’imprenditore, mentre era ancora in corso la precedente procedura fallimentare , ha esercitato una nuova attività imprenditoriale non può nuovamente fallire in quanto il nuovo fallimento è solo un ampliamento del precedente b. se l’imprenditore ha intrapreso una nuova attività dopo che la precedente procedura fallimentare si era chiusa , allora si avrà un nuovo fallimento.
L’imprenditore con sede all’estero già dichiarato ivi fallito L’art.9.3 ci dice che l’imprenditore, che ha all’ estero la sede principale dell’impresa , può essere dichiarato fallito in Italia anche se è stata pronunciata dichiarazione di fallimento all’estero. Quindi, se l’imprenditore ha gestito attività anche in Italia, pur avendo la sede principale all’estero:
- il curatore o i creditori possono chiedere la dichiarazione di fallimento in Italia dell’imprenditore quando questi non sia già stato dichiarato fallito con sentenza straniera
- (^) qualora sia già stato dichiarato fallito all’estero, la sentenza straniera ha efficacia automatica anche in Italia
- nel caso di contemporanea pendenza della procedura per la dichiarazione di fallimento in Italia e all’estero il giudice italiano può sospendere il giudizio se ritiene che il provvedimento straniero produca effetto per l’ordinamento italiano. Peraltro, la disposizione non detta le condizioni per la dichiarazione di fallimento anche in Italia, ma la dottrina individua quali presupposti: l’esistenza di beni esecutabili del debitore in Italia e di suoi rapporti obbligatori influenti ai fini della formazione dello stato passivo.
La giurisprudenza, ai fini della dichiarazione di fallimento di una società con sede all’estero, precisa che la giurisdizione italiana sussiste quando l’azienda abbia in Italia una stabile rappresentanza. L’eventuale trasferimento della sede dell’impresa all’estero non esclude la sussistenza della giurisdizione italiana se è avvenuto dopo il deposito del ricorso di cui all’art.6 o la presentazione della richiesta di cui all’art.7.
Il fallimento degli imprenditori collettivi Dall’art.2221 c.c. deduciamo la assoggettabilità al fallimento di ogni società dotata di autonomia patrimoniale, anche se non di personalità giuridica, che eserciti un’attività commerciale, che non sia un ente pubblico e che superi i limiti dimensionali e di indebitamento stabiliti all’art.1. Pertanto, sono soggette al fallimento le società commerciali, le associazioni riconosciute e non, le fondazioni e gli enti no profit qualora abbiano come scopo esclusivo o prevalente l’esercizio di un’attività commerciale, i consorzi fra imprenditori e le società cooperative se esercitano attività commerciale: al contrario, sono escluse dalle procedure concorsuali le società semplici (non commerciali), le associazioni in partecipazione, le società tra avvocati e le imprese sociali. Le società sono assoggettabili al fallimento indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’attività commerciale (come avviene invece per l’imprenditore commerciale individuale), in quanto acquistano la qualità di imprenditore commerciale dal momento della loro costituzione , cioè con la redazione dell’atto costitutivo per le società di persone e con l’iscrizione nel registro delle imprese per le società di capitali).
Fallimento e cessazione dell’impresa nelle società commerciali Circa il problema della soggezione al fallimento di società che abbiano cessato l’esercizio dell’attività commerciale , l’originario art.10 L.F. non faceva espresso riferimento alle società ma si limitava a parlare di cessazione dall’esercizio dell’impresa. La giurisprudenza dominante, ai fini dell’individuazione della fine dell’impresa, era orientata nel senso che l’attività d’impresa avesse termine solo quando fossero stati definiti tutti i rapporti ad essa relativi (cioè da quando tutti i crediti fossero stati liquidati). La Corte cost. con sent.319/2000 sancisce l’illegittimità dell’art.10 nella parte in cui non prevedeva che il termine annuale dalla cessazione dell’esercizio dell’impresa collettiva, per la dichiarazione di fallimento della società, decorresse dalla cancellazione della società stessa dal registro delle imprese, anziché dalla definizione di tutti i rapporti passivi: pertanto, secondo l’attuale art.10, è necessario che entro 1 anno dalla cancellazione venga emessa la sentenza dichiarativa di fallimento. Anche qui, però, i creditori o il PM possono portare in avanti la data della cessazione della società e determinare il suo fallimento anche dopo 1 anno dalla cancellazione, dimostrando che l’attività d’impresa è proseguita anche dopo l’avvenuta cancellazione, mentre tale facoltà non è permessa alla società stessa qualora la cessazione sia avvenuta anteriormente alla cancellazione. Invece, per quanto riguarda le società non iscritte nel registro delle imprese esse continueranno ad essere assoggettate al fallimento senza alcun limite temporale, poiché il non usufruire dell’iscrizione nel registro per il decorso del termine annuale dipende da una libera scelta dei soci. La Cassazione, di recente, però non esclude l’applicabilità del predetto termine anche alle società non iscritte nel registro (nel rispetto delle esigenze di tutela dei creditori e di certezza del diritto). Resta comunque aperto il problema di individuare i fatti dai quali si possa ritenere conosciuta, almeno in via presuntiva, la cessazione dell’attività.
Il fallimento del socio a responsabilità illimitata L’art.149 afferma che il fallimento di uno o più soci illimitatamente responsabili non produce il fallimento della società: il socio, in tal caso, è escluso di diritto (art.2288). Al contrario, l’art.147.1 stabilisce che la sentenza dichiarativa di fallimento di una società (s.n.c., s.a.s. o s.a.p.a.) con soci illimitatamente responsabili produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche (è possibile per una società di capitali partecipare ad una società di persone
qualora i creditori non abbiano aderito alla trasformazione, produce il fallimento dei soci già illimitatamente responsabili. Trattandosi di modifica dell’atto costitutivo, nelle società di capitali la trasformazione è deliberata dall’assemblea straordinaria, mentre nelle società di persone con il consenso unanime dei soci. La fusione è l’atto con cui due o più società si concentrano in una sola:
- fusione per unione estingue le società preesistenti e genera una nuova società che le sostituisce acquisendone i patrimoni e subentrando nella titolarità di tutti i loro rapporti
- fusione per incorporazione il patrimonio della società incorporata si trasferisce alla società incorporante che subentra così in tutte le obbligazioni e i diritti della prima. La partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo, e ciò per impedire di incorporare società insolventi al fine di diminuire l’imponibile dell’incorporante. La scissione di società può essere di due tipi:
- scissione in senso stretto una società trasferisce tutto il suo patrimonio a due o più società, preesistenti o di nuova costituzione (cd. società beneficiaria), le cui azioni o quote vengono assegnate ai soci della società scissa. La società scissa cessa di esistere quale autonomo soggetto di diritto.
- scissione parziale (o scorporazione) una società trasferisce soltanto parte del suo patrimonio a una o più società beneficiarie, preesistenti o di nuova costituzione. La società che si scinde resta in vita, ma le azioni o le quote delle società beneficiarie sono attribuite direttamente ai soci della società trasferente e non al patrimonio della stessa. Analogamente alla fusione, non è consentito partecipare alla scissione per quelle società che siano in liquidazione ed abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo. In tutti e tre i casi il fallimento dei soci (di società che stanno fallendo) non può esser dichiarato trascorso 1 anno dalla cessazione della responsabilità illimitata anche in caso di trasformazione, fusione e scissione: la dichiarazione di fallimento è possibile solo se l’insolvenza societaria riguardi debiti esistenti prima della data di cessazione della responsabilità illimitata.
Estensione del fallimento al socio occulto illimitatamente responsabile e alla società occulta Il fallimento del socio occulto di società palese è considerato dall’art.147.4 il quale afferma che, se successivamente alla dichiarazione di fallimento della società con soci illimitatamente responsabili risulti l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili occulti, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore o di un socio fallito, dichiara quest’ultimi falliti in estensione. Si fa riferimento ai soci occulti quali soggetti considerati soci nei rapporti interni, ma che non sono riconoscibili come tali nei confronti di terzi al fine di limitare la responsabilità per le obbligazioni societarie ai soli patrimoni dei soggetti che si dichiarano formalmente soci. L’esistenza di soci occulti è desunta da alcuni indici rivelatori (es. le fideiussioni e i finanziamenti in favore dell’imprenditore) ricollegabili ad una costante opera di sostegno dell’attività d’impresa, qualificabile come collaborazione di un socio al raggiungimento degli scopi sociali [Cassazione]. La Cassazione, inoltre, aveva ritenuto in passato che qualora fosse stato scoperto un socio occulto di una s.a.s. questi dovesse considerarsi un socio accomandatario, e perciò soggetto al fallimento. In seguito muta orientamento e afferma che, per ottenere la sentenza in estensione, dovrà provarsi sia l’esistenza di un socio occulto, sia che egli svolgeva in concreto attività gestoria riconducibile a quella dell’accomandatario. Il socio occulto nei confronti del quale è stata richiesta l’estensione del fallimento deve essere convocato davanti al giudice per poter esercitare il suo diritto di difesa. Il fallimento della società occulta (cioè di una società in cui manca l’esteriorizzazione del rapporto sociale) è disposto dall’art.147.5 il quale afferma che, se dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile, è possibile richiedere il fallimento anche della società occulta e degli altri soci illimitatamente responsabili (occulti) su istanza del curatore, dei creditori, del socio fallito. La società occulta sorge quando più persone costituiscono una società e si accordano per non rivelare all’esterno la sua esistenza, perciò nei confronti dei terzi essa si manifesta come un’impresa
individuale in quanto tutte le operazioni sono svolte in nome e per conto dell’unico socio che agisce come imprenditore individuale: in tal modo viene limitata la responsabilità per le obbligazioni sociali al solo patrimonio di tale soggetto. Anche prima della riforma del 2006 la dottrina e la giurisprudenza prevalenti erano orientate verso l’applicazione estensiva del 147.4 anche all’ipotesi in cui, dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale, si scoprisse l’esistenza di soci occulti e quindi di una società occulta.
Unico azionista o quotista e socio tiranno Il socio unico di società di capitali (unico azionista/quotista di s.p.a./s.r.l.), quando la società si trovi in stato di insolvenza, risponde illimitatamente delle obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui la totalità delle azioni o delle quote gli sono appartenute:
- se non sia stato versato l’intero ammontare dei conferimenti
- se gli amministratori o lo stesso socio unico non abbiano depositato la dichiarazione di pubblicità presso il registro delle imprese contenente le generalità del socio e della società. L’art.147 non è applicabile alle ipotesi di unico azionista/quotista in quanto l’articolo menziona espressamente i tipi sociali interessati dall’applicazione della disposizione, perciò si escluderebbe la possibilità di applicare il 147 anche ai casi di responsabilità illimitata (eccezionale) delle s.p.a. e delle s.r.l., escludendo, di conseguenza, l’assoggettabilità al fallimento in estensione dell’unico socio azionista o quotista. Il socio tiranno è il socio di una società di capitali, unico o che detiene della quasi totalità delle azioni o delle quote, che utilizza la società come cosa propria per perseguire interessi personali e quindi non sociali: tale socio confonde il proprio patrimonio con quello della società, degradando questa a mero strumento della propria attività personale (es. acquista beni personali con i soldi della società o beni aziendali con denaro proprio). La Cassazione rileva che l’eventuale fallimento della società non si può estendere al socio tiranno, in quanto la personalità giuridica (acquistata dalla società di capitali con l’iscrizione nel registro) e l’autonomia patrimoniale perfetta comportano l’esclusiva imputabilità alla società sia dell’attività svolta in suo nome sia delle relative conseguenze patrimoniali passive. Pertanto, la violazione del diritto societario che danneggia la società, i creditori e i terzi comporterà la responsabilità civile degli amministratori ed eventualmente anche quella dei sindaci.
Il gruppo di società Quando l’attività d’impresa è esercitata da un gruppo di società , cioè da società controllate da una società capogruppo ( holding ) o tra di loro collegate, dottrina e giurisprudenza ritengono che il gruppo non può essere dichiarato fallito come entità a sé stante, bensì che il fallimento può riguardare solo una società di esso, controllante o controllata: perciò, l’accertamento dello stato d’insolvenza va condotto con esclusivo riferimento alla situazione economica della singola società. La Cassazione considera assoggettabili al fallimento le holdings di un gruppo di società nei casi in cui esse non svolgano solo un’attività di coordinamento e controllo, ma anche indirettamente (cioè mediante una società partecipata), specifiche attività di produzione o scambio ( attività mediata d’impresa ): inoltre, essa ammette anche il fallimento della holding personale che si ha quando una persona fisica è a capo di più società come titolare di quote o azioni costituendo un’autonoma impresa commerciale, e perciò fallibile (quando agisca in nome proprio).
Le società di fatto Vengono assoggettate al fallimento anche le società di fatto quali società non registrate (sorte senza un reale atto costitutivo) che derivano dalla semplice unione di capitali e di volontà rivolte al lucro attraverso lo svolgimento in comune di attività commerciale. Il fallimento di tali società comporta il fallimento di tutti coloro che vi partecipano ( soci di fatto ). Possono essere soci di una società di fatto solo le persone fisiche e le società commerciali di persone (le quali sono soggette al fallimento per estensione se fallisce la società di fatto).
✓ nei confronti delle s.r.l. esercita l’azione di responsabilità contro i soci della s.r.l.. nonché contro i soci responsabili in solido, cioè quelli che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società (gli altri soci o i terzi) e responsabili in solido con gli amministratori. Infine, l’eventuale proposta di concordato fallimentare dev’essere deliberata dalla maggioranza dell’assemblea nelle società di persone e dagli amministratori nelle società di capitali (art.152).
Le società cooperative Le società cooperative sono soggette al fallimento qualora svolgano un’attività commerciale. L’art.2518 afferma che per le obbligazioni sociali è esclusivamente responsabile la società con il suo patrimonio : il socio che cessa di far parte della cooperativa, per recesso, esclusione o cessione della quota, nel caso in cui si manifesti l’insolvenza della società entro 1 anno dalla sua uscita, resta obbligato verso questa nei limiti di quanto ha ricevuto per la liquidazione della quota o per il rimborso delle azioni. Nello stesso modo e termine sono obbligati gli eredi del socio defunto. Invece, la disciplina pre-riforma del 2003 prevedeva tre forme di responsabilità: ■ cooperative con responsabilità limitata : i soci rispondevano dei debiti sociali nei limiti del conferimento effettuato ■ cooperative a responsabilità sussidiaria limitata : nelle ipotesi di fallimento e liquidazione coatta amministrativa era prevista la responsabilità solidale e sussidiaria dei soci per una somma multipla della loro quota ■ cooperative a responsabilità illimitata : nelle ipotesi di fallimento e liquidazione coatta amministrativa era sancita la responsabilità illimitata dei soci per le obbligazioni sociali.
b. il presupposto oggettivo: lo stato d’insolvenza L’art.5 dispone che lo stato d’insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori (es. il rendersi irreperibili), che dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Quindi, a fondamento della procedura di fallimento sta l’insolvenza piuttosto che l’inadempienza: ▲ inadempimento consiste nella mancata esatta prestazione di ciò che era dovuto e si riferisce sempre e soltanto ad una singola e determinata obbligazione ▲ insolvenza si riferisce a tutta la situazione patrimoniale del debitore, in quanto è insolvente sia chi non riesce a pagare tutti i suoi creditori sia chi riesce a pagarne alcuni ovvero a pagarli tutti in un tempo successivo rispetto alla scadenza. La Cassazione la identifica come uno stato di impotenza economica non transitoria che priva l’imprenditore della possibilità di soddisfare regolarmente e tempestivamente (cioè alle scadenze previste), attraverso l’utilizzazione di mezzi normali di pagamento, le proprie obbligazioni, essendo venute meno le condizioni di liquidità e di credito necessarie all’attività commerciale. Dalla definizione emergono due profili rilevanti:
- regolarità è insolvente sia l’imprenditore, che pur pagando tempestivamente, utilizzi mezzi anormali di pagamento sia l’imprenditore che paghi con modalità normali ma oltre le scadenze pattuite
- (^) tempestività ci permette di distinguere fra ✓ (^) difficoltà momentanea : sussiste quando l’imprenditore è comunque in grado di reperire in tempi ragionevoli i mezzi normali di pagamento, e pertanto non è ravvisabile uno stato di insolvenza ✓ difficoltà temporanea : sussiste quando il debitore reperisce i soldi necessari a far fronte alle proprie obbligazioni, ma in tempi non ragionevoli, e perciò non si esclude la configurabilità dell’insolvenza. Tuttavia, è disposto che il fallimento non si possa dichiarare quando l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria prefallimentare sia complessivamente inferiore a 30000€.
La manifestazione dello stato d’insolvenza
L’insolvenza acquista rilevanza giuridica solo quando si manifesta all’esterno , e la principale forma di manifestazione è data da reiterati inadempimenti che oggettivamente costituiscono un serio e grave indizio delle difficoltà finanziarie dell’imprenditore. In pratica, possiamo distinguere tra: ▲ manifestazioni dirette dello stato d’insolvenza : quali comportamenti che interessano l’esercizio dell’impresa come ad es. fuga o latitanza dell’imprenditore, chiusura dei locali, suicidio o tentativo, trafugamento (sottrazioni di capitali ai creditori) ▲ manifestazioni indirette dello stato d’insolvenza : quali comportamenti che consentono di presumere la decozione come ad es. decreti ingiuntivi, pignoramenti, ipoteche giudiziali, esecuzioni individuali.
Insolvenza e pactum de non petendo Non può parlarsi di insolvenza dell’imprenditore quando questi, pur attraversando un periodo di crisi, fornisce la prova della temporanea rinuncia pattizia, da parte di tutti o di alcuni dei suoi creditori, al soddisfacimento delle obbligazioni scadute: è il c.d. pactum de non petendo , cioè l’accordo con cui il creditore/i si obbligano a non richiedere al debitore l’adempimento prima di un certo periodo di tempo (è la dilazione dei termini di scadenza dei crediti ). In ogni caso, l’eventuale inosservanza dei creditori agli impegni pattiziamente assunti può causare la situazione d’insolvenza in quanto sono irrilevanti le cause che hanno portato al dissesto.
La dichiarazione di fallimento L’iniziativa per la dichiarazione di fallimento L’art.6 prevede che il fallimento è dichiarato su ricorso del debitore, di uno o più creditori, o su richiesta del PM. Pertanto, soggetti legittimati all’iniziativa sono: ✓ i creditori : qualsiasi creditore (privilegiato o chirografario) può presentare ricorso al tribunale perché venga dichiarato il fallimento dell’imprenditore, fornendo la prova del suo credito. L’eventuale insufficienza o mancanza di tale prova non giustifica il rigetto dell’istanza, poiché il tribunale deve sempre svolgere indagini a riguardo. ✓ lo stesso debitore : la sua richiesta costituisce l’esercizio di un potere processuale privo di un diritto sostanziale sottostante (non esiste il ‘diritto di fallire’). Il debitore è tenuto a presentare (depositandole in cancelleria), insieme alla richiesta di fallimento, le scritture contabili e fiscali obbligatorie dei 3 esercizi precedenti (o dell’intera esistenza dell’impresa se questa ha avuto durata minore), lo stato patrimoniale, l’elenco dei creditori con indicazione dei rispettivi crediti e di coloro che vantano dei diritti reali e personali su cose in suo possesso (art.14). In ogni caso, il tribunale deve accertare l’oggettiva esistenza dello stato di insolvenza, che non è surrogabile dalla sola dichiarazione del debitore. ✓ il PM : ha l’obbligo di proporre istanza di fallimento
- quando l’insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga o irreperibilità dell’imprenditore, dalla chiusura dei locali dell’impresa, dal trafugamento, sostituzione o diminuzione fraudolenta dell’attivo
- (^) quando l’insolvenza risulti dalla segnalazione proveniente dal giudice che l’abbia rilevata nel corso di un procedimento civile. Anche qui, il PM deve provare l’esistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento.
Il tribunale competente Competente alla dichiarazione di fallimento è il tribunale del luogo ove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa (art.9 cd. competenza funzionale inderogabile ): per ‘sede principale’ dell’impresa si intende il luogo in cui è posto il centro degli affari ad essa inerenti, ossia la località in cui l’imprenditore ha il centro direttivo ed amministrativo dell’impresa. Se la sede principale è all’ estero si tiene conto della sede secondaria più importante esistente in Italia: se le sedi hanno tutte pari importanza si applica il principio della prevenzione , per cui le
La notifica del decreto di convocazione è a cura della parte istante e, tra la data della notifica e quella dell’udienza, deve intercorre un termine non inferiore a 15 gg. Il decreto contiene l’indicazione che il procedimento è volto all’ accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento e fissa un termine, non inferiore a 7 gg. prima dell’udienza, per permettere al fallendo il deposito di memorie, documenti e relazioni tecniche: in ogni caso, egli deve sempre depositare i bilanci relativi agli ultimi 3 esercizi, una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata, ferma la possibilità per il tribunale di richiedere eventuali informazioni urgenti. I termini possono essere abbreviati dal presidente del tribunale se ricorrono particolari ragioni d’urgenza , nonché può disporre che il ricorso e il decreto di fissazione dell’udienza siano portati a conoscenza delle parti con ogni mezzo idoneo. L’eventuale sentenza dichiarativa di fallimento emessa in violazione del diritto di difesa del debitore (o dell’avvocato della società debitrice) è nulla: tale nullità può esser fatta valere solo proponendo reclamo ex art.18, poiché, in caso di mancata impugnazione della sentenza, la nullità viene sanata. Al contrario, quando sia il debitore stesso a sottrarsi alla sua audizione al fine di ritardare il fallimento, la sua mancata convocazione non determina l’invalidità della sentenza. L’ istruttoria prefallimentare si svolge dinanzi al tribunale in composizione collegiale: il tribunale convoca il debitore in camera di consiglio e lo sente nei confronti dei creditori istanti. Il debitore può anche non comparire personalmente presentando solo una memoria difensiva, oppure essere rappresentato da un legale. Il tribunale può delegare al giudice relatore l’audizione delle parti, il quale provvede all’ammissione ed all’espletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio. Le parti possono nominare propri consulenti tecnici. Sentito il debitore, dev’essere accertata l’esistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento (e che i debiti scaduti e non pagati siano pari ad almeno 30000€).
Circa l’esame dello stato d’insolvenza: ♦ se è stato lo stesso debitore a chiedere il proprio fallimento, l’accertamento si risolve nell’esame delle scritture contabili che ha depositato in cancelleria ♦ (^) nessun problema presenta l’accertamento nel caso in cui il debitore abbia ammesso (in camera di consiglio) il proprio dissesto ed i creditori ricorrenti abbiano fornito prove sufficienti della sua insolvenza ♦ fuori da queste ipotesi, il tribunale può accertare lo stato d’insolvenza richiedendo informazioni alla PA relativamente a suoi atti e svolgere indagini mediante la polizia giudiziaria: il debitore può contrastare la veridicità dell’insolvenza chiedendo al giudice la concessione di un termine per pagare i debiti indicati dai creditori istanti. Infine, il tribunale, ad istanza di parte, può emettere provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio dell’impresa, i quali hanno efficacia limitata alla durata del procedimento venendo confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il fallimento.
b. i risultati dell’istruttoria Alla fine delle indagini il tribunale può respingere, accogliere, archiviare l’istanza, oppure dichiararsi incompetente. Vediamo le ipotesi: ▲ sentenza di incompetenza il tribunale accerta la propria incompetenza e trasmette gli atti al tribunale ritenuto competente (il quale può chiedere il regolamento di competenza). ▲ decreto motivato di rigetto il tribunale rigetta nel merito il ricorso del creditore, con decreto motivato, quando accerti l’insussistenza dei presupposti del fallimento o che i debiti scaduti e non pagati siano inferiori a 30000€. Il decreto di rigetto viene comunicato dal cancelliere alle parti, le quali possono impugnarlo con reclamo alla Corte d’appello entro 30 gg. dalla sua comunicazione. Legittimato al reclamo è sia il creditore che aveva presentato l’istanza sia il debitore , qualora il tribunale (pur rigettando l’istanza) non abbia accolto la sua domanda di rimborso delle spese e dei danni provocatigli dall’erronea pronuncia di fallimento (vs creditore). La Corte d’appello decide in camera di consiglio ed emette:
- decreto di rigetto : conferma l’insussistenza dei presupposti, ma non ha carattere definitivo poiché non preclude la riproposizione della domanda di fallimento.
- decreto di accoglimento : la Corte rimette d’ufficio gli atti al tribunale per la dichiarazione di fallimento, salvo che, anche su segnalazione di parte, accerti che sia venuto meno alcuno dei presupposti necessari. Il decreto di accoglimento o di rigetto viene comunicato alle parti dal cancelliere e non è suscettibile di ricorso per Cassazione: inoltre, il termine di 1 anno previsto dagli artt.10-11 si computa con riferimento al decreto della Corte che decide sul reclamo. ▲ sentenza dichiarativa di fallimento emessa dal tribunale se accerta la sussistenza dei presupposti del fallimento e che i debiti scaduti e non pagati sono ≥ 30000€. Essa contiene (art.16): ✓ la nomina del giudice delegato e del curatore ✓ ordina al fallito il deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie nonché dell’elenco dei creditori, entro 3 gg., se ciò non è stato ancora eseguito ✓ il luogo, il giorno e l’ora dell’udienza in cui si procederà all’esame dello stato passivo (cioè alla verifica dei crediti), che deve avvenire entro il termine perentorio di 120 gg. dal deposito della sentenza, ovvero di 180 gg. in caso di procedure particolarmente complesse ✓ assegna ai creditori e ai terzi che vantano diritti reali o personali su cose in possesso del fallito, il termine perentorio di 30 gg. (prima dell’udienza di accertamento del passivo) per la presentazione in cancelleria delle domande di insinuazione.
Quanto alla sua pubblicità , entro il giorno successivo al deposito in cancelleria, la sentenza: ■ è notificata per intero a cura del cancelliere al debitore, eventualmente presso il domicilio eletto nel corso dell’istruttoria prefallimentare ■ è comunicata per estratto al curatore, al PM e a chi ha richiesto il fallimento, indicando i nomi del debitore e del curatore, il dispositivo e la data di deposito della sentenza ■ è iscritta nel registro delle imprese del luogo in cui l’imprenditore ha la sede legale, e, se questa differisce dalla sede effettiva, anche in quello di apertura della procedura: a tal fine, il cancelliere (entro il gg. successivo al deposito) trasmette l’estratto della sentenza via internet al registro. La sentenza produce i suoi effetti tra le parti dalla data della pubblicazione, ossia dalla data del suo deposito nella cancelleria del giudice che l’ha pronunciata, mentre nei confronti dei terzi dal momento dell’iscrizione nel registro delle imprese (art.17). La sentenza è provvisoriamente esecutiva. Subito dopo la pubblicazione della sentenza di fallimento è formato dal cancelliere un fascicolo , anche con modalità informatiche, nel quale sono contenuti tutti gli atti, i provvedimenti e i ricorsi attinenti al procedimento, esclusi quelli che, per ragioni di riservatezza, devono essere custoditi separatamente. Circa le possibilità di consultazione del fascicolo è stabilito che: ♦ comitato dei creditori e ciascun componente hanno diritto di prendere visione di qualunque atto o documento ♦ fallito può consultare tutti gli atti eccetto la relazione del curatore e di quelli riservati su disposizione del giudice delegato ♦ altri creditori e i terzi hanno diritto di visionare ed estrarre copia degli atti e dei documenti per cui sussiste un loro specifico ed attuale interesse, previa autorizzazione del giudice delegato e sentito il curatore.
c. l’impugnazione della dichiarazione di fallimento Contro la sentenza che dichiara il fallimento può essere proposto reclamo dal debitore e da qualunque interessato con ricorso da depositarsi nella cancelleria della corte d’appello nel termine
Il tribunale fallimentare è l’organo giurisdizionale competente a dichiarare il fallimento, ossia è investito dell’intera procedura fallimentare in quanto dirige e controlla la procedura stessa. È un giudice composto da 3 magistrati e delibera generalmente in camera di consiglio. Ha i seguenti poteri : ▲ nominare, revocare o sostituire gli organi della procedura per giustificati motivi ▲ sentire in camera di consiglio il curatore, il fallito e il comitato dei creditori ▲ decidere le controversie relative alla procedura che non sono di competenza del giudice delegato e i reclami contro i provvedimenti di quest’ultimo. I provvedimenti del tribunale presi in queste materie sono pronunciati con decreto reclamabile davanti alla Corte d’appello. Oltre che organo preposto alla procedura, il tribunale fallimentare è anche giudice naturale di tutte le cause che derivano dal fallimento : ciò significa riunire davanti ad un solo giudice la trattazione di tutte quelle cause che trovano nel fallimento la loro causa determinante (es. azione revocatoria). Peraltro, la riforma del 2006 aveva stabilito all’art.24.2 che alle controversie endofallimentari decise dal tribunale si applicasse il rito camerale, ma sul punto è intervenuto il decreto correttivo eliminando tale previsione e rendendo quindi tali controversie assoggettabili al rito ordinario.
Il giudice delegato (artt.25-26) Il giudice delegato esercita funzioni di vigilanza e di controllo sulla regolarità della procedura, in quanto la direzione di questa compete in primis al comitato dei creditori ed in subordine al curatore. Ha le seguenti funzioni : ▲ emettere provvedimenti urgenti finalizzati alla conservazione del patrimonio del fallito ▲ convocare il curatore e il comitato dei creditori nei casi prescritti dalla legge, e ogni qualvolta lo ritenga opportuno per il corretto svolgimento della procedura ▲ autorizzare per iscritto il curatore a stare in giudizio come attore o convenuto ▲ procedere all’affitto di azienda o di rami di essa e all’accertamento dei crediti e dei diritti reali e personali vantati dai terzi ▲ provvedere sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori : il fallito e ogni altro interessato possono proporre reclamo al giudice delegato per violazione di legge , contro gli atti di amministrazione del curatore, le autorizzazioni o i dinieghi del comitato dei creditori e i relativi comportamenti omissivi, entro 8 gg. dalla conoscenza dell’atto o dalla scadenza del termine indicato nella diffida a provvedere (in caso di omissione). Il giudice delegato, sentite le parti, decide con decreto motivato entro 15 gg.:
- comportamento omissivo del curatore il provvedimento che accoglie il reclamo contro la sua omissione gli ordina di eseguire l’attività omessa
- (^) comportamento omissivo del comitato dei creditori con il provvedimento che accoglie il reclamo il giudice delegato provvede in sostituzione del comitato. Contro il decreto del giudice delegato è ammesso ricorso al tribunale entro 8 gg. dalla data della sua comunicazione: il tribunale decide entro 30 gg., sentito il curatore e il reclamante, con decreto motivato non soggetto a gravame (art.36).
L’impugnazione dei provvedimenti del giudice delegato (e del tribunale) Il curatore, fallito, il comitato dei creditori e chiunque vi abbia interesse possono proporre reclamo al tribunale o alla corte d’appello contro i decreti del giudice o del tribunale. Il reclamo dev’essere proposto entro il termine perentorio di 10 gg. decorrente: ▲ dalla comunicazione o dalla notificazione del provvedimento per il curatore, il fallito, il comitato dei creditori, per chi ha chiesto o nei cui confronti è stato chiesto il provvedimento ▲ dall’esecuzione delle formalità pubblicitarie disposte dal giudice delegato o dal tribunale per gli altri interessati: comunque sia, il reclamo non può più proporsi decorso il termine perentorio di 90 gg. dal deposito del provvedimento in cancelleria. Esso non ha efficacia sospensiva dei provvedimenti del giudice delegato o del tribunale. Il reclamo si propone con ricorso che deve contenere :
a. l’indicazione del tribunale o della corte d’appello competente, del giudice delegato e della procedura fallimentare b. le generalità del ricorrente e l’elezione del domicilio nel comune del giudice adito c. l’esposizione in fatto e in diritto su cui si basa il reclamo, con le relative conclusioni d. l’indicazione dei mezzi di prova e dei documenti di cui il ricorrente intende avvalersi. Poi, il presidente del collegio, nei 5 gg. successivi al deposito del ricorso, designa il giudice relatore e fissa con decreto l’ udienza di comparizione delle parti in camera di consiglio entro 40 gg. dal deposito stesso: tra la notifica e l’udienza devono intercorrere non meno di 15 gg. liberi. Il ricorso e il decreto di fissazione dell’udienza devono essere notificati , a cura del reclamante, al curatore ed ai controinteressati entro 5 gg. dalla comunicazione del decreto. Il resistente ed ogni altro interessato devono costituirsi almeno 5 gg. prima dell’udienza, eleggendo il domicilio nel comune in cui ha sede il tribunale o la corte d’appello, e depositando una memoria difensiva contenente l’esposizione delle difese in fatto e in diritto più l’indicazione dei mezzi di prova e dei documenti prodotti. All’ udienza di comparizione , il collegio, sentiti il reclamante, il curatore e gli eventuali controinteressati assume, anche d’ufficio, i mezzi di prova: entro 30 gg. dall’udienza il collegio provvede con decreto motivato con il quale conferma, modifica o revoca il provvedimento reclamato. Inoltre, se il reclamo ha per oggetto un atto con contenuto decisorio (cioè che insiste su diritti soggettivi) è sempre ammesso il ricorso in Cassazione. La riserva posta all’inizio dell’art.26 (‘salvo che sia diversamente disposto’) significa che non sono reclamabili il decreto che rende esecutivo lo stato passivo e che omologa il concordato fallimentare.
Il curatore (artt.27-39) Il curatore è l’organo uni personale cui è affidata l’amministrazione del patrimonio del debitore e la gestione della procedura, in quanto ‘motore’ della stessa. Circa la natura del curatore, in dottrina si è molto dibattuto: per alcuni è un rappresentante dei creditori o del debitore, per altri sostituirebbe il fallito o i creditori o entrambi, anche se la tesi preferibile è quella secondo cui il curatore esercita una funzione pubblica in quanto incaricato giudiziario che opera nell’interesse della giustizia. Il curatore è nominato con la sentenza di fallimento o, in caso di sostituzione o di revoca, con decreto del tribunale. Possono svolgere le funzioni di curatore: ✓ avvocati, dottori e ragionieri commercialisti ✓ studi professionali associati o società tra professionisti (all’atto dell’accettazione va indicata la persona fisica responsabile della procedura) ✓ coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in s.p.a., purché non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di fallimento. Non possono essere nominati curatore il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del fallito, i creditori del fallito e chi ha concorso al dissesto dell’impresa nei 2 anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, nonché chiunque si trovi in conflitto di interessi con il fallimento. Il curatore deve accettare espressamente l’incarico conferitogli entro 2 gg. dalla comunicazione della nomina, in quanto la mancata accettazione equivale a rinuncia: se non osserva questo obbligo, il tribunale provvede d’urgenza (in camera di consiglio) alla nomina di un altro curatore. Dal giorno dell’accettazione egli diventa un pubblico ufficiale : da ciò deriva l’ intrasmissibilità delle funzioni del proprio ufficio ad altro soggetto, salva la possibilità, previa autorizzazione del comitato dei creditori, di delegare specifiche operazioni e di farsi coadiuvare da tecnici. Egli, occupandosi dell’amministrazione del patrimonio fallimentare, ha il potere-dovere di: ▲ apporre i sigilli sui beni del fallito e redigerne l’inventario ( formazione dell’attivo ) ▲ svolgere le azioni di recupero dei beni e dei diritti del fallito procedendo all’ accertamento dello stato passivo (ne predispone il progetto e presenzia all’udienza di discussione) ▲ proporre un programma di liquidazione e ripartizione dell’attivo ▲ compiere gli atti di straordinaria amministrazione (autonomi) e quelli specificamente indicati dalla legge (che presentano notevoli rischi per il patrimonio del fallito es. riduzione dei crediti, transazioni, accettazione di eredità) previa autorizzazione del comitato dei
